劉水林

（上海財經大學法學院，上海200433）

經濟法是什么
——經濟法的法哲學反思

劉水林

（上海財經大學法學院，上海200433）

法部門的不同主要在于其解決的社會問題不同，以及由此引起的法的目的、法規(guī)范的行為、法的規(guī)則形式以及法規(guī)范工具的不同。經濟法產生和發(fā)展的社會經濟背景決定了其解決的問題是社會經濟整體發(fā)展的問題，其保護的利益是經濟公益及作為其基礎的社會經濟秩序。經濟法主要規(guī)范的是經濟公害行為。經濟公害行為損害的特性，決定了經濟法采取的規(guī)則形式主要是以預防為主的事前規(guī)制規(guī)則。同時，社會經濟秩序本身的動態(tài)性特點，對其狀態(tài)評判標準的非純客觀性，以及作為公共物品的特性，決定了對其維護的較妥切工具是社會責任。因而，經濟法的研究不應遵循以個體權利為中心的主流法研究范式，而應以社會責任為中心，以對經濟公害行為的防范為目的重建自身的體系。

經濟法；秩序法；經濟公害行為；事前規(guī)制；社會責任

隨著我國社會經濟的發(fā)展，經濟立法亦愈益完善，司法也廣泛展開，這些為經濟法的深入研究準備了實證材料，而部門經濟法理論研究的多年積淀，為經濟法基本理論反思和進一步研究準備了理論條件。這也為對經濟法進行反思創(chuàng)造了時機，正因如此，近年來在中國經濟法學研究會年會、全國經濟法前沿理論研討會、中國經濟法治論壇等會議上，不僅常有學者撰寫對經濟法理論反思的論文，也常有學者發(fā)出經濟法理論需要創(chuàng)新的聲音。然而，從學者們發(fā)表的成果和談論的議題看，仍沒有跳出既有經濟法的研究范式，即20世紀末至21世紀初由我國老一輩經濟法學家依主流傳統(tǒng)法理論所奠定的個人權利范式。因而，對經濟法的界定仍采用以調整對象為核心，研究的主要議題仍然是經濟法的主體、經濟法的權利、①個人權利范式的核心就是把法律看作是權利之學，因而權利始終是其研究的重心，因此，從經濟法產生以來一直有學者探求經濟法權利。相關文獻可參見邱本：《論經濟法權利》，《法制與社會發(fā)展》1997年第4期；陳乃新主編：《經濟法權利研究》，中國檢察出版社2006年版。2013年、2014年兩屆全國經濟法前沿理論研討會的主題就分別探討經濟法的主體、經濟法中市場主體的權利。近年來有一批中青年經濟法學者專門就經濟法權進行探討，有關觀點可參見韓志紅等編：《經濟法權研究》，武漢大學出版社2012年版。受害者的起訴資格、違法者的責任、對受害人的救濟②近年來，有關反壟斷法、消費者權利保護法等市場規(guī)制法的相關實施制度的研究基本上遵循這一思路。等傳統(tǒng)部門法的共同問題，這使得其所蘊含的經濟法創(chuàng)新大多被限制于對這些問題在經濟法上的特性或具體表現(xiàn)的探討的范圍內。而對于什么是經濟法這一最基本的問題，對多數(shù)經濟法學者來說似乎是不證自明的，因而很少有人從理論高度加以反思。

然而，在筆者看來，對經濟法是什么這一問題，目前主流范式以調整對象為核心的回答方式并不能令人滿意。因為，從調整對象甚至再加上調整手段的角度對經濟法的界定，并不能說明自身解決問題，以及規(guī)范行為、規(guī)則的形式、規(guī)范的重心等特性，難以達到定義的目的。③參見薛克鵬：《經濟法基本范疇研究》，北京大學出版社2013年版，第25頁。因而，其不僅不能彰顯經濟法存在的必要性，而且造成了總論與分論脫節(jié)、理論與實踐脫節(jié)。以至于在我國司法實踐中，對市場規(guī)制法中的多數(shù)法律如消費者權益保護法、反不正當競爭法、產品質量法等上違法行為發(fā)生后，適用的主要是民法的侵權話語，對宏觀調控法（如稅法）上的違法行為發(fā)生后，主要運用的是行政法的話語。了解這些法律產生發(fā)展的歷史可以知道，這些法律分別是從民法和行政法中成長發(fā)展而來，因而，按民法、行政法的思維慣性來思考也不難理解，但對被法學界公認的經濟部門法（如反壟斷法）的違法案件，在實踐中因我國法院制度的設計而被分為行政或民事案件，即使反壟斷法學者在對反壟斷法的案例及實施制度的研究中仍把反壟斷法的訴訟叫做反壟斷民事訴訟和反壟斷行政訴訟，并按民法或行政法范式，即以控辯雙方的對抗，明辨是非，實現(xiàn)對受害人的救濟的思維方式思考反壟斷法問題。也就是說，具體到部門經濟法實施的實踐和研究，都是民法與行政法的理論話語在起作用，經濟法特點全無。這不能不說是經濟法理論的缺憾。

基于此，對“經濟法是什么”這一問題，依筆者拙見，仍需重新進行探討，這雖然是一個令經濟法學者感到棘手的問題，但也是不得不面對的問題。對此，本文擬沿著社會問題決定法的目的或任務，法的目的和任務決定法的規(guī)范對象、規(guī)范方式、規(guī)則的形式這一思路，分別從規(guī)范的目的、規(guī)范的對象（行為）、規(guī)范的方式（事前規(guī)制抑或事后責任）、規(guī)范的形式（社會責任抑或個人權利）四個方面對這一問題予以初步解答，希望起到拋磚引玉的作用，使更多的經濟法學者能夠重新重視經濟法基本理論的研究。

一、目的或任務的視角：經濟法是社會經濟秩序保護之法

“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產生都源于一種目的，即一種事實上的動機?！雹艽藶榈聡▽W家耶林之言，轉引自[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第109頁。而法的目的是由所要解決的社會問題決定的，且法的目的總是表現(xiàn)為對一定利益的保護。因而，要從目的的視角對經濟法是什么這一問題予以回答，就必須通過對經濟法產生和發(fā)展的歷史分析，探討經濟法要解決的問題和經濟法保護的利益。

（一）經濟法要解決的問題

任何法律作為一種制度都是應對不同社會問題的產物，正是社會問題的解決為法律確定了目標或者說賦予了任務，因而，法律部門的不同最根本在于其解決的問題的不同，以及由此引起的法律目的或任務的不同。據(jù)此推論，部門法的不同在于其解決的問題類型，以及由此引起的目的或任務的不同。

社會經濟問題產生于社會經濟發(fā)展的歷史之中，因此，對經濟法所要解決問題的尋找，只能從經濟法產生和發(fā)展的歷史中尋找。

雖然對經濟法何時產生，在經濟法學界仍然存有分歧，⑤我國學術界對經濟法產生的時間主要有兩種觀點，一種認為經濟法產生于古代社會；另一種認為經濟法產生于壟斷資本主義階段，即19世紀末20世紀初。持第一種觀點的主要有關乃凡、楊紫烜等教授，持第二種觀點的主要有李昌麒、潘靜成、劉文華、劉瑞復等教授。參見楊紫烜主編：《經濟法》，北京大學出版社，高等教育出版社1999版，第5-7頁。國外學者一般認為經濟法產生于19世紀末20世紀初，如日本學者金澤良雄認為經濟法“應以資本主義高度發(fā)展為其歷史背景”。參見[日]金澤良雄：《經濟法概論》，滿達人譯，甘肅人民出版社1985版，第2頁，第83頁。但學界多數(shù)認為經濟法作為一種新型的法律規(guī)范或制度出現(xiàn)于19世紀末20世紀初，其興盛于1933年大危機及第二次世界大戰(zhàn)后，至今已有一百多年的歷史。

19世紀末，生產社會化已有長足的發(fā)展，第二次世界大戰(zhàn)后，第三次科技革命的發(fā)生，使社會化高度發(fā)展，社會分工愈益細化，不僅使人們之間的相互依賴、相互聯(lián)系的程度增強，也使個體之于社會整體休戚相關。社會正經歷著從機械的個體社會向有機的整體社會的轉換過程中，經濟法的產生和發(fā)展與這一過程是同步的。⑥筆者在把社會中人與人之間關系分為外在的隨機關系與內在的有機關系，以及把社會觀念分為有機的整體主義觀和機械的個體主義觀的基礎上，按兩種社會關系及觀念在一定社會階段中所占的權重，把社會分為機械的個體社會和有機的整體社會。參見劉水林：《反壟斷法的觀念基礎和解釋方法》，法律出版社2011年版，第3-13頁。

