陳曉艷 程春華

商標侵權民事責任承擔的舉證責任分配及證明要求
——以新商標法的規(guī)定為考察范圍

陳曉艷 程春華

商標侵權民事責任承擔舉證責任分配標準應遵循的原則順序依次為：首先要依照實體法律的規(guī)定；當事人的約定；經(jīng)驗法則；誠實信用原則。商標法新增證據(jù)規(guī)定是舉證責任轉(zhuǎn)移而非倒置。此外，商標侵權民事責任承擔之證明要求應特別厘清，如：生效裁判既判力、證明標準、公正文書公證、合法來源抗辯、幫助侵權責任、法定賠償主觀認定客觀化之證明要求。

商標侵權 民事責任承擔 舉證責任分配 證明要求

在商標侵權民事案件中，被告承擔侵權民事責任與否，關鍵第一步是確定由哪一方當事人來承擔對侵權民事責任的舉證責任，即舉證責任分配，包括舉證責任倒置與舉證責任轉(zhuǎn)移。a舉證責任，也稱證明責任，即證明對象之證明負擔，證明責任乃訴訟的脊梁。其次是證明要求即舉證所需要達到的證明程度。本文主要以新商標法規(guī)定為考察范圍，分析商標侵權民事責任承擔的舉證責任分配及證明要求這兩個問題。

一、商標侵權民事責任的舉證責任分配

“舉證責任指當法律要件事實在訴訟上處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，負有證實法律要件事實責任的當事人一方所承受的法官不利判斷的危險?！眀江偉主編 ：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第494頁；常怡主編：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1996年版，第175～177頁。舉證責任分配，則是指按照一定的標準，將不同法律要件事實的舉證責任，在雙方當事人之間預先進行分配，使原告對其中的一部分事實負有舉證責任，被告對另一部分事實負有舉證責任。關于舉證責任分配的實質(zhì)標準，我國《民事訴訟法》第64條作了“誰主張，誰舉證”的簡單規(guī)定，司法解釋規(guī)定有些補充，但也導致一些規(guī)定之間相互沖突。如《民事訴訟法司法解釋》第75條規(guī)定的當事人無需舉證的事項就包括預決事實，而民事訴訟法沒有類似規(guī)定，這種擴大解釋似乎不妥。

本文主張，包括商標侵權責任在內(nèi)的民事訴訟舉證責任分配實質(zhì)標準應遵循的原則順序依次為：依照實體法律明文規(guī)定；尊重當事人的約定；經(jīng)驗法則；誠實信用原則。c參見程春華：《舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉(zhuǎn)移——以民事訴訟為考察范圍》，載《現(xiàn)代法學》2008年第2期，第101～102頁。

（一）依照實體法律明文規(guī)定

我國實體法律明文規(guī)定，包括實體法司法解釋及附屬法規(guī)定誰負擔舉證責任、負擔提出哪些證據(jù)的責任有時也采取隱形法形式規(guī)定誰負擔舉證責任、負擔提出哪些證據(jù)的責任，舉證責任倒置也屬該順序內(nèi)容。

1.新商標法分配給原告舉證責任之規(guī)定

新商標法規(guī)定分配給原告的舉證責任包括：一是新《商標法》第57條之規(guī)定。該規(guī)定要求原告提供證據(jù)證明被告侵犯商標專用權，這些證據(jù)包括可以證明以下行為之一：未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標；或在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆；銷售侵犯注冊商標專用權的商品；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

二是新《商標法》第58條之規(guī)定。該規(guī)定要求原告證明被告構成不正當競爭行為，原告應提供的證據(jù)為將原告注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾。

三是新《商標法》第63條第1款之規(guī)定。原告需要提供侵犯商標專用權賠償數(shù)額的證據(jù)，包括：原告因被侵權所受到的實際損失證據(jù)；或侵權人因侵權所獲利證據(jù)；或提出該商標許可費的證據(jù)計算合理賠償金額。有證據(jù)證明屬于惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，才可以按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。d原告需要舉證證明被告“惡意”和“嚴重后果”的存在，只有在侵權人被告知侵權時仍繼續(xù)不法行為，甚至在被法院判決侵權后仍繼續(xù)侵權行為，或者在實施侵權時不僅明知侵權而為之，且采取措施掩蓋其侵權行為的，才構成惡意。羅莉：《論懲罰性賠償在知識產(chǎn)權法中的引進及實施》，載《法學》2014年第4期，第31頁。權利人主張合理開支的，還需提出合理開支證據(jù)。

