胡海容 黃光輝

天使與魔鬼之辯：第三方開發(fā)廣告過濾軟件引發(fā)的法學(xué)思考

胡海容 黃光輝

第三方開發(fā)廣告過濾軟件引發(fā)的問題備受關(guān)注。從反不正當(dāng)競爭法的角度分析，第三方開發(fā)廣告過濾軟件的行為并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。從著作權(quán)法的角度分析，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的含有廣告的網(wǎng)頁構(gòu)成匯編作品的情形，用戶使用廣告過濾軟件可能侵犯匯編作品的完整權(quán)，廣告過濾軟件的開發(fā)者可能構(gòu)成引誘侵權(quán)，瀏覽器運(yùn)營者可能構(gòu)成幫助侵權(quán)，但可以考慮適用類似“通知+移除”的規(guī)則。從第三人侵害債權(quán)的角度分析，廣告過濾軟件的開發(fā)者、用戶、瀏覽器運(yùn)營者可能構(gòu)成第三人侵害債權(quán)。此外，還可以考慮通過立法的方式劃定各方權(quán)利邊界來實(shí)現(xiàn)各方利益新一輪的平衡。

廣告過濾軟件 不正當(dāng)競爭 著作權(quán)侵權(quán) 第三人侵害債權(quán)

近年來，日新月異的科學(xué)技術(shù)使得互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭呈現(xiàn)一片刀光劍影的景象。且不說備受矚目的3Q案件、3B案件、3狗案件，僅是小小的廣告過濾軟件也已硝煙彌漫。自2012年以來已有多起案件引發(fā)全社會(huì)的廣泛關(guān)注，如2012年優(yōu)酷與金山關(guān)于獵豹瀏覽器攔截視頻網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的貼片廣告案件，2013年百度與360關(guān)于帶有廣告過濾軟件的瀏覽器案件，2014年遨游帶有“視頻廣告快進(jìn)功能”的瀏覽器遭各大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者封殺的案件。這些案件的共同點(diǎn)在于這些廣告過濾或快進(jìn)軟件都是瀏覽器開發(fā)者自己開發(fā)的，而且多在運(yùn)行時(shí)借助該軟件實(shí)施損人利己的行為，因此已有的判決多認(rèn)定具有廣告過濾軟件的瀏覽器開發(fā)者一方敗訴。但是，對(duì)于第三方開發(fā)的廣告過濾軟件并不附加上述不法行為時(shí)又該如何看待呢？已有的認(rèn)識(shí)呈現(xiàn)嚴(yán)重的兩極分化態(tài)勢。贊成者歡欣鼓舞，反對(duì)者義憤填膺。孰是孰非，莫衷一是。

一、引子：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者商業(yè)模式的選擇、用戶需求與第三方廣告過濾軟件的產(chǎn)生

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡慕M成部分。通過網(wǎng)絡(luò)獲取信息的便捷性與實(shí)效性也使得網(wǎng)絡(luò)成為繼報(bào)紙、電視之后的新媒體，甚至大有取代之勢。網(wǎng)絡(luò)的這種優(yōu)勢使其成為各個(gè)商家角逐的新戰(zhàn)場，網(wǎng)絡(luò)廣告隨之產(chǎn)生，并逐漸演變成各大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。從幾大網(wǎng)絡(luò)公司的財(cái)務(wù)報(bào)表來看，騰訊2013年度廣告收入為14.97億元人民幣，比2012年增長49；新浪2013年廣告收入5.266億美元，占總收入的79；搜狐2013年廣告收入4.28億美元，2014年度前兩季度的廣告收入為2.44億元；優(yōu)酷2013年廣告收入4.415億美元，2014年前兩季度的廣告收入為2.479億。a參見新浪網(wǎng)：http://tech.sina.com.cn/focus/finance_report，最后訪問日期：2014年9月18日。幾大網(wǎng)絡(luò)公司的財(cái)務(wù)報(bào)表還顯示，廣告收入一直呈現(xiàn)持續(xù)增長的趨勢，多家公司的季度增長量超過了20，增長主要來自品牌廣告的業(yè)務(wù)成長及廣告主平均投入的增加。這充分反映出全部依靠或部分依靠廣告收入維持網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運(yùn)營，而向用戶免費(fèi)提供內(nèi)容的商業(yè)模式廣受青睞，網(wǎng)絡(luò)大企業(yè)如此，網(wǎng)絡(luò)中小型企業(yè)更是如此。