在有機整體的社會中，個人之間及個人與社會之間的依存關系以及整體主體觀念決定了，個人的生存和發(fā)展，以及個人取得的成就、利益或福祉，不僅與其內在因素和努力有關，也與其所處的社會經濟體系發(fā)展的狀況有關。這意味著，在一國經濟已成為有機整體的現(xiàn)代社會，依法保護國家社會經濟體系持續(xù)、穩(wěn)定、有效發(fā)展，不僅對個人的生存和發(fā)展具有重要價值，且對個人利益和福祉的增進具有重要價值。經濟法就是在此社會經濟背景和社會觀念下產生的，因而，經濟法解決的是一國社會經濟作為有機整體如何持續(xù)、穩(wěn)定、有效發(fā)展的問題，而不是個人如何從經濟活動中獲益的問題。換言之，經濟法是一國社會經濟整體發(fā)展之法。

因此，早在20世紀初，就有德國學者指出，凡是以直接影響國民經濟為目的的規(guī)范的總體就是經濟法，因而，間接影響到國民經濟的法律，如民法，應被排除于經濟法之外。⑦參見前注⑤，金澤良雄書，第6頁。而20世紀80年代仍有日本學者指出：“經濟法的規(guī)制，一般說來，是從國民經濟整體的立場出發(fā)而實行的?！雹鄥⒁娗白ⅱ?，金澤良雄書，第51頁。換言之，經濟法是一國經濟整體如何持續(xù)、穩(wěn)定和有效發(fā)展之法，而不是個人如何更好地生活之法。

（二）經濟法保護的利益

一切社會問題歸根結底都是利益問題，因而，法律的目的或任務的不同歸根結底是其所意欲保護的利益的不同。正因為如此，有學者說：“利益是法律所規(guī)律的目的?！雹醄日]美濃部達吉：《法之本質》，林紀東譯，臺北商務印書館1993年版，第43頁。

那么，如何對利益分類，就成為研究一種法律主要保護何種利益的起點。法律對利益的分類，傳統(tǒng)上主要是以利益的歸屬主體為標準的，其通常把利益分為個人利益、國家利益、社會利益，但對各種利益的含義并沒給予準確的界定，特別是對社會利益的含義更是眾說紛紜，莫衷一是。因而，以這種利益分類來區(qū)分不同的法律部門難以形成定論。⑩撇開部門法的劃分不說，就是對最基本的法律類型即公法、私法的劃分，據(jù)此利益分類亦存在不足。參見[日]美濃部達吉：《公法與私法》，中國政法大學出版社2003年版，第29-30頁。筆者并不打算對此標準展開批評，亦不打算（也沒能力）對這些概念做出令法學界信服的界定。筆者只是據(jù)研究需要，從利益分享的角度對利益進行分類，據(jù)此把利益分為私人利益和公共利益（以下簡稱私益和公益），在此基礎上從利益結構變遷的角度對經濟法保護的利益予以說明。

任何人的利益從歸屬或分享意義上講都由兩方面構成，即私益和公益。私益是指在分享或歸屬上具有排他性和競爭性的利益。與此相對應，公益是指在分享或歸屬上具有非排他性和非競爭性的利益。排他性，即歸一個人享有或所有就不能歸其他人享有或所有。競爭性，即一個人享有的越多，其他人享有的就越少，因而，人們就會為多分享而競爭。

這兩種利益從法律角度講有兩個特性。其一，從利益主體講，私益的主體具有特定性、閉鎖性，因而，只能歸當下的、確定的人所分享。而公共利益的主體具有不特定性，開放性，可歸不特定的人分享，且可歸未來的人分享。其二，從利益客體講，私人利益的客體是私人物品，公共利益的客體是公共物品。因而，從法律角度講，公共利益就是以公共物品為客體，能為當下和未來的、不特定的人所分享的，非排他性和非競爭性的利益。私人利益就是以私人物品為客體，只能為當下的、特定的人所分享的，具有排他性和競爭性的利益。

這兩種利益在人的利益構成中并非不變，而是隨著社會發(fā)展變化而變化的。從人類社會發(fā)展的歷史看，公共利益與社會發(fā)展的程度成正相關關系，也就是說，隨著社會的發(fā)展、社會化程度的提高，在人的利益結構中，社會公共利益的權重不斷提高；①個人主義者也承認：“無論是比較富裕的人還是比較貧困的人，在與社會交換體系隔絕的情況下，都只能獲得非常微薄的收入。個人的‘自然天賦’與他置身于其中的社會交換體系密切相關。任何人享有的幾乎全部收入都源于由社會互動產生的合作盈余。”[美]詹姆斯·M·布坎南：《憲法秩序的經濟學與倫理學》，朱泱、畢洪海、李光乾譯，商務印書館2008年版，第268頁。同時，由于個人的能力中具有重要社會的因素，因此，以個人能力和努力取得的利益中亦具有社會因素。②常識告訴我們，個人的能力主要取決于兩個方面的因素：其一，是個人的智商，主要來源于遺傳，是自然的；其二，是個人所處的社會經濟、文化發(fā)展的程度，以及與此有關的政治經濟體制及法治狀況。正因如此，有思想家說，歷史教導我們“個人的生產力大部分是從他所處的社會制度和環(huán)境中得來的”。[德]弗里德里希·李斯特：《政治經濟學的國民體系》，陳萬熙譯，商務印書館1981年版，第98頁。

經濟法產生和發(fā)展的社會經濟背景，決定了在人的利益結構中公共利益已具有很高的權重，在這樣的背景下，人所能獲取及分享的利益，不僅與個人從其所取得的私人物品中獲得的私人利益有關，更與其從所處社會的經濟秩序這一公共物品中所分享的公共利益有關。由于既有的部門法都是適宜于保護私益的，對公益的保護需新的法律，對經濟公益的保護也不例外。經濟法正是依經濟公益保護需要而產生的新型法律制度，因而，經濟法是保護經濟公益之法，而不是保護經濟私益之法。

（三）經濟法的問題、利益與經濟秩序

19世紀末以來，世界各國經濟發(fā)展的歷史說明，一國整體經濟發(fā)展問題的關鍵是經濟能否持續(xù)、穩(wěn)定和有效發(fā)展，而這一問題的解決在于能否形成良好經濟秩序。而經濟秩序的生成是道德、習慣、法律等制度運行的結果，其中在法治社會法律制度尤為重要。同時，19世紀以來，社會處于從機械的個體社會向有機整體社會的轉化中，在現(xiàn)今的社會中，公益在人的利益構成中的權重增強，而公益的客體在經濟上主要表現(xiàn)就是社會經濟秩序。這意味著，不論是經濟法問題的解決還是目的的實現(xiàn)都有賴于對社會經濟秩序。因此，經濟法是社會經濟秩序保護之法，而不是社會經濟秩序參與者保護之法。③當然，這里的幾個“是……之法，而不是保護……之法”是一種強調語句，對此不能做絕對化的理解。也就是說，這里的“而不是”并不意味著不保護，只不過對于個人生存發(fā)展、私人利益、經濟秩序參與者的保護不是經濟法主要的或直接的目標，而是其保護整體經濟發(fā)展、公共利益和秩序反射作用的結果。同時，經濟法是保護秩序之法在反壟斷法中已經得到公認，其被現(xiàn)代世界廣為接受的反壟斷法的原則——反壟斷法保護的是競爭（即秩序）而不是競爭者——就是對保護秩序的典型表述。由此可以推論，市場規(guī)制法中的消費者權益保護法、產品質量法、廣告法、反不正當競爭法，雖從表面看是維護受害者權利，但這些法主要目的是利用私法的手段，即利用私人的維權訴訟這種實施機制，實現(xiàn)對公正交易秩序的維護。在宏觀調控法中，如稅法，主要保護的稅收（依稅種、稅率、稅的減免等差別）調控形成的良好的產業(yè)結構和區(qū)域結構（秩序），而納稅人不是經濟法著重保護的對象，納稅人是傳統(tǒng)上被作為行政法的稅法所主要保護的。據(jù)此，筆者認為，現(xiàn)代稅法與傳統(tǒng)稅法的根本區(qū)別在于其功能不同，其時間劃分點是20世紀30年代，其理論標志是凱恩斯主義。此前，依自由主義觀，最好的政府是最小的政府，國家職能消極且有限。在此背景下，稅收的功能主要是為國家機器的運轉籌集資金，這時的稅主要被看作是對個人財產的無補償?shù)膹娭菩哉魇?，征稅是一種行政活動，征稅權運用不當就會損害私人財產權，因而，稅法的主要功能是控制征稅權（控權行政法），其體現(xiàn)就是稅收法法定原則，以保護私人財產權。凱恩斯主義的產生，加之福利國家的發(fā)展，國家職能發(fā)生了變化，即從消極的不損害公民的個人權利到積極地為公民提供服務。這時，稅收的主要功能是調控經濟，為公民提供公共服務。因而，稅法的主要功能在于保障稅的調控功能的發(fā)揮，即稅率、稅種、減免等規(guī)則設計的合理性。正是在這一意義上筆者認為，二戰(zhàn)以前的稅法主要是保障國家收入的稅法，屬于行政法，二戰(zhàn)以后，當凱恩斯主義成為主要市場經濟國家經濟政策的指導思想，稅收主要成為經濟調控的手段時，稅法的性質發(fā)生了變化，這時的稅法成為調控經濟、建構經濟秩序的稅法，主要屬于經濟法。