四是新《商標法》第64條第1款之規(guī)定。原告請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，即此種情況下，原告需要提供前三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。以及第64條第2款之規(guī)定，實際上是以隱形法形式規(guī)定原告也可以舉證證明被告的銷售行為為明知或應知。e該規(guī)定為：銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。還有第43條第3款之規(guī)定，商標使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人。這就要求被許可人即原告提出經(jīng)許可合同備案的證據(jù)，才能認為其他使用者侵權。

五是新《商標法》第13條之規(guī)定。有關馳名商標保護，原告需要提出證據(jù)包括：就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的；或者就不相同或者不相類似商品商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的。f有學者提出該規(guī)定的“誤導公眾”一詞應修改為“引起公眾聯(lián)想“，理由是忽視了混淆和淡化的內(nèi)在差異。參見張體銳：《商標淡化性近似認定》，載《知識產(chǎn)權》2014年第5期，第37～38頁。

2.新商標法分配給被告舉證責任之規(guī)定

新《商標法》規(guī)定分配給被告的舉證責任包括：一是新《商標法》第59條之規(guī)定。被告若使用原告注冊商標又無需承擔責任的，需要提出的證據(jù)有包括：原告注冊商標中含有的本商品的通用名稱等內(nèi)容；三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀等內(nèi)容；在先使用并有一定影響的商標的，同時需要證明自己在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，并附加了適當區(qū)別標識。

二是新《商標法》第64條第2款之規(guī)定。被告不承擔賠償責任需要主張必要的證據(jù)為：其銷售侵犯注冊商標專用權的商品盡到了合理注意義務，被告的銷售的商品涉及侵權既非明知也非應知，且能提供證據(jù)證明該商品是自己合法取得并說明提供者。該規(guī)定顯然是適用過錯責任包括過錯推定，但是銷售者停止侵權即銷毀侵權產(chǎn)品則適用無過錯責任。

三是新《商標法》第7條第1款之規(guī)定。該規(guī)定實際是以隱形法形式規(guī)定被告也可以舉證證明原告申請注冊和使用商標沒有遵循誠實信用原則，被告即可免責。

（二）尊重當事人之間約定

證據(jù)契約制度的實用原則應該遵循：其一，不得違反法律強制性規(guī)范；其二，不得對法官的自由心證發(fā)號施令；其三，不得顯失公平。g參見湯維建：《論民事證據(jù)契約》，載《政法論壇》2006年第6期，第81～82頁。因此，當事人對舉證責任分配有明確約定，該約定不違反法律禁止性規(guī)定，屬當事人真實意思表示，應尊重當事人的約定進行舉證責任分配。

（三）經(jīng)驗法則

法無明文規(guī)定，以經(jīng)驗法則來分配。主要體現(xiàn)在非構成法律要件之事實中。經(jīng)驗法則包括兩種情形，一是否認對方主張之經(jīng)驗法則，需提出特別之事由來反對對方經(jīng)驗法則所認定真實之事實證明之。二是舉證責任者之對方，故意令其舉證責任者不能立證或顯然困難時，舉證責任者之主張，有反對事實足可，即要推定為真實。又如：在大酒店內(nèi)的商店買到商標侵權產(chǎn)品，而酒店除了該酒店是依法注冊經(jīng)營的企業(yè)以外，沒有其他合法經(jīng)營者。在該商標侵權案件中，酒店不僅要承擔權利人有過錯或者第三人有過錯的舉證責任（存在他人在酒店內(nèi)注冊企業(yè)），還要承擔沒有因果關系的舉證責任即商標侵權產(chǎn)品銷售與其無關。否則適用經(jīng)驗法則推定其為商標侵權產(chǎn)品的銷售者。

（四）誠實信用原則

根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條之規(guī)定，在法律沒有具體規(guī)定，其他司法解釋無法確定舉證責任負擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的負擔。以公平或誠實信用原則來分配舉證責任還體現(xiàn)在以證據(jù)的距離、舉證的難易來分配舉證責任，即擁有證明要證事實證據(jù)，或易于獲得的當事人，就該事實之存否負舉證責任。h參見程春華：《舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉(zhuǎn)移——以民事訴訟為考察范圍》，載《現(xiàn)代法學》2008年第2期，第102頁。