在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和商家眉開眼笑的同時(shí)，用戶卻一直愁眉苦臉。每打開一個(gè)網(wǎng)站便是鋪天蓋地的廣告，諸如旗幟廣告、彈窗廣告、按鈕廣告等不斷花樣翻新，讓用戶不勝其煩。于是，“有需求便會(huì)有供給”的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理再次顯現(xiàn)了它的威力，廣告過濾軟件應(yīng)運(yùn)而生。除了瀏覽器開發(fā)者自己開發(fā)的以外，第三方開發(fā)的廣告過濾軟件呈現(xiàn)強(qiáng)勁的增長勢頭。下載量排名前列的廣告過濾大師（ADblock Plus）、奶牛（Ad Muncher）、凈網(wǎng)大師（AD Safe）均是由第三方開發(fā)的，同時(shí)，這些廣告過濾軟件也可以適用于多數(shù)的瀏覽器。自從廣告過濾軟件誕生的那一刻起，用戶普遍拍手稱快，而依靠前述商業(yè)模式生存的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻仿佛墜入了無底深淵。在墜落的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的反擊也隨之展開。

二、思路之一：廣告過濾軟件是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的推論

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者首先意識(shí)到造成這一局面的“罪魁禍?zhǔn)住笔菑V告過濾軟件的開發(fā)者。那么，開發(fā)者的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭呢？翻完《反不正當(dāng)競爭法》會(huì)發(fā)現(xiàn)，可以適用的只有第2條，即經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。一般認(rèn)為，認(rèn)定違反該條的不正當(dāng)競爭行為需要具備三個(gè)條件：一是二者具有競爭關(guān)系；二是實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為違反了公認(rèn)的商業(yè)道德b盡管《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定的情形包括誠實(shí)信用和公認(rèn)的商業(yè)道德，但是在“海帶配額案”中，最高人民法院已解釋說“在規(guī)范市場競爭秩序的反不正當(dāng)競爭法意義上，誠實(shí)信用原則更多的是以公認(rèn)的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)出來的”，因此本文使用“公認(rèn)的商業(yè)道德”一詞。；三是存在損失。對(duì)于第一個(gè)條件而言，除了少數(shù)軟件愛好者自行開發(fā)并免費(fèi)供用戶下載的情形外，要認(rèn)定二者存在競爭關(guān)系是不難的。司法實(shí)踐中也傾向于從寬泛的角度來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)競爭關(guān)系，即網(wǎng)絡(luò)競爭可能是跨行業(yè)的，甚至是間接的。c存在損失也是比較容易認(rèn)定的，因?yàn)閺V告被攔截后，廣告商支付給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的費(fèi)用會(huì)明顯下降。比較難的一點(diǎn)是認(rèn)定是否因?qū)嵤┎徽?dāng)競爭行為而違反商業(yè)道德。法院解釋說，“所謂公認(rèn)的商業(yè)道德是指在長期的市場交易活動(dòng)中形成的，為社會(huì)所普遍承認(rèn)和遵守的商事行為準(zhǔn)則。”d參見北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴北京奇虎科技有限公司等不正當(dāng)競爭案，（2013）東民初字第08310號(hào)民事判決書。正如前文所述，廣告與免費(fèi)相結(jié)合的商業(yè)模式正是多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的做法，而廣告過濾軟件的出現(xiàn)正是對(duì)這一普遍做法的違反，從而違反了公認(rèn)的商業(yè)道德。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的推論看起來言之鑿鑿，但是否真的無懈可擊呢？

（二）廣告過濾軟件的開發(fā)是否是構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為

廣告過濾軟件備受評(píng)判的一點(diǎn)便是其對(duì)免費(fèi)加廣告商業(yè)模式的破壞。從營利的角度講，一般將商業(yè)模式界定為“是對(duì)企業(yè)如何賺錢的描述和總結(jié)”。e成文、王迎軍、高嘉勇、張敬偉：《商業(yè)模式理論演化述評(píng)》，載《管理學(xué)報(bào)》2014年第3期，第463頁。而在實(shí)踐中，商業(yè)模式其實(shí)是在不斷被打破的。那么如果認(rèn)定廣告過濾軟件破壞了商業(yè)模式，這種破壞是否一定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為？