就現(xiàn)代市場經濟條件下，社會經濟秩序主要包括三個方面：第一，以市場機制為中心的自發(fā)秩序；第二，以政府干預為輔助的宏觀結構（產業(yè)和區(qū)域）秩序；第三，市場機制難以完全發(fā)揮作用的特殊產業(yè)（包括公用事業(yè)和自然壟斷產業(yè)）的發(fā)展秩序。因而，作為社會經濟秩序保護的經濟法就包括三個方面，即市場秩序法、宏觀結構法和特殊產業(yè)發(fā)展法。由于對市場秩序和特殊產業(yè)發(fā)展的保護采取的法律規(guī)則主要是事前規(guī)制規(guī)則，④與事前規(guī)制規(guī)則相對應的是事后責任規(guī)則，這兩個概念的含義見本文第三部分，這里暫不作解釋。這兩部分法律通常被稱為市場規(guī)制法和經濟規(guī)制法（通常被稱為行業(yè)法，如電力法、電信法、鐵路法、航空法等，英美學者成其為規(guī)制法）⑤參見[美]史蒂芬·布雷耶：《規(guī)制及其改革》，李洪雷等譯，北京大學出版社2008年版；[美]凱斯·R·桑斯坦：《權利革命之后：重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，中國人民大學出版社2008年出版；[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制——法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版。他們研究的規(guī)制法包括經濟規(guī)制和社會規(guī)制（包括環(huán)境規(guī)制和對人身健康和安全有影響的產業(yè)的規(guī)制，如食品、藥品、工作場所的衛(wèi)生與安全等）。其中公用事業(yè)和自然壟斷行業(yè)的規(guī)制被稱為經濟規(guī)制，與此相關的法律稱為經濟規(guī)制法。，宏觀結構秩序法也含有規(guī)制的意味，但其手段更為柔和，往往使用宏觀調控手段。據(jù)此，經濟法應包括市場規(guī)制法、經濟規(guī)制法和宏觀調控法。⑥在目前中國經濟法學界的理論體系中，經濟法往往不包括經濟規(guī)制法，這部分法律只是一些行政法學者在研究行政法的新進展時稍有涉及，但他們主要關注的是規(guī)制機關與被規(guī)制的經營者的關系，規(guī)范的行為主要是規(guī)制機關的行政行為。而其中被規(guī)制經營者與消費者的關系往往被忽視，成為被法學研究忽視的飛地。但正是這種關系才是這些行業(yè)法要調整的主要關系，因為，正是通過對這些行業(yè)的準入、價格、經營行為等的規(guī)制，在保證被規(guī)制行業(yè)發(fā)展的同時，可以防范被規(guī)制的經營者利用其壟斷力量損害消費者。

二、規(guī)范對象的視角：經濟法是規(guī)范經濟公害行為之法

任何法律都是通過對人行為的規(guī)范而實現(xiàn)對社會關系的調整，進而形成有意志和強制力的法秩序，實現(xiàn)對一定利益的保護。正是在此意義上有學者說：“古往今來，一切法律的創(chuàng)設或約定，都是為了調整或規(guī)制人的行為?！雹哌@決定了“法律不是以主體作為區(qū)分標準，而是以行為作為區(qū)分標準”。⑧張文顯：《法理學》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第47頁。也就是說，法的部門不同主要在于其所規(guī)范的行為的不同。

（一）行為分類的標準：主流觀念與筆者的選擇

法律作為社會規(guī)范，之所以發(fā)揮作用是由于人具有理性，其行為主要受意志支配。正因此，法律所規(guī)范的行為是人的有意識的活動。而人作為理性的存在，其本性決定了人的一切行為都是為了一定利益的行為。對此，作為近現(xiàn)代主流政治哲學、經濟學基礎的“理性人假設”自不必說，⑨理性人假設的核心是說：人們從事的所有經濟活動（甚至所有社會活動）都是在既定條件約束下追求效用最大化。對此，政治活動中的人與市場中的人本質沒有區(qū)別，“有證據(jù)表明，麥迪遜本人曾經假定，人們在其私人行為與集體行為中都一樣地遵循著效用最大化政策，他之渴望限制多數(shù)派與少數(shù)派兩者的權力，至少在某種程度上就是以對這種動因的認識為基礎的?！盵美]詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克：《同意的計算——立憲主義的邏輯基礎》，陳光金譯，中國社會科學出版社2000年版，第27頁。而馬克思也認為：“人們奮斗所爭取的一切都與他們的利益有關?！雹狻恶R克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第82頁?？梢姡说男袨榈谋举|是為一定利益的有意識的活動。因而，對行為的劃分的根本在于行為所影響的利益。

在主流法律理論中，由于其建基于自由主義主理論之上，其社會觀和方法論是個體主義的，其對人的利益的觀念只有量和內容的不同而沒有質的不同。因為，在他們看來，所有的利益都是“私益”，其典型表述就是“社會利益是個人利益之和”。①如邊沁就宣稱“社會利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”。丹麥法學家阿爾夫·羅斯（Alf.Ross）認為“所有人類的需要都是通過個人來體驗的，社會的福利就等于其成員的福利”。轉引自孫笑俠：《論法律與社會利益》，《中國法學》1995年第4期。這意味著，社會利益可化約為每個個體的利益。由于利益在個體主義社會中主要是私益，社會利益在傳統(tǒng)法律中往往與公共利益混同，且都被看作是諸多“私人利益”的總合。因而，其從利益角度思考行為，沒有公私性質的不同，只有行為活動領域的不同和有害程度不同。其從領域的不同，把行為分為民事行為、商事行為、行政行為，并分別以不同的部門法來規(guī)范；從損害程度的不同，把對利益損害輕的看作是侵權行為（民商事侵權、行政侵權），對利益損害程度重的稱為犯罪行為，并分別選擇不同手段（責任）來規(guī)范。

社會發(fā)展到19世紀末以后，社會中的利益構成現(xiàn)狀，以及依據(jù)社群主義的立場看在人的利益譜系中，利益的構成不僅因人活動領域不同而產生內容差異和數(shù)量的不同，還有從利益分享方式立場上劃分的私益與公益之別。筆者主要以行為所損害利益的屬性為主，輔之以行為主體性質的差異對行為進行分類。另外，法律目的的實現(xiàn)，雖可通過激勵有益行為而為之，但主要還是通過防止有害行為而達成。據(jù)此，下文從行為所損害利益的特性的視角，把行為分為公害行為與私害行為，②“公害”作為法律用語最早出現(xiàn)在20世紀60年代和70年代日本環(huán)境法領域，當時日本政府深知環(huán)境的重要，下大力氣整治環(huán)境，出臺了《公害對策基本法》（1967年）、《公害紛爭處理法》（1970年）?！豆Σ呋痉ā返?條對“公害”作了界定，所謂公害，是指伴隨著企事業(yè)單位的活動及其他人為活動而發(fā)生的相當范圍內的大氣污染、水質污染、噪音、震動、地面下沉以及惡臭等，造成的與人的健康或生活環(huán)境相關的損害。日本環(huán)境法學家原田尚彥認為這一概念包括三個特征：（1）公害是人類日常反復進行的正?；顒赢a生的損害。當然，在所謂的正常活動中，也有一些行為方法不妥當，有的因該受到社會譴責，有的甚至違法，但總的說來，公害的特征在于，它是由被社會允許的日常行為產生的。（2）公害必須是以地域性的環(huán)境污染破壞為媒介而產生的損害。公害是以涉及相當范圍的區(qū)域性環(huán)境污染為媒介，使眾多的人們受到了生命健康和財產損害的事件。（3）公害是指以起因于環(huán)境污染乃至破壞已經對人的健康或財產發(fā)生了具體的損害。參見冷羅生：《日本公害訴訟理論與案例評析》，商務印書館2005年版，第24-26頁。本文對公害的理解受此啟發(fā)，但與此不同。在此基礎上結合行為主體展開討論。