新《商標法》第63條第2款之規(guī)定，即規(guī)定人民法院為確定賠償數(shù)額可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。該規(guī)定就是根據(jù)誠實信用原則進行舉證責任轉(zhuǎn)移，本來由原告舉證，在一定條件下將舉證責任轉(zhuǎn)移給被告。

二、商標法新增證據(jù)規(guī)定是舉證責任轉(zhuǎn)移而非倒置i參見：《新增證據(jù)規(guī)定是舉證責任轉(zhuǎn)移而非倒置》，載《法制日報》2014年6月14日政府法治版。6月4日至5日,“新商標法司法熱點問題研討會”在重慶舉行，本次研討會由西南政法大學和中國審判理論研究會知識產(chǎn)權專業(yè)委員會共同舉辦。筆者在會上主張“新《商標法》第63條第二款增加了舉證責任的規(guī)定不是舉證責任倒置,而是舉證責任轉(zhuǎn)移”。

（一）新商標法沒有規(guī)定侵權民事責任舉證責任倒置

舉證責任之所以“倒置”，是因為在某些特殊情況下，“否定者”的證明成本明顯低于“主張者”的證明成本。j桑本謙：《疑案判決的經(jīng)濟學原則分析》，載《中國社會科學》2008年第4期，第114頁。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定和《民事訴訟法司法解釋》第74條規(guī)定了舉證責任倒置問題，筆者認為不妥。因為舉證責任倒置只能在實體法有明文規(guī)定，舉證責任倒置具有法定性；舉證責任的部分轉(zhuǎn)移制度則是由法官根據(jù)具體案件情形作出的舉證責任轉(zhuǎn)移分配要求。如《侵權責任法》第6條之規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。這里的但書規(guī)定就是舉證責任倒置。如消費者追究的產(chǎn)品質(zhì)量責任就屬于倒置?！肚謾嘭熑畏ā返?1條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應當承擔侵權責任。又如我國之前司法解釋規(guī)定的醫(yī)療事故過錯證明舉證責任倒置，現(xiàn)在侵權責任法則予以糾正，即第54條規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。因此，新《商標法》第63條第2款規(guī)定不屬于舉證責任倒置的規(guī)定。

（二）新《商標法》第63條第2款屬于舉證責任轉(zhuǎn)移之規(guī)定

本文認為，由于推定的適用、舉證妨礙行為的存在以及法官基于公平正義等實質(zhì)性標準考量，客觀舉證責任在當事人間發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形也是存在的；應務實地承認在相對確定的舉證責任分配的前提下，法官可基于公平正義要求對具體案件中的舉證責任作出部分轉(zhuǎn)移的要求。舉證責任部分轉(zhuǎn)移需要考量：公平正義原則、誠實信用原則、糾紛解決要求及當事人舉證能力。舉證責任轉(zhuǎn)移的法律后果，如果是要件事實的舉證責任轉(zhuǎn)移，經(jīng)證明不存在或真?zhèn)尾幻鳎瑒t對要件事實負有舉證責任的一方當事人承擔不利的法律后果；如果是非要件事實的舉證責任轉(zhuǎn)移，經(jīng)證明不存在或真?zhèn)尾幻?，則僅僅針對該非要件事實，負有舉證責任的一方當事人沒有證實，引起的法律后果可能降低原告主張要件事實的證明標準。

下面再分析新《商標法》第63條第2款之規(guī)定，該規(guī)定一是有前提，二是后果是可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。因此，還是要看其提供的證據(jù)，而不能直接認定其主張。即該規(guī)定為舉證責任轉(zhuǎn)移，本來由原告舉證，在一定條件下轉(zhuǎn)移給被告，而且還是需要由原告來承擔主張該證據(jù)的責任，被告是否提交并無約束力。被告不提交該證據(jù)時，只是可能降低原告證據(jù)證明力要求，或支持對原告有利證據(jù)。k“在損害賠償數(shù)額的證明上，降低事實認定的證明標準，使當事人容易證明待證事實；在損害賠償數(shù)額的評價上，授予法官裁量評價權，使法官易于決定適當數(shù)額。這就意味著存在當事人負擔的減輕和法官職權的強化。而法官職權的強化通常容易造成當事人權利的弱化，因此應當同時注重對當事人的程序保障”。唐力、谷桂杰：《論知識產(chǎn)權訴訟中損害數(shù)額的確定》，載《法學評論》2014年第2期，第190頁。因此，新《商標法》第63條第2款并不屬于舉證責任倒置之規(guī)定，因為舉證責任倒置是指一方當事人對自己提出的利己的要件實施，并不負擔證明責任，而由對方當事人負擔證偽的責任，而本款事實上有前提，即利己一方還是要以承擔部分證明責任為前提。l參見邵明：《侵權證明責任分配釋論》，載《人民司法》（應用版）2010年第19期，第69頁。