在3Q大戰(zhàn)中，一審和二審法院對(duì)于商業(yè)模式與不正當(dāng)競爭的關(guān)系均有十分精彩的論述。f參見騰訊科技（深圳）有限公司訴北京奇虎科技有限公司反不正當(dāng)競爭案，（2011）粵高法民三初字第1號(hào)民事判決書和（2013）民三終字第5號(hào)民事判決書。廣東省高級(jí)人民法院首先認(rèn)定騰訊公司的商業(yè)模式是當(dāng)前國際國內(nèi)即時(shí)通訊行業(yè)的商業(yè)慣例，接著認(rèn)定通過破壞網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法商業(yè)模式超出了合法用戶利益的范疇，最后認(rèn)為360的行為具有破壞他人合法經(jīng)營的目的，違背了誠實(shí)信用和平等競爭原則。在這一推論過程，法院的用語從“商業(yè)模式”轉(zhuǎn)到“合法商業(yè)模式”再轉(zhuǎn)到“合法經(jīng)營”，但是始終沒有對(duì)是否因?yàn)槠茐牧松虡I(yè)模式就會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競爭做出正面回答。最高人民法院則是先認(rèn)定騰訊的商業(yè)模式是爭議發(fā)生時(shí)互聯(lián)網(wǎng)慣常的經(jīng)營方式，接著認(rèn)定這種商業(yè)模式并不違反反不正當(dāng)競爭法的原則精神和禁止性規(guī)定，競爭者不得以不正當(dāng)干擾方式損害他人正當(dāng)權(quán)益，最后認(rèn)定360的行為干擾了騰訊的正當(dāng)經(jīng)營活動(dòng)，違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。不難看出，最高人民法院的認(rèn)定要審慎得多，同時(shí)也要明確一些。對(duì)比這兩份判決可以發(fā)現(xiàn)，法院均認(rèn)為360破壞的是“合法經(jīng)營”或“正當(dāng)經(jīng)營活動(dòng)”。但是，兩級(jí)法院是否認(rèn)為“經(jīng)營”與商業(yè)模式同義呢？本文對(duì)此持懷疑態(tài)度，果真如此的話，兩級(jí)法院何苦不停變換措詞呢？這也反映出兩級(jí)法院對(duì)于直接判定是因?yàn)槠茐纳虡I(yè)模式而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的疑慮，相反認(rèn)定因?yàn)楹戏ń?jīng)營活動(dòng)受到影響而構(gòu)成不正當(dāng)競爭則是肯定的。

如果將兩級(jí)法院對(duì)于商業(yè)模式與不正當(dāng)競爭行為關(guān)系的認(rèn)定適用到廣告過濾軟件則會(huì)發(fā)現(xiàn)，免費(fèi)加廣告的商業(yè)模式是我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者普遍采用的做法，這種商業(yè)模式并不會(huì)違反現(xiàn)行立法的禁止性規(guī)定，那么在這種商業(yè)模式下開展的經(jīng)營活動(dòng)應(yīng)該受到保護(hù)，如果有人以不正當(dāng)?shù)氖侄螕p害了這一經(jīng)營活動(dòng)，那么就會(huì)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。現(xiàn)在，問題的關(guān)鍵變成了第三方開發(fā)廣告過濾軟件本身的正當(dāng)性。

實(shí)踐中，法院多從開發(fā)的目的來判斷其正當(dāng)性。那么，廣告過濾軟件開發(fā)的目的是什么呢？從多數(shù)廣告過濾軟件的推廣口號(hào)可以看出是通過過濾廣告來滿足用戶需求，與此同時(shí)多數(shù)的廣告過濾軟件本身是可以免費(fèi)下載的。這與一些瀏覽器借用廣告過濾軟件來過濾別人的廣告甚至插入自己廣告的行為明顯不同。這是因?yàn)樵谇耙环N情形，第三方開發(fā)的廣告過濾軟件并不針對(duì)某個(gè)特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者展開，而且自己也并不能從中直接受益，這樣一來將該款軟件的主要目的理解為滿足用戶需求，而非損害網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益或者讓自己獲益，應(yīng)該是恰當(dāng)?shù)?。而在后一種情形，損人利已的目的昭然若揭，滿足用戶需求則是幌子而已。復(fù)雜一點(diǎn)的問題在于，如果第三方針對(duì)某個(gè)特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者開發(fā)的廣告過濾軟件是否一定就會(huì)具備違法性？本文認(rèn)為，這可能需要針對(duì)個(gè)案來認(rèn)定，是這一軟件開發(fā)的主要目的以及開發(fā)者是否會(huì)從開發(fā)行為中直接獲益并造成他人損失。