（二）行為類型與法律部門

1.行為類型與特性

從行為損害的利益的視角可把造成損害的行為分為私害行為與公害行為。私害行為是指行為損害的利益主要是人的私益。公害行為是指行為損害的利益主要是人的公益。這兩種行為的特性主要是由其損害的利益和受害主體的特性決定的，大致說來有以下特點。

第一，在利益客體方面，私害行為損害的利益客體是私人物品，其在存在形式上是以私人的財產、人身和特定行為等形式存在的，因而，是相對靜態(tài)的。正因為如此，私害損害的利益即私益一般是靜態(tài)的，不隨著時間的推移而變化，相關的損害是有限的、確定的。公害行為損害的利益客體是公共物品，其在存在形式上是以社會經濟關系系統(tǒng)（如市場秩序、國民經濟的結構秩序）、人生存依賴的環(huán)境系統(tǒng)，以及對關系到國計民生的自然壟斷和公用事業(yè)的合理發(fā)展狀態(tài)等，是相對動態(tài)的關系體系或產業(yè)狀態(tài)。客體的動態(tài)性，決定了對公益的損害是不確定的。因此，有學者指出：“公益不是靜態(tài)的、既定的數(shù)目，公益隨著程序的進行逐漸發(fā)展?！雹踇德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012年版，第143頁。

第二，在受害主體方面，私害行為的受害主體具有閉鎖性、有限性、即時呈現(xiàn)性等特征。閉鎖性是指受害人隨著損害行為的結束而確定，不會增加。有限性是指受害的人即使有多人，但數(shù)量是有限的、可清楚統(tǒng)計的。即時呈現(xiàn)性，即損害沒有潛在性，損害一發(fā)生，受害者就浮現(xiàn)出來，因而受害主體是特定的。公害的受害主體具有開放性、無限性、歷時呈現(xiàn)性、不確定性。開放性是指受害人數(shù)不因損害行為的結束而停止，還會增加；無限性是指受害人是跨時空的，數(shù)量是無限的、不可統(tǒng)計清楚的；歷時呈現(xiàn)性，即損害行為雖然結束，但損害隨時間推移而逐漸呈現(xiàn)。其原因在于，一方面，因一些損害具有的潛在性，使有些受害者所受損害在損害發(fā)生時是看不見的、不易覺察的，只有經過時間推移才能被發(fā)現(xiàn)，損害競爭的合并、損害稅收調控的偷稅、漏稅等對經濟秩序的破壞自不必言，一些因產品質量問題如許多藥品（包括農藥）對人體的副作用也是如此；④對此，正如美國海洋生物學家雷切爾·卡森在其引起環(huán)境保護革命的著作《寂靜的春天》中所說：“化學物質在改變世界以及生活的本來面貌的過程中是一個邪惡的并不易為人發(fā)覺的幫兇。”Rachel Carson,Silent Spring.Boston:Houghton Mifflin,1962,p.6.亦可參見該書中譯本即[美]蕾切爾·卡遜：《寂靜的春天》，呂瑞蘭、李長生譯，吉林人民出版社1997年版，第4頁。另一方面，因損害還在擴散，受害者在損害發(fā)生后的一段時間內持續(xù)出現(xiàn)，因而，受害主體是不特定的、眾多的。

第三，在損害后果方面，私害行為損害的利益客體的靜態(tài)性，使損害的利益具有確定性、有限性，這意味著對行為的損害后果是可以恢復或可以補償?shù)?。公害行為損害的主體的開放性、無限性、不確定性，損害客體的動態(tài)性，損害程度不確定性，則意味著對行為的損害后果是難以恢復或難以補償?shù)摹?/p>

2.行為類型與法律規(guī)范的演化

從國家產生以來，人在社會活動中無非是與其它人（私人）或公共機關（國家機關）兩類主體打交道，因而，對人的損害也無非是兩種性質主體所為，即公主體和私主體。據(jù)此，私害行為可分為私主體對私人利益的損害行為（以下簡稱私的私害行為）和公主體對私人利益的損害行為（以下簡稱公的私害行為）。

從既有的現(xiàn)代部門法看，民法、商法主要是私的私害行為防治法；控權行政法（傳統(tǒng)行政法）即主要針對具體行政行為損害的法律是公的私害行為防治法。加之，從啟蒙運動至19世紀前期，社會發(fā)展處于機械的個體社會，人的利益結構中，私人利益占的權重極大，且社會的主流觀念是自由主義的個人主義觀，因而，私益成為法律主要保護的利益，甚至可以說是法律保護的全部利益。因而，近代以來，在對利益的法律保護中，民法、行政法就長期處于部門法的主導地位。

據(jù)行為主體的性質不同，公害行為可分為私主體對公共利益的損害行為（以下簡稱私的公害行為）和公主體對公共利益的損害行為（以下簡稱公的公害行為）。從既有的部門法看，民法、商法中的私法社會法化現(xiàn)象，實則是以私法手段對公共利益的保護；行政法的新發(fā)展部分或被稱行政規(guī)制法則主要是就行政機關制定規(guī)則的抽象行政行為的規(guī)范，主要是防止規(guī)則不合理產生的損害，是公的公害防治法；而刑法、經濟法、環(huán)境法等，對一些具有公害的經營行為的規(guī)范，實則是對私的公害行為防治法。

（三）經濟公害行為與經濟法

1.經濟公害行為的法律規(guī)范路徑

19世紀末，特別是20世紀中葉以來，隨著社會有機化程度提高，人的利益結構發(fā)生了變化，其中公共利益占的權重增大。加之，社群主義觀念影響不斷地增強，以及公害行為導致的嚴重甚至是災難性損害后果的呈現(xiàn)，使公益保護愈益為法律所重視。對此，20世紀中葉以來，法律沿著兩條路徑加以應對：一條是，通過所謂的私法公法化、公法私法化，以及通過對傳統(tǒng)私法、公法的擴張性解釋實現(xiàn)對公害的防治，這實則是法律發(fā)展的“常規(guī)”路徑。因為，社會是變動不居的，社會發(fā)展會不斷帶來新的問題，而人的觀念以及由此產生的解決問題的制度對策（包括法律）具有一定的穩(wěn)定性。加之，法治精神的內在要求，使人在依法解決問題時必然借助既有的法律制度，依賴既有的法律思維慣性尋求問題的解決。另一條是，創(chuàng)制新型的法律防止公害，這實則是法律發(fā)展的“革命”路徑。⑤這段話中的“常規(guī)”和“革命”是在美國科學哲學家?guī)於魈岢龅目茖W進一步的兩個互補方面的意義上使用的。庫恩通過對科學發(fā)展的歷史再現(xiàn)，提出從科學史把握科學發(fā)展，可以從常規(guī)科學和革命兩個過程來把握。所謂常規(guī)科學指的是在一定范式內所進行的解決范式內難題的活動，亦可說是一種范式的創(chuàng)立、發(fā)展和完善的活動，所以對于常規(guī)科學，范式不僅規(guī)定了其范圍、方面，且它以范例指導共同體活動。常規(guī)科學發(fā)展到一定階段，便會導致反常即與常規(guī)科學預期相悖的新現(xiàn)象，或舊范式不能解釋的現(xiàn)象。當這種現(xiàn)象被察覺時，往往引起范式調整和變化，這種變化隨反常的積累而增長，終于出現(xiàn)范式危機，即舊范式趨于瓦解，新的替代范式漸顯。當新范式最終替代了舊范式，就是科學革命?？梢?，科學革命就是范式的替代。革命和常規(guī)是科學進步的兩個互補的方面（參見[英]托馬斯·S·庫恩：《必要的張力》，紀樹立等譯，福建人民出版社，1981年版，第224頁）。其表現(xiàn)在出現(xiàn)了大量的第三法域的法律。

第三法域的法律，從傳統(tǒng)的以規(guī)范的行為主體的性質為標準看，似乎既規(guī)范私主體的行為，也規(guī)范公主體的行為，因而，通常被看作是公法與私法的融合。但從規(guī)范行為的有害性看，實則是對公害行為的規(guī)范。公害行為主要是對人的生存和發(fā)展所依賴的現(xiàn)代經濟體系（市場經濟體系）、環(huán)境的損害，以及公眾的健康所依存的大量人造物質要素的損害，因而公害行為主要包括經濟公害、環(huán)境公害、社會公害，與此相應，公害法防治法主要表現(xiàn)為經濟法、環(huán)境法和社會法?？梢姡洕ㄊ墙洕π袨榉乐畏?。⑥正因此，日本有學者在把經濟法看作主要是反壟斷法的基礎上提出經濟法是規(guī)制“限制自由競爭和妨礙公平競爭”行為的法律（[日]丹宗昭信、伊從寬：《經濟法總論》，吉田慶子譯，中國法制出版社2010年版，第8-9頁）。而限制競爭和妨礙公共競爭行為是則是經濟公害行為。