當然，新《商標法》第63條第2款的規(guī)定容易導致誤解。因此，不管如何規(guī)定，還是屬于民事訴訟證據(jù)制度，本來應當由民事訴訟法解決。m金武衛(wèi)：《商標法第三次修改回顧與總結(jié)》，載《知識產(chǎn)權》2013年第10期，第10頁。舉證責任轉(zhuǎn)移如果涉及要件事實應該有前提，且該前提應該是原告有證據(jù)證明被告手中有對被告不利的證據(jù)，比如證明被告利潤具體數(shù)額，而轉(zhuǎn)移被告的舉證責任是應該提交類似證據(jù)證明上述主張真?zhèn)危桓婢懿惶峤豢罐q證據(jù)的，可以推定原告的主張及已經(jīng)掌握證據(jù)的成立。

三、商標侵權民事責任承擔之證明要求的幾個問題

（一）證據(jù)證明力問題：正確判定生效裁判既判力

商標侵權民事責任糾紛案件中，當事人經(jīng)常提出對其有利的判例，包括最高法院的判例，法官就很難處理，不參照會涉及同案不同判問題。

本文認為，當事人無需舉證證明事實是否包括預決的事實，如上文提及司法解釋與民事訴訟法的規(guī)定有很大出入。同案不同判的原因是多方面的，而對生效裁判認定的事實應否采納，涉及生效判決既判力問題。根據(jù)既判力理論，既判力的客觀范圍原則上以判決主文中的判斷事項為限，判決理由沒有既判力，有關債的抵銷抗辯的判斷除外。n參見我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第400條，“訴訟標的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律別有規(guī)定外，當事人不得就該法律關系更行起訴。主張抵銷之對待請求，其成立與否經(jīng)裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張?！迸袥Q主文的既判力也具有相對性。只有當事人、原因和標的都相同時，才產(chǎn)生既判力。同時必須賦予當事人就有關事實提出反證的權利。此外，不同訴訟程序作出判決判項也不能被直接采納，因為刑事案件在證明標準上要求高于民事訴訟，達到“排除一切合理懷疑”或“高度蓋然性”，而民事訴訟只要求達到蓋然性占優(yōu)勢。法院作出被告人無罪判決，不能排除其應承擔民事責任的可能性。

（二）證據(jù)的證明標準：權屬及效力證據(jù)證明標準一律以從高要求

法官對證據(jù)的采納應遵循何種標準，涉及到證明標準的問題。證明標準所要解決的問題是，裁判者對指控事實的認識程度至少達到何種程度才可以認定系爭事實為真。商標侵權民事訴訟中，比如涉案商標的權屬問題、侵權爭議及賠償確定的證明標準也不能完全一樣。對權屬問題的證明標準程度就要求更高，因為這既涉及他人利益問題，也屬于主張權利者的便利，否則會加重被告舉證責任，有失公平。更不能在權利人自己還沒有完成舉證責任時就要將舉證責任轉(zhuǎn)移給被告，要求被告舉證證明涉案商標權為他人所有。

（三）公正文書公證內(nèi)容推定為事實

商標侵權民事責任承擔案件中原告提交公證文書證明被控侵權產(chǎn)品或侵權事實非常普遍。本文認為，公證是否合法、內(nèi)容是否真實，公證文書公證內(nèi)容只能推定為事實，且屬于證明力很高的證據(jù)。但是，如果有證據(jù)證明存在瑕疵，法院可以不采納。根據(jù)《民事訴訟法》第67條及其司法解釋第75條第5款規(guī)定，公證證明的事實為無需舉證證明的事實，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。因此，本文主張公證證明的事項應確定為一個證明力非常強大的證明，該公證書依然屬于證據(jù)的一類，是一個難以反駁的直接證明；并且凡是主張為己有效公證文書所記載的事實的人，負有向法院提交該公證文書的舉證義務。如我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第355條規(guī)定，文書，依其程序及意旨得認作公文書者，推定為真正。公文書之真?zhèn)斡锌梢烧撸ㄔ旱谜堊鞒擅x之機關或公務員陳述其真?zhèn)巍５?58條第1款規(guī)定，私文書經(jīng)本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。很顯然該規(guī)定只是將公證文書確定的事項推定為真實，而不能確定為由法院主動司法認知。