這里的“用戶需求”是否超出了“合法用戶利益的范疇”呢？這就涉及到用戶不想看廣告這一需求的正當(dāng)性問題。換句話說，這一問題的實(shí)質(zhì)在于每個(gè)瀏覽網(wǎng)站的用戶是否都負(fù)有觀看廣告的義務(wù)。本文認(rèn)為，觀看廣告既不是瀏覽網(wǎng)站的用戶的法定義務(wù)，也不是約定的義務(wù)。目前的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所呈現(xiàn)的免費(fèi)加廣告的模式是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單方面意思自治的結(jié)果，而并非與用戶的合意或者是法律的直接規(guī)定。這也就是說，用戶當(dāng)然可以選擇觀看或者不觀看廣告。最高人民法院旗幟鮮明地指出，“消費(fèi)者享受特定免費(fèi)服務(wù)與付出多余的時(shí)間成本或者容忍其他服務(wù)方式并無當(dāng)然的對(duì)價(jià)關(guān)系?！眊在 騰訊 科技 （深 圳） 有限 公司與北京奇虎科技有限公司反不正當(dāng)競爭案中，廣東省高級(jí)人民法院 在（2011） 粵高 法民 三初 字第1號(hào)民事判決書中認(rèn)為，由于用戶在享受即時(shí)通訊服務(wù)的時(shí)候沒有支付相關(guān)費(fèi)用，因此花費(fèi)一定的時(shí)間瀏覽廣告和其他推銷增值服務(wù)的插件和彈窗，是其必須付出的時(shí)間成本。用戶若想享有免費(fèi)的即時(shí)通訊服務(wù)，就必須容忍廣告和其他推銷增值服務(wù)的插件和彈窗的存在。但是，該案上訴到最高人民法院時(shí)，該院在（2013）民三終字第5號(hào)民事判決書中認(rèn)為廣東省高院對(duì)此“判斷失之準(zhǔn)確和有所不妥”。因此，是否安裝廣告過濾軟件應(yīng)取決于用戶的意思自治?；蛟S有人會(huì)反駁，用戶可以采用“用腳投票”的方式行使自己的權(quán)利。的確，這在理論上是可能存在的，但在目前我國互聯(lián)網(wǎng)主要采用免費(fèi)加廣告的商業(yè)模式下，用戶“用腳投票”的結(jié)果只能是放棄網(wǎng)絡(luò)。這也就意味著，安裝廣告過濾軟件來實(shí)現(xiàn)不看廣告的目的已經(jīng)成了用戶必然，甚至是唯一的方式。本文認(rèn)為，這理應(yīng)屬于用戶合法利益的范疇。

簡言之，廣告過濾軟件的開發(fā)并不屬于不正當(dāng)競爭行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的確是有損失，但是這一損失并非是廣告過濾軟件開發(fā)者從事不正當(dāng)競爭行為而造成的，而深層次的原因可能在于新技術(shù)（廣告過濾軟件的開發(fā)）或新情況的出現(xiàn)（用戶厭惡廣告）沖擊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所選擇的商業(yè)模式的結(jié)果。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的損失也不屬于反不正當(dāng)競爭法應(yīng)給予救濟(jì)的損失。h本文贊同這一觀點(diǎn)：“雖造成廣告被瀏覽次數(shù)的減少，但此種減少并不構(gòu)成法律應(yīng)予救濟(jì)的‘實(shí)際損害’”。參觀張廣良：《具有廣告過濾功能瀏覽器開發(fā)者的競爭法責(zé)任解析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第1期，第9頁。

三、思路之二：第三方開發(fā)的廣告過濾軟件是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)