2.經濟公害行為與經濟法規(guī)范構造

在復雜的經濟體系中，一種行為是否屬于經濟公害行為，不僅與行為者所處的經濟系統(tǒng)及其行為者在該系統(tǒng)中的角色和經濟實力有關，也與當時的社會主流經濟學觀念對該行為的認識有關。因而，對此需要具有專業(yè)知識才能予以甄別，并予以合理規(guī)制。為此，在經濟法領域中往往設有專門的執(zhí)法機關，其被授予準立法權、準司法權和執(zhí)行權。特別是其準立法權行使直接決定著規(guī)范市場主體行為的規(guī)則是否合理，也成為能否有效控制經濟公害的重要因素。

因此，經濟公害行為以加害主體的性質為標準可分為公的經濟公害行為與私的經濟公害行為。公的經濟公害行為主要表現(xiàn)為宏觀調控決策不合理對宏觀經濟秩序的損害（即使宏觀的經濟結構不能達到預期狀態(tài)），以及市場和行業(yè)規(guī)制機關管制規(guī)則制定不合理，從而不能有效防止私的經濟公害（不能防止損害的發(fā)生本身就是一種損害）的行為，屬于行政法中的經濟行政機關的制定法規(guī)、規(guī)章、條例、辦法等的抽象經濟行政行為。私的經濟公害，即私人主體對經濟秩序這種公益客體的損害，主要為經營者有害的經營行為。其中，經濟公害的根本是私的公害，特別對市場規(guī)制法和經濟規(guī)制法來說，沒有私的經濟公害，就沒有規(guī)制的必要，也就不會有公的經濟公害。但公的公害即規(guī)制不合理導致公害不能有效遏制也起輔助作用。因此，經濟法雖主要是規(guī)制經營主體私的公害，但也規(guī)范經濟調控和規(guī)制機關公的公害。這決定了經濟法的規(guī)范結構中既有對私人（主要是經營者）的公害行為的實體性規(guī)范，也包括針對經濟機關的程序性規(guī)范。

3.經濟公害行為與經濟法的實施方式

以經濟公害的成因為標準，經濟公害行為可分為累積性經濟公害行為和直接性經濟公害行為。累積性經濟公害行為是指由多次損害行為累積，經體系傳導而形成的公害行為。累積性公害一般都是在大規(guī)模的經營活動中，通過大量的有害產品或服務，經市場機制的傳導，而直接對不特定的眾多主體產生的損害，再經市場信息傳導機制，對相關市場交易秩序造成破壞。產品質量法、廣告法、消費者權益保護法等市場規(guī)制法、產業(yè)規(guī)制法中的行為就屬于此。這種不當行為產生的損害直接表現(xiàn)在對眾多的個人私益的損害，但行為者的行為不是指向特定主體的，而且是持續(xù)的，因而通過市場機制及社會心理的傳導作用，有可能導致消費者對該類產品的不信任，從而導致該類產品市場中的所有經營者和消費者的利益受損。⑦如我國三鹿奶粉事件，其對我國奶制品市場的損害，導致所有的國產奶粉價格遠低于外國奶粉的價格，不僅使所有奶制品產業(yè)中的企業(yè)受損，我國消費者也因消費洋奶制品、不得不支付更高的代價而受損。直接性公害行為，即行為直接侵害法律意欲保護的經濟秩序，如反壟斷法中的限制競爭行為、宏觀調控法中的違法行為，其沒有直接的受害者，是對經濟秩序的直接損害。

對累積性經濟公害行為，由于有直接的受害者，在發(fā)現(xiàn)違法行為方面私人比公共機構具有信息優(yōu)勢，因而，可利用私人維護自身利益積極性，采用司法機制，以受害者訴訟維護公共利益，⑧其表現(xiàn)形式就是通過多倍賠償激勵受害者提起私人訴訟，以懲罰公害經濟行為，達到維護公共利益目的，如在對反壟斷法的損害賠償制度中，日本有學者明確提出，應當借鑒美國法上的懲罰性賠償制度（參見[日]田中英夫、竹內昭夫：《私人在法實現(xiàn)中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第144-158頁）。我國研究反壟斷法的學者多數(shù)也認為可通過私人訴訟實現(xiàn)對公益的保護（參見王建：《反壟斷法的私人執(zhí)行——基本原理與外國法制》，法律出版社2008年版，第26-34頁）。以補充公共執(zhí)法的不足。而對非累積性經濟公害行為，則主要靠行政執(zhí)法。因而經濟法的實施機制是以執(zhí)法為主導的公私混合的實施機制。

三、規(guī)范方式的視角：經濟法是事前規(guī)制為主導之法

在以法律防止有害行為的演變過程中，產生了兩種法律規(guī)則，即事前規(guī)制規(guī)則和事后責任規(guī)則。事前規(guī)制規(guī)則是公共性質的，指在實際損害發(fā)生之前通過頒布標準、禁令以及其他形式的一些要求，較為直接地修正人們的行為，其主要功能在于防患于未然，其預防屬于一般預防。事后責任規(guī)則則是私人性質的，指以對具體主體權利的侵害的存在為前提的一些要求（其典型就是侵權責任法），它不是直接通過社會指令，而是間接地通過損害發(fā)生后引起的損害賠償所產生的威懾作用，來矯正人們的損害行為，其主要功能是補救受害人，彌補于已然之后，其預防屬于特別預防。

對于有害行為的規(guī)范，到底應采用何種規(guī)則，或者說采取哪一種規(guī)則加以規(guī)范比較合適？對此并沒有抽象的答案。具體來講，規(guī)則的選擇是因其所規(guī)范行為的不同而變化的，行為的不同不僅決定了影響規(guī)則作用發(fā)揮的因素不同，且因其損害的不同導致是否具備一種規(guī)則運行的條件。因而，只有通過分析規(guī)則選擇的因素及規(guī)則得以發(fā)揮作用的條件，結合經濟法所規(guī)范行為的特點，以及損害的特性，才可說明經濟法的規(guī)則選擇。

（一）決定規(guī)則選擇的影響要素

從比較制度分析的角度看，在對有害行為的防范上，決定使用事后責任規(guī)則或事前規(guī)制規(guī)則的影響要素有以下幾方面。⑨參見[美]史蒂芬·夏維爾：《損害賠償責任抑或安全規(guī)制》，羅玥譯，載[美]唐納德·A·威特曼編：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，93-98頁。

第一，行為主體與規(guī)制機關在有關行為損害風險的識知上可能會存在的差異。一般來講，行為主體對行為有害性信息具有優(yōu)勢，則適于用事后責任規(guī)則來規(guī)范，規(guī)制主體對行為有害性的信息具有優(yōu)勢，則適于用事先規(guī)制規(guī)則來規(guī)范。

經濟法中規(guī)范的行為的作用對象是社會經濟關系體系，如競爭、交易、產業(yè)結構、公用事業(yè)的有效發(fā)展等公共物品，其結果是否有害是間接地、經過一定時間后才能反映出來的。因此，調控或規(guī)制機關（以下簡稱調制機關）在對行為損害性認識上比行為主體擁有優(yōu)勢。其原因有二：其一，調制機關設立時，都設有由各領域的經濟專家和法律專家構成的部門，這些專家在長期執(zhí)法實踐中積累的相關知識和經驗，使他們所掌握的對一些行為的社會經濟影響的知識和信息要優(yōu)于私人；其二，調制機關作為政府機構，比私人更易獲得國家有關部門所收集到的有關世界經濟、國家產業(yè)政策、整個國內社會經濟發(fā)展趨向以及整個市場運行狀況的信息或知識，他們比市場主體更有動力獲取有關行為的社會經濟影響的信息，而市場主體更關注與其獲利的可能性相關的市場知識和信息。因而，在經濟法領域對公害行為的防范更加傾向于支持事前規(guī)制規(guī)則而非事后責任規(guī)則。

第二，行為主體是否具有支付全部數(shù)額的損害賠償?shù)哪芰?。一般來講，當可能發(fā)生的損害與行為者的資產的數(shù)量差距不大時應該使用事后責任規(guī)則來規(guī)范。因為，在行為主體不具備賠償全部損害能力的情形下，事后責任規(guī)則不僅無法提供足夠的激勵來控制損害風險，且其對受害者補救的目的也會落空。但是在事先規(guī)制規(guī)則下，是否具備賠償能力則變得無關緊要了。