（四）合法來源抗辯證明要求

商標侵權民事責任承擔案件被告提出侵權產(chǎn)品合法來源抗辯也十分普遍。本文認為，僅有來源不能認定為合法來源抗辯成立，還必須要合法且沒有惡意，盡到了合理的應注意義務。比如審理涉及酒類商標侵權案件，酒店不能隨便出具從一個沒有酒類經(jīng)營資質(zhì)的個體戶處買酒的證明，合法來源抗辯就成立。還有一些加盟店經(jīng)營商標侵權產(chǎn)品時，不能以內(nèi)部合同規(guī)定對抗法律對經(jīng)營涉案產(chǎn)品的特別要求。

此外，被告提出合法來源抗辯的一般應該追加涉案侵權產(chǎn)品來源者為當事人，原告不同意的，被告可以申請追加其為第三人。因為需要審查相關事實真實性問題的認定，法官應認真審查合法來源證據(jù)，不應加重被告舉證責任，對符合證據(jù)要求的應追加生產(chǎn)商、批發(fā)商為當事人，不應簡單一律駁回。

（五）幫助侵權責任證明要求

商標侵權民事責任承擔案件中，主張幫助侵權人承擔的，過錯認定證明要求非常重要。比如權利人函告收取了管理費用的管理公司（一些大型物業(yè)組建的專業(yè)管理公司，將物業(yè)分塊出租或承包給他人獨立經(jīng)營）制止經(jīng)營戶商標侵權行為，是否需要同時提交經(jīng)營戶商標侵權證據(jù)證明（如公證侵權事實）及證據(jù)證明需要何等程度。筆者認為，權利人需要向管理公司提供經(jīng)營戶商標侵權證據(jù)，但提供的證據(jù)達到優(yōu)勢證據(jù)即可。否則，管理公司沒有義務對有關經(jīng)營戶進行干預，權利人也不能直接主張管理公司幫助侵權行為成立。

此外，對于純屬出租場地性質(zhì)的，直接經(jīng)營者沒有辦理營業(yè)執(zhí)照的責任承擔，直接經(jīng)營者除了獨立承擔侵權民事責任，不能直接認定房屋出租者與侵權人承擔幫助侵權責任。當然，如有混同經(jīng)營的情況，則直接裁判共同承擔侵權責任。

（六）法定賠償證明要求：主觀認定客觀化

新《商標法》第63條第3款規(guī)定，沒有直接證據(jù)的，人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。本文認為，該規(guī)定賦予法官自由裁量權，法官同樣應該要求維權者對請求賠償數(shù)額的舉證，杜絕裁判模板化，做到主觀認定客觀化。對于權利人，主張對方賠償金額，應考慮非惡意侵權商戶的經(jīng)營現(xiàn)狀，要更加重視打擊侵權生產(chǎn)商和惡意銷售的批發(fā)商；應考慮非惡意零售小商戶的實際困難、獲利現(xiàn)狀及過錯有限性，不能因為一個案件，就將其一棍子打死。

The distribution rule of burden of proof of civil liability of trademark infringement should be applied the principles as follows: the provision of the law, the contract between parties, experience rule and the principle of good faith. It is the transfer rather than invert of burden of proof in the new provisions of Trademark Law. In addition, it is necessary to clarify the testifying demand of civil liability of trademark infringement, including the effect of effective judgment, standard of proof, the effect of notarial document, the defense invoked by legal origin, the responsibility of contributory infringement, and the objectivity of subjective assessment on legal compensation.

trademark infringement; civil liability; distribution of burden of proof; testifying demand

陳曉艷，廈門大學法學院訴訟法博士生、東莞市中級人民法院民五庭副庭長

程春華，東莞理工學院教授、法學博士后、碩士生導師、東莞市中級人民法院民三庭庭長