（一）他山之石：美國處理電視廣告快進(jìn)和過濾案件的做法

第三方開發(fā)的廣告過濾軟件可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的思路來源于美國的司法實(shí)踐。在美國，圍繞著電視廣告與具有廣告快進(jìn)或過濾功能的錄像設(shè)備之間曾經(jīng)發(fā)生過多起案件。在1984年發(fā)生的Sony VCR案iSony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).，最早出現(xiàn)了關(guān)于廣告跳過的問題，但是美國聯(lián)邦最高法院卻沒有對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行正面回答，而主要是通過用戶屬于合理使用，VCR具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”的認(rèn)定來論證其并不構(gòu)成幫助侵權(quán)。隨后誕生的DVR讓錄制的載體從磁帶變成了數(shù)字存儲(chǔ)設(shè)備，由此產(chǎn)生的新問題是，該設(shè)備不再是由用戶在回放的時(shí)候通過快進(jìn)來跳過廣告，而是在錄制過程中直接刪除廣告。當(dāng)面對(duì)著作權(quán)侵權(quán)指控時(shí)，與此相關(guān)的兩家公司（TiVo和Replay TV）采取了不同的策略來解決糾紛。Replay TV選擇了與原告和解jParamount Pictures Corp. v. ReplayTV, Inc.，No. CV 01-9358FMC(EX), 2002 WL 32151632 (C.D. Cal. May 30, 2002).，同意在自己的DVR中放棄廣告刪除功能。TiVo則是選擇與廣告商合作而在DVR繼續(xù)保留了廣告刪除功能。kSee Jilian Vallade: ADBLOCK PLUS AND THE LEGAL IMPLICATIONS OF ONLINE COMMERCIAL-SKIPPING, 61 Rutgers L. Rev. 823,832(2009).2014年1月判決的DISH AutoHop案lSee FOX BROADCASTING COMPANY, INC v. DISH NETWORK L.L.C.; DISH NETWORK CORPORATION, 2014 U.S. App. LEXIS 1657.出現(xiàn)了新情況，與DVR中慣常只能跳過30秒的功能不同，只要啟用了AutoHop按鍵，用戶不再需要進(jìn)行任何操作即可跳過全部廣告，同時(shí)也不會(huì)在錄制過程中刪除廣告。原告認(rèn)為，用戶的行為會(huì)形成一個(gè)沒有廣告的版本，這是一種未經(jīng)授權(quán)的演繹作品。但是法院裁決原告擁有的是電視節(jié)目的著作權(quán)，而不應(yīng)包括在此過程中播放的廣告，只要用戶錄制有版權(quán)的節(jié)目是一種合理使用，用戶不觀看原告不享有版權(quán)的廣告也不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。因此，分析市場損害時(shí)不應(yīng)將AutoHop考慮在內(nèi)，因?yàn)樘^廣告并不會(huì)影響原告的版權(quán)利益。

討論第三方開發(fā)的廣告過濾軟件問題時(shí)，美國的前兩個(gè)案件經(jīng)常被提到m阮開欣：《網(wǎng)絡(luò)廣告攔截軟件的法律性質(zhì)——主要以美國司法實(shí)踐為借鑒》，載《中國版權(quán)》2012年第1期。。應(yīng)該說，這三個(gè)案件與本文討論的問題都有很大的相似之處，也有一些不同。相似之處在于均是由于新技術(shù)的出現(xiàn)引發(fā)三方之間利益重新平衡的問題，這對(duì)于我們妥善處理廣告過濾軟件引發(fā)的問題時(shí)具有相當(dāng)?shù)膮⒖純r(jià)值。不同之處則在于電視廣告的快進(jìn)或移除問題只是被告設(shè)備所具有的眾多功能中的一個(gè)，要適用“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則是有余地的，而廣告過濾軟件的功能則是唯一的，此時(shí)要認(rèn)定其合法性遇到的挑戰(zhàn)則會(huì)大很多。

（二）用戶使用第三方開發(fā)的廣告過濾軟件是否侵犯著作權(quán)

回答這一問題的前提是，這里所說的著作權(quán)指代的對(duì)象是什么。當(dāng)用戶打開一個(gè)網(wǎng)站時(shí)，可以看到網(wǎng)頁上可能有文字、圖片以及各種各樣的廣告。鑒于互聯(lián)網(wǎng)的特殊性，我國多個(gè)法院的判決認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者除了可能對(duì)單篇文章、單幅圖片享有著作權(quán)外，還可能對(duì)這些圖片、文字、視頻等組成的整個(gè)網(wǎng)頁享有著作權(quán)，這類作品通常被稱為匯編作品。n參見青島網(wǎng)星電子商務(wù)有限公司訴青島英網(wǎng)資訊技術(shù)有限公司網(wǎng)頁著作權(quán)糾紛案（2002）青民三終字第2號(hào)，重慶印加科技有限責(zé)任公司與重慶市土豆先生快餐管理有限公司、重慶博通水利信息網(wǎng)絡(luò)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案（2006）渝一中民初字第172號(hào)。如果我們對(duì)比廣告過濾軟件使用前后的變化可以發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)頁中的廣告不見了。那么，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的匯編作品是否被侵犯了呢？這就需要認(rèn)定廣告是否屬于匯編作品的組成部分。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，匯編作品的對(duì)象可以是作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)以及其他材料，實(shí)質(zhì)條件是對(duì)前述對(duì)象的選擇與編排上要具有獨(dú)創(chuàng)性。廣告屬于作品應(yīng)無大的爭議，那么廣告應(yīng)當(dāng)也可以成為匯編的對(duì)象，進(jìn)一步而言，只要廣告與其他匯編對(duì)象在選擇與編排上具有獨(dú)創(chuàng)性，就可以成為匯編作品的構(gòu)成要素。換句話說，使用廣告過濾軟件使得廣告被過濾的行為可能侵犯匯編作品的完整性。