在經濟法領域，由于行為作用的對象是動態(tài)的社會經濟環(huán)境，即經濟秩序，損害的是不特定的許多人的（公益）利益，因而損害是巨大的、難以估量的。如我國的三鹿奶粉事件中，造成對受害兒童的損害之大就可致三鹿公司破產，而這只不過是看得見的損害，而拋開對奶農的損害不談，其對我國奶制品產業(yè)的損害一直持續(xù)到現(xiàn)在。這意味著加害人既沒有能力補償損害，也沒有預防損害行為的激勵。對公害的防范最好是事前預防于未然，因而，較優(yōu)的選擇是事前規(guī)制規(guī)則。

第三，行為人承擔責任的概率。一般來講，承擔責任概率高的損害行為適于以事后責任規(guī)則防范，而承擔責任概率低的損害行為適于以事先規(guī)制規(guī)則防范。而加害者承擔責任的概率是由受害者是否提起訴訟所決定的。導致起訴概率低的因素有三：其一，加害行為造成的損害大小分布范圍。對每個個體小而分布廣的損害，雖然對整個社會來說損害是巨大的，但是，對每一個受害者而言，卻不足以使其單獨地提起訴訟（因為訴訟是有成本的）；其二，損害要經過很長一段時間才能夠顯現(xiàn)出來，這就可能致使在被害人準備提起訴訟的那段期間內，那些取得勝訴所必須的證據(jù)已經消失，或者行為人已經停止了經營；其三，受害者所受的損害與行為人的行為是否具有直接的因果關系難以說明。這些都減低了被害人勝訴的概率，導致被害人起訴的激勵不足。

而在經濟法領域，有些損害行為損害小而分布廣，如市場規(guī)制法中各類損害消費者的損害行為；有些行為的有害性顯現(xiàn)需較長時間，如限制競爭行為對市場競爭的影響、納稅行為對產業(yè)結構的影響等；有些行為與損害結果的因果關系不明顯。

第四，在運用事后責任規(guī)則或事前規(guī)制規(guī)則時，所引起的行政成本或費用。事后責任規(guī)則在成本方面的優(yōu)勢在于，在事后責任規(guī)則之下，資源天然地被集中用于控制造成損害的那一小部人的行為；事前規(guī)制規(guī)則不同，無論是否發(fā)生了損害，它都會產生行政成本或費用。

經濟法規(guī)范的行為影響與該行為的經濟領域、行為者的經濟實力等有關，因而，經濟法是分類規(guī)制的，這樣被規(guī)制的行為就被限于特定范圍，與事后責任規(guī)則相比，行政費用也不高。

以上四點說明，在經濟法領域更加傾向于支持事前直接規(guī)制而非事后責任規(guī)則。需要說明的是，這兩種規(guī)則不是對立的，而是互補的。無論是事后責任規(guī)則還是事前規(guī)制規(guī)則，哪一種都不可能成為控制損害風險的惟一規(guī)則選擇。一個完備的控制損害發(fā)生風險的制度顯然應當將責任與規(guī)制結合起來運用。因而，我們說經濟法是規(guī)制法，只是說經濟法對社會性有害行為的防范是以事前規(guī)制規(guī)則為主導的，而并不是說經濟法領域中沒有事后責任規(guī)則。

（二）決定規(guī)則選擇的損害特性

任何制度規(guī)則的設計都是建立在一系列的假設基礎上的，這些假設構成了其運行的前提條件，這些條件通常是與損害的特性有關。鑒于事前規(guī)制規(guī)則與事后責任規(guī)則的互補性，研究者只要了解了事后責任規(guī)則運行的條件，而對不具備此條件的損害的防范就可歸為適用事先規(guī)制規(guī)則。

1.事后責任規(guī)則運行的條件

事后責任規(guī)則的典范形式是侵權責任法上的規(guī)則，下面就已侵權責任法為樣本來探討。從現(xiàn)代侵權法的觀念基礎和基本內容看，侵權責任法的有效運行必須具備以下條件。

第一，損害的確定性。其包括主體的確定性、因果關系的確定性、客體、損害程度的確定性。確立這一條件是因為，只有主體確定，即受害人和加害者確定，原告和被告才能確定，責任承擔者才能確定；只有行為與損害結果的因果關系確定，才可歸責于行為主體，才能確定是否應承擔責任；只有客體、損害數(shù)量確定，才能確定承擔責任的方式和責任量的大小。

第二，損害的有限性。確立這一條件是因為，只有損害有限，加害者才有能力承擔責任，責任（特別是賠償損失的責任）才有意義，被害者才可能得到救濟，且對加害者形成一定威懾。否則，當損害非常大，遠遠超過侵權人的承擔能力時，賠償責任不僅不能對侵權人產生約束其行為的激勵，對被害人的救濟也難以實現(xiàn)。

第三，損害的可預期性和可控制性。確立這一條件是因為，只有這樣，行為人才能根據(jù)侵權法預判實施侵權行為的后果，并選擇是否違法。也只有這樣，法律才能實現(xiàn)對人行為的控制，侵權法的威懾預防功能才可實現(xiàn)。因此，侵權責任法長期以過錯責任為歸責原則，即使到了現(xiàn)代仍以過錯責任為一般原則，無過錯責任為特殊原則。⑩這是民法學界的通說，體現(xiàn)在立法中，一般對無過錯責任使用的情形有專門規(guī)定，如我國《侵權責任法》規(guī)定了六種承擔無過錯責任情形，其中因產品質量不合格致人損害的侵權責任、從事高度危險作業(yè)造成他人損害的侵權責任、污染環(huán)境造成他人損害的侵權責任都可能涉及大規(guī)模損害。

第四，損害的私益性。私益具有可分性和排他性，這意味著，在私益保護上外部性不強，“搭便車”現(xiàn)象難以發(fā)生，加之理性人的本性決定其會充分利用法律保護其利益，因此，侵權責任法遵循不訴不理原則，把獲得救濟的主動權賦予受害者?？梢姡潞筘熑我?guī)則主要是以私害行為造成的損害為條件的。

2.經濟公害行為的損害

經濟法規(guī)范的是經濟公害行為，這種行為的損害是經濟公害，據(jù)前文所討論的對公害行為損害特點的一般理論，經濟法規(guī)范行為的損害有以下特性。

第一，損害的不確定性。損害的不確定性包括主體的不確定性、因果關系的不確定性和客體、損害程度的不確定性。經濟公害行為中，許多是經營者日常經營或調制主體決策或制定規(guī)范中反復進行的正?；顒赢a生的損害，當然，在所謂的正?；顒又?，也有一些行為方法不妥當，有的應該受到社會譴責，甚至有的違法。由于經濟公害行為直接或間接地對市場秩序、宏觀結構秩序、公共服務有效供應秩序產生損害，當損害發(fā)生時加害主體、受害主體往往是難以確定的，因果關系是不確定的；這種損害只是對所有人所依賴的經濟系統(tǒng)的功能性損害，而不是物理性損害，因而損害的客體、受害程度是不確定的?，F(xiàn)實中大到經濟危機、小到個別產品市場失序造成的損害就是典型范例。

第二，損害的無限性。經濟公害損害的利益載體的是人們從事經濟活動所依賴的經濟秩序，而各種經濟秩序是人們在長期經濟行為互動中形成的，是動態(tài)變化的，因此，對經濟秩序的侵害是擴散的、延展的，損害是無限的、難以計量的。

第三，損害的不可預期性和不可控制性。損害的不可預知性是，由于其損害的客體不是物理的、靜態(tài)的、純客觀的，這意味著，有關專家與普通人對經濟秩序的損害的看法會有所不同。另外需說明的是，這里的不可預知并非指對損害的有無及其是否會發(fā)生的預知，而是指對損害的范圍及大小等的不可預知。損害的不可控制是由于損害的控制需要兩個前提條件：其一，必須認知到損害的存在。而對經濟公害，許多是因人對經濟運行及高科技生產認知的局限，不僅對何種行為對經濟秩序有害存在分歧（反壟斷法發(fā)展中對限制競爭行為的判定原則的變化就說明了此點），即使一些產品公害，由于時間緊迫或代價過高，一些科技產品存在的副作用難以被認識，如2003年對“非典”（SARS）病人采取的激素療法，因時間緊迫，沒能認識到其副作用，致使所有幸存者都留下了骨壞死后遺癥。其二，有的行為的有害性是明顯的，人們一般不會去從事，而許多經濟行為的損害不明顯。因此，隱含于這些行為中的的損害是難以控制的。需要說明的是，這里的難以控制不是說對經濟公害行為的實施難以控制，而是指經濟公害一旦形成，對其損害就難以控制。