關(guān)于這一點(diǎn)，還可以從網(wǎng)頁及廣告過濾軟件的運(yùn)作原理得到佐證。網(wǎng)頁是由HTML標(biāo)簽構(gòu)成的超文本文件，圖片、動(dòng)畫、視頻等多媒體文件并不直接包含在網(wǎng)頁代碼中，而是存放在服務(wù)器上的某一位置中，網(wǎng)頁通過相對(duì)路徑或絕對(duì)路徑的形式引用該資源。瀏覽器瀏覽網(wǎng)頁時(shí)需要根據(jù)路徑去尋找相應(yīng)的多媒體源文件，并按照HTML標(biāo)簽所約定的樣式，實(shí)現(xiàn)文本、圖片、動(dòng)畫等資源的混合編排顯示。查看多數(shù)廣告過濾軟件安裝前后“源”的變化可以發(fā)現(xiàn)，前述的網(wǎng)頁源文件并未發(fā)生變化，但是廣告卻不再顯示了，背后的原因主要在于廣告過濾軟件使HTML標(biāo)簽中鏈接廣告的指令失效了。由此可見，廣告過濾功能的實(shí)現(xiàn)主要不是通過修改源程序來完成的，而主要是改變了其運(yùn)行的環(huán)境使得其中的部分程序不能完全得到表達(dá)。

質(zhì)言之，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)頁上插入的廣告和其他內(nèi)容一起共同構(gòu)成匯編作品時(shí)，用戶使用廣告過濾軟件的行為是可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的。那么此時(shí)用戶是否可以使用“合理使用”作為抗辯理由呢？從著作權(quán)法的規(guī)定可以看出，“合理使用”中對(duì)“使用”的界定是非常狹義的，即絕大多數(shù)情形是對(duì)已有作品的原樣再現(xiàn)或部分再現(xiàn)，廣告過濾軟件使得原本應(yīng)該原樣再現(xiàn)的作品不能原樣再現(xiàn)顯然不能算在內(nèi)。盡管從理論上來講，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以對(duì)用戶提起侵權(quán)之訴，但是實(shí)際上鮮有案例出現(xiàn)，這與盜版軟件的情形如出一轍。那么，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否可以向廣告過濾軟件的開發(fā)者以及瀏覽器運(yùn)營者o從本質(zhì)上說，瀏覽器的運(yùn)營者也是屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，由于本文使用的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者專指被過濾的廣告的網(wǎng)站，因此為論述的方便，這里使用瀏覽器運(yùn)營者。來主張權(quán)利呢？

（三）廣告過濾軟件開發(fā)者是否構(gòu)成引誘侵權(quán)

通常認(rèn)為，引誘侵權(quán)的構(gòu)成要件包括兩部分：一是引誘人具有引誘的意圖并實(shí)施了引誘行為；二是被引誘人實(shí)施了直接侵權(quán)行為。正如前文所述，用戶使用廣告過濾軟件的行為很可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，那么廣告過濾軟件的開發(fā)者是否構(gòu)成引誘呢？如前所述，廣告過濾軟件的目的就是為了讓用戶遠(yuǎn)離廣告的侵?jǐn)_。這也就是說，廣告過濾軟件是有引誘意圖的，而軟件的開發(fā)完成則意味著引誘行為的實(shí)施。廣告過濾軟件開發(fā)者可能會(huì)抗辯說，這里的引誘意圖是引誘用戶屏蔽廣告，并非引誘用戶侵犯著作權(quán)。表面現(xiàn)象的確如此，但是用戶屏蔽廣告的功能是通過侵犯匯編作品的完整權(quán)來實(shí)現(xiàn)的，作為開發(fā)者其對(duì)此應(yīng)是心知肚明的。