第四，損害的公益性。公益具有不可分性和不可排他性，這意味著，在公益保護上，會出現(xiàn)“搭便車”現(xiàn)象，加上訴訟成本的存在，因此，對公益損害發(fā)生后要由受害者提起訴訟來維護，公益往往因無人起訴而難以實現(xiàn)。

以上四點說明，事后責任規(guī)則得以有效發(fā)揮功能的條件在經濟公害中被完全顛覆，因而，以事后責任規(guī)則既不能救濟受害者，又對加害者防范公害缺乏激勵，以事前預防為主的事前規(guī)制規(guī)則有利于公害的防治。事前規(guī)制規(guī)則的設置主要靠依法設立專門調制機構，并授予其準立法權、準司法和執(zhí)法權，靠這些調制機關行使這三方面的職權，以事前預防為主，防治經濟公害。正是在這種意義上，筆者認為經濟法是事前規(guī)制主導之法。

四、規(guī)范形式的視角：經濟法是社會責任法①

任何法律都是通過規(guī)范某種行為而實現(xiàn)其目的或任務的，在法律對行為規(guī)范的發(fā)展過程中，形成了三種以不同的規(guī)范形式（或工具）即義務、權利和社會責任（義務與權利的混合），相應地形成了三種以不同規(guī)范形式為中心的法本位，即義務本位、權利本位和社會責任本位。②這里的社會責任猶如行政法中的職責，是義務與權利的混合，因而，社會責任本位實為“義務權利”本位。其不同于王伯琦先生將社會本位稱為“權利義務”觀點。這是因為以整體主義觀念來看，義務先于權利，權利只是為履行社會義務而授予，正因此，才可能解釋“權利濫用”。而王伯琦先生雖認為“權利義務”既不是權利又不是義務，是權利義務的混合物，但他認為：“社會本位的法制究其實不過是權利與義務的混合體制。在西洋是在壓抑過于擴張的權利觀念或個人觀念，來調劑社會的利益，從而獲得個體與總體間的平衡。至于吾國，義務觀念從來就極濃厚，倘要獲得個體與總體間同一之平衡，須要使權利觀念或個人觀念抬些頭?！蓖醪骸督伤汲迸c中國固有文化》，清華大學出版社2005年版，第76頁。

從歷史發(fā)展進程看，義務本位產生于前資本主義社會；權利本位產生于資本主義的建立到19世紀末，歷經資本主義從自由競爭到壟斷的發(fā)展過程，國家職能從消極的最小國家到積極的福利國家的轉變歷程；社會責任本位則產生于19世紀末以來，如今法的本位處于從權利本位到社會責任本位的發(fā)展過程中。

經濟法產生和發(fā)展的歷程，以及經濟法所解決的社會經濟問題，決定了經濟法是社會責任本位法，這意味著經濟法是以社會責任為中心而建構其制度的，是社會責任在經濟領域的法制化。下面就社會責任的內涵及范圍做些討論。

（一）社會責任的內涵

社會責任，是由“社會”與“責任”兩個詞復合而成的。對于什么是社會、什么是責任，不同學科、不同學者的界定不盡相同。本文在對此的界定上的思維方式是整體主義的，研究的視角是法學的。

據(jù)此，社會被看作一個有機整體，是由流變與轉化著的、處于不同領域的、扮演不同角色、具有不同智識和功能的個體互動構成的有機整體，整體中的個體之間以及個體與整體之間的關系是有機依存關系，社會不是閉鎖的定在個體的簡單相加，而是開放的流變與轉化著的個體不斷同構地生成的獨立的存在。

對責任的闡釋，要兼顧“責任”語義的兩個方面：一是處于社會關系中、具有一定社會角色的主體份內（或按其功能預設）應做的事，如“崗位責任”、“領導責任”等，這種責任實際上是一種角色的職責，猶如行政法機關的職責，是義務與權利的混合體，筆者稱之為第一責任；二是因沒有做好份內之事而應承擔一定形式的不利后果或強制性義務，即法律課責，筆者稱之為第二責任。③從內容看，這里的第一責任和第二責任的提法與法理中法律責任的“義務論”即把法律責任看作是沒履行第一義務而承擔的第二義務的提法相同。但從思維方式看，“義務論”是個體主義思維，這種法思維的核心或中心是個人權利，義務只是權利的對應，且沒有權利就沒有義務。從此角度看，責任只是沒有履行法定或約定義務（第一義務）而產生的強制履行義務（第二責任）。而第一責任和第二責任的思維是整體主義的，這種責任的產生并不以某種權利或義務的存在為條件，而是以既存的社會及個體在社會中的角色與功能本身為條件。因而，這里的第一責任和第二責任的提法與“義務論”稱法律責任為第二義務的提法相比，不僅僅是一種詞語替換，更有著法觀念和法思維的轉向。

目前，我國法學界法對法律責任問題的研究通常著重于在第二責任意義上使用法律責任的概念，即以責任為基礎的制裁。它是對指控或控訴作出回應，這些指控或控訴一旦成立，就會產生承擔懲罰、譴責或其它不利后果的課責，制裁是責任的核心。④參見[澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責任》，羅李華譯，商務印書館2008年版，第46-48頁。這種責任主要關注對“壞”的結果的分擔。它忽視了一個事實，即法律不僅在我們沒有完成我們的責任的時候判定我們有責任并制裁我們，同時還告訴我們對什么負有責任，并激勵我們積極負責地行為。這意味著，現(xiàn)代法律責任實踐的目的更主要的應是打消人們實施造成將來損害的行為的動機。為此，有理由把所有那些可能實施損害行為的人（而不僅僅是那些已造成損害結果的行為人）納入這一范圍。

特別是在社會化高度發(fā)展、個體行為的影響日益巨大的現(xiàn)代社會，使人們知道對什么負責，并激勵其完成預期法律責任，比懲罰未完成者或修補其后果更好。正是在此意義上，有學者指出：“在一個運作良好且成功的法律制度里，不遵守預期責任并且因而施加過去責任的機會被降低到最低點。過去責任只有在未完成預期責任時才能找到他的角色和意義，在這個意義上它是從屬的和寄生的。當然施加過去責任有助于最大限度地遵守預期責任?！雹萃白ⅱ?，皮特·凱恩書，第55頁。因此，理解法律責任，不僅僅是誰對已產生的、“壞”的后果負有責任，同時更要理解我們對既存社會秩序負有什么責任。

綜合上述“社會”和“責任”的觀念，筆者認為，經濟法的社會責任就是經濟法中規(guī)定的個體對社會整體承擔的責任，是由第一責任（權利義務的混合）和第二責任構成的二元結構體系。

（二）社會責任的構成

對經濟法中的社會責任是由三個方面構成的，這三方面也是對社會責任在經濟法律中體現(xiàn)的描述：一是責任主體的社會性；二是責任客體的社會性；三是責任實現(xiàn)的社會性。

1.社會責任是人人對人人的責任

人是社會的人，任何人都必然地、自覺或不自覺地從他所不曾參與建造的社會中獲得了其生存和發(fā)展所需的財富和智識，這決定了個人的生存和發(fā)展、個人利益的獲得不僅取決于個人擁有的財富、稟賦及其努力，更與其所處的社會有關。⑥對此，早在19世紀末，英國自由主義思想家霍布豪斯就指出：“那些認為他‘造就了’他自己和他的生意的產業(yè)組織者們會發(fā)現(xiàn)，在他手邊的全部社會制度都是預備好了的，如技術工人、機器、市場、治安與秩序——這些大量的機構與周邊的氛圍，是千百萬人與數(shù)十代人共同創(chuàng)造的結果。如果將這些社會因素全部去掉，我們還不能像魯濱遜·克魯索（Robinson Crusoe）那樣有破船上的什物與他所獲得的知識，而只是以樹根、草果和鼠蟲為生的裸體的野人。‘赤裸裸而來’（nudus intravi）這銘語應鐫于成功者的墓上，但他可增加一句說：‘如果沒有社會關系也將赤裸裸而去’（sine sociis nudus exirem）?！盵英]倫鈉德·霍布豪斯：《社會正義要素》，孔兆癥譯，吉林人民出版社2006年版，第108頁。在當代，一些自由主義思想家、方法論的個體主義者對此也予以承認，正如諾貝爾經濟學獎得主布坎南所說：“無論比較富裕的人還是比較貧困的人，在與社會交換體系隔絕的情況下，都只能獲得非常微薄的收入。個人的‘自然天賦’與他置身于其中的社會交換體系密切相關。任何人享有的幾乎全部收入都源于由社會互動產生的合作剩余。”“若沒有社會、法律和政治組織帶來的利益，我們當中只有很少幾個人現(xiàn)在能在這里。我們會生存不下去?！蓖白ⅱ?，詹姆斯·M.布坎南書，第268頁、第326頁。這種社會觀決定了法律以保護社會和促成良好的社會秩序以及整體利益為宗旨，這勢必要求每個人都對其所處的社會負有維護（防止他人侵害和自己不侵害）和促進其完善的責任，即人人對社會負責。否則，社會秩序就會被損害，產生對該社會中所有人的危害。可見對社會負責就是人人對人人負責，正因為如此，羅斯科·龐德說：“在社會中，每個人都有自己要履行的某種職能。不能容許他不去履行這種職能，因為如果他不去履行，就會產生對社會的危害?！雹遊美]羅·龐德：《通過法律的社會控制 法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984年版，第49頁。

具體到經濟法中，在分工高度發(fā)達的現(xiàn)代市場經濟社會，一方面，所有市場主體的生存和發(fā)展幾乎完全依賴市場；另一方面，隨著生產和經營規(guī)模也在不斷擴大，生產經營者行為愈益社會化，這意味著其影響愈益巨大，涉及的對象具有不特定性和不確定性。加之現(xiàn)代科學技術在生產中的廣泛應用以及科學技術本身存在的風險性，一旦損害發(fā)生就非常巨大且難以估量。對此，僅依傳統(tǒng)法的事后救濟和懲罰等的消極的“向后責任”范式，不僅有些損害無法彌補，有時也因經營者的經濟能力有限而難以補償。這意味著，既有的個人權利范式難以實現(xiàn)法律對個人利益以及社會利益的有效保護。⑧法律主要以個人權利為中心而建立，目的在于對個人利益的保護，保護方式主要依賴個人權利受害后受害者提起訴訟，讓加害者承擔責任，從而對受害者予以補償?？梢?，明確現(xiàn)代社會中生產經營者及相關的公共組織在社會經濟生活中的角色，申明其行為的社會公共性，讓其承擔含有積極的、向前看因素的“預設的社會責任”，以及承擔損害公益的不利后果，是現(xiàn)代社會經濟法的必然要求。

2.社會責任是人人在經濟秩序建構中的責任

以整體主義觀念看，社會先于個人而存在，每個個體都是生于社會中的，每個個體在被社會化的同時又參與著社會的建構，個體與社會整體之間的關系是有機依存關系。從主客體關系的角度來講，社會就像財產、身體、行為等傳統(tǒng)法律中的客體一樣，是所有人獲取其生存、發(fā)展以及利益的基礎。作為一種新型的客體，社會是由流變著的、扮演不同社會角色、具有不同功能的無數(shù)主體，在一定價值共識下遵循一定的社會規(guī)范互動形成的一種結構性網絡關系狀態(tài)，簡稱網狀結構關系體，因而，社會是歷史的生成的，而不是當下的人在一夜之間建立的。其是否對處于其中的所有主體有益，即對其價值評價問題，既與一定社會的社會觀念、文化傳統(tǒng)有關，又與社會發(fā)展狀況、政治經濟體制和人們的認識水平有關，其所承載的是社會公共利益。

可見，社會既不是單個行為的結果，也不是同一類型或相同角色（具有相同功能）的主體雙邊行為的結果，而是處于一定社會結構中具有不同功能的各類主體行為互動的結果。其優(yōu)劣在一定程度上又可依該社會行為規(guī)范的合理性對人的行為予以約束而人為地建構而變化。因而，任何人不僅負有不損害其所處的良好關系狀態(tài)的消極責任，也負有利用自己的智識促進社會規(guī)范的科學化與合理化，并遵循之，以建構更優(yōu)的關系狀態(tài)的積極責任。

這意味著，有效良好經濟秩序的建構的核心就是經濟主體行為規(guī)范的建構，以及這種規(guī)范被各類主體有效地遵守。因而，各類主體在經濟秩序建構中的責任就是監(jiān)督、遵守和完善經濟行為規(guī)范的責任。

3.社會責任是人人作為社會一員都可追究的責任

社會責任是人人（包括各類組織和個人）作為社會一員都可追究的責任。社會責任的實現(xiàn)固然有依賴于各類主體自覺地履行，但由于人的理性固有的缺陷，社會責任往往難以有效履行。為了保證社會責任的實現(xiàn)，經濟法設計了兩種實施機制，即公共實施機制和私人實施機制，并通過授予所有主體的告發(fā)權，以及通過“擴大原告”范圍，諸多主體授予訴權，使各種主體在不同實現(xiàn)機制中發(fā)揮其智識和信息優(yōu)勢，促使風險規(guī)制法的良性運行。這使社會責任成為社會成員人人都可要求有責者履行的責任。

五、結 論

經濟法產生、發(fā)展所處時代的社會經濟背景和社會觀念，決定了經濟法所要解決的問題（即經濟法的任務或目的）是保護整體經濟發(fā)展的問題，而不是個人如何自由地利用自身的要素謀求更好生活的問題。其保護的是人的公益而不是人的私益。而社會整體經濟發(fā)展問題的解決，人的經濟公益的保護，都依賴于良好的社會經濟秩序，因而，經濟法是社會經濟秩序保護之法。經濟法的任務或目的，決定了經濟法規(guī)范主要是防止經濟公害行為的發(fā)生，因而，經濟法是公害防治法。經濟公害行為損害的不確定性、巨大性、難以恢復及難以補償性決定了對經濟活動主要采取事前防范為主的事前規(guī)制規(guī)則而不是事后補償為主的事后責任規(guī)則，因而，經濟法是以事前規(guī)制規(guī)則為主導的法，經濟公害行為損害的客體是社會經濟秩序，屬于公共物品，因而難以授予個人私權，同時，以私權形式由個人訴訟保護易出現(xiàn)搭便車現(xiàn)象。這決定了，防止的路徑主要不是通過授予個人權利，以個人維權而實現(xiàn)，而主要是通過促使人履社會責任（義務、職責、參與權等）而實現(xiàn)，因而，經濟法是社會責任法而不是個人權利法。

從這些方面進一步思考經濟法，筆者認為，在經濟法研究中應摒棄傳統(tǒng)的以個人權利為中心，以保護人的私益為目的的民法、行政法思維范式，正如刑法，雖然其也保護受害人和罪犯的權利，但并非依個人權利建立刑法體系。我們應當以新的保護人的公益的社會責任范式建立經濟法體系。具體而言，對經濟法重要的是經濟公害，其重要程度猶如刑法中的犯罪。因而，經濟公害行為應成為經濟法體系建構的相關基礎性內容，如經濟公害行為的構成、經濟公害行為類型、經濟公害行為的特殊形態(tài)，經濟公害行為的法律后果等應作為經濟法實體法研究的重心。相應地，在經濟法實施機制中，以行政執(zhí)法為主導、以訴訟為輔助建構實施體系，并且這種執(zhí)法是廣義的執(zhí)法（包括抽象執(zhí)法和具體執(zhí)法），在執(zhí)法中須注重公私合作。⑨關于執(zhí)法中的公私合作，可參見美國1990年通過的《協(xié)商制訂規(guī)則法》，通常當通過公開會議或非正式咨商確定受影響最大的團體具有足夠的利益時，規(guī)制機關就啟動協(xié)商制訂規(guī)則程序。[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海等譯，商務印書館2010年版，第56頁。其司法則以秩序建構為目的、以參與協(xié)商為理念對既有的民事、行政訴訟加以改造，如擴大訴訟資格、引進專家證人制度、執(zhí)法司法機關的相互參與等，更應建立新的訴訟形式，如公民訴訟、⑩這種訴訟形式源于美國的環(huán)境保護法，最早見于1970年修訂的《清潔空氣法》，該法第304條規(guī)定：任何人均可以自己的名義就該法規(guī)定的事項，對包括美國政府、政府機關、公司和個人等在內的任何人提起訴訟。居民訴訟①這種訴訟形式產生于日本，據(jù)《地方自治法》242條第2款規(guī)定：地方公共團體的居民為確保地方公共團體的財務行政的適當運行、防止和糾正多余的財務、會計行為可提起訴訟。等形式的公益訴訟制度。

（責任編輯：鄭 平）

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1005-9512（2014）08-0087-16

劉水林，上海財經大學法學院教授，法學博士。

①本部分內容可參看劉水林：《從個人權利到社會責任——對我國食品安全法的整體主義解釋》，《現(xiàn)代法學》2010年第3期。