在Sony VCR案中確立的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則認(rèn)為，用于銷售的某款產(chǎn)品可以用于合法或侵權(quán)用途并不足以認(rèn)定銷售者是幫助侵權(quán)人。pSONY CORPORATION OF AMERICA ET AL. v. UNIVERSAL CITY STUDIOS, INC. 1984 U.S. LEXIS 19.而在廣告過濾軟件的例子中，類似的規(guī)則q在多起因P2P軟件引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)案件中，法院認(rèn)為軟件開發(fā)者可以免責(zé)的理由便是該軟件的主要功能是下載和上傳，而對(duì)于用戶用此軟件上傳和下載的文件是否侵權(quán)無法知曉，因此法院認(rèn)為這種行為并不構(gòu)成引誘侵權(quán)。如（2009）深福法知產(chǎn)初字第227號(hào)。是否可以適用呢？有人會(huì)想到，廣告過濾軟件還可以用于不構(gòu)成匯編作品的網(wǎng)頁的廣告過濾，這不正是該軟件具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”的證據(jù)嗎？本文認(rèn)為，這一情況確實(shí)存在，但是這一結(jié)果的出現(xiàn)只是可能性之一。換句話說，廣告過濾軟件開發(fā)者在開發(fā)這一軟件時(shí)對(duì)于可能出現(xiàn)的侵權(quán)或不侵權(quán)的結(jié)果均屬于應(yīng)當(dāng)預(yù)料的范圍，盡管不侵權(quán)的情形存在，但是不能因此就放任侵權(quán)行為的發(fā)生。因此，廣告過濾軟件的情形與P2P軟件有較大的不同。

（四）瀏覽器運(yùn)營者是否構(gòu)成幫助侵權(quán)

這一問題涉及的是瀏覽器運(yùn)營者是否對(duì)廣告過濾軟件的侵權(quán)行為實(shí)施了幫助行為。廣告過濾軟件與瀏覽器之間的關(guān)系是第三方插件與宿主軟件的關(guān)系，即廣告過濾軟件必須依靠瀏覽器這一宿主軟件才能運(yùn)行。是否運(yùn)行第三方插件以及允許哪些第三方插件是由瀏覽器開發(fā)者自主決定的?？紤]到第三方插件對(duì)于改進(jìn)瀏覽器功能的重要作用，而第三方插件也被稱為瀏覽器擴(kuò)展，因此多數(shù)瀏覽器選擇允許第三方插件的存在。同時(shí)考慮到第三方插件可能帶來的不利后果，當(dāng)?shù)谌讲寮迦霑r(shí)瀏覽器便會(huì)啟動(dòng)審查程序。因此，第三方插件能夠插入瀏覽器需要符合兩個(gè)條件：一是第三方插件使用了瀏覽器公開的插入接口r由于不同的瀏覽器的插入接口并不相同，因此像ADblock便針對(duì)不同瀏覽器進(jìn)行了專門的設(shè)計(jì)。；二是通過了瀏覽器的審查。

這是否意味著用戶能夠過濾廣告則表明第三方廣告插件已經(jīng)通過了瀏覽器的審查呢？瀏覽器運(yùn)營者也因此應(yīng)承擔(dān)幫助侵權(quán)的責(zé)任么？前一推論是有道理的，但是后一推論并不成立。這是因?yàn)闉g覽器雖然進(jìn)行了審查，但是這一審查只是基礎(chǔ)性的，比如是否會(huì)與原有軟件沖突，是否含有病毒，而并不當(dāng)然包括是否會(huì)導(dǎo)致侵犯第三人的著作權(quán)。盡管可以通過法律對(duì)其施加這樣的義務(wù)，但是這顯然會(huì)因?yàn)槌杀具^于高昂而顯得不切實(shí)際，因?yàn)橐坏┐_立這一義務(wù)則意味著大多數(shù)并不會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)后果的插件在插入時(shí)必須先證明自己不會(huì)侵權(quán)，而瀏覽器也必須對(duì)此一一進(jìn)行審查。這時(shí)便會(huì)出現(xiàn)一種兩難困境，如果審查合法性則成本過高，如果不審查合法性就有可能出現(xiàn)侵權(quán)的后果。解決這一困境的出路在于將瀏覽器置于類似存儲(chǔ)服務(wù)提供者的地位，適用類似“通知+移除”的規(guī)則。這樣一來，當(dāng)有廣告過濾軟件插入時(shí)，瀏覽器運(yùn)營者仍然只進(jìn)行現(xiàn)有的基礎(chǔ)性審查，但是當(dāng)瀏覽器運(yùn)營者得到通知廣告過濾軟件的使用涉嫌著作權(quán)侵犯時(shí)，便應(yīng)該對(duì)該款軟件的合法性進(jìn)行審查，認(rèn)定違法時(shí)則應(yīng)履行類似移除的義務(wù)。如果疏于審查或?qū)彶檎J(rèn)定為非法仍不移除的，那么瀏覽器運(yùn)營者則構(gòu)成幫助侵權(quán)。

四、思路之三：廣告過濾軟件是否構(gòu)成第三人侵害債權(quán)

正如前面所述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)頁并不必然構(gòu)成匯編作品，并據(jù)此得到著作權(quán)法的保護(hù)，那么這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就真的束手無策了么？無法獲得著作權(quán)法保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否可以主張第三人侵害債權(quán)呢s當(dāng)然，獲得著作法保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)服務(wù)提供者也可以主張第三人侵害債權(quán)。？

第三人侵害債權(quán)制度源于英國法，其后為許多國家的判例、學(xué)說所肯認(rèn)。該制度突破了債權(quán)作為相對(duì)權(quán)而不能成為侵權(quán)行為對(duì)象的傳統(tǒng)理論，拓寬了侵權(quán)行為法保障權(quán)益的范圍，實(shí)踐證明具有保護(hù)債權(quán)人利益、制止不正當(dāng)競爭、維護(hù)市場競爭秩序的功效。t王榮珍：《關(guān)于在民法典中確立侵害債權(quán)制度的構(gòu)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第5期，第142頁。我國對(duì)于是否承認(rèn)第三人侵害債權(quán)制度存在爭議，但在司法實(shí)踐中已有一些判決承認(rèn)了這一制度。u在（2013）南中法民終字第1751號(hào)民事判決書中，南充市中院認(rèn)為，因第三人的錯(cuò)誤查封行為導(dǎo)致原告與被告之間的租賃合同不能履行，屬于第三人侵害債權(quán)。在（2014）寧商終字第424號(hào)，（2013）滬一中民四（商）終字第1817號(hào)、1831號(hào)、2244號(hào)民事判決書中，南京市中院和上海市一中院均認(rèn)為，減持股本而不通知公司債權(quán)人的股東屬于第三人侵害債權(quán)。本文贊同這樣的觀點(diǎn)，從我國《合同法》第121條以及《侵權(quán)責(zé)任法》第28條的規(guī)定v《合同法》第121條規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定，損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。來看，我國是承認(rèn)第三人侵害債權(quán)的，只是尚未處理好合同法與侵權(quán)責(zé)任法的銜接問題。

在廣告過濾軟件的情形，用戶使用軟件實(shí)現(xiàn)廣告過濾的結(jié)果是否是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與廣告商之間訂立的廣告合同的侵害呢？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否能夠?qū)V告過濾軟件的開發(fā)者、瀏覽器運(yùn)營者以及用戶主張第三人侵害債權(quán)呢？w這里的討論是將廣告過濾軟件開發(fā)者、瀏覽器運(yùn)營者以及用戶都看做第三人看待的，而一旦認(rèn)定構(gòu)成第三人侵害債權(quán)后，這三者之間對(duì)責(zé)任的分配與侵犯著作權(quán)的情形相同，因此不再贅述。通常認(rèn)為，第三人侵害債權(quán)需要符合以下構(gòu)成要件：一是存在合法有效的合同關(guān)系；二是第三人知曉該合同的存在；三是第三人故意或者不正當(dāng)?shù)赜绊懥嗽摵贤穆男?；四是合同?dāng)事人因此而遭受了損失。xSee ANDREW SALUK：AD-BLOCKING SOFTWARE AS THIRD-PARTY TORTIOUS INTERFERENCE WITH ADVERTISING CONTRACTS，7 Bus. L. Rev. 87 .98-99(2008)；參見杜景林、盧諶：《論德國新債法積極侵害債權(quán)的命運(yùn)——從具體給付障礙形態(tài)走向一般性義務(wù)侵害》，載《法學(xué)》2005年第2期，第114～116頁。

在本文的討論中，要符合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與廣告商之間存在合法的合同關(guān)系這一條件是不難的。判斷這里的第三人是否知曉該合同的存在不應(yīng)要求第三人知道廣告合同的明確內(nèi)容，而只要求其知道廣告商能在網(wǎng)站上播放廣告定是與網(wǎng)站存在約定即可。證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在損失也是很容易的，因?yàn)閺V告合同多是按照用戶的點(diǎn)擊量或?yàn)g覽量來計(jì)費(fèi)的，當(dāng)廣告過濾軟件使用之后，點(diǎn)擊量或?yàn)g覽量必然下降，由此必然導(dǎo)致廣告商支付給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的費(fèi)用減少。比較難證明的是廣告過濾軟件的開發(fā)、插入以及用戶的使用是否是故意或不正當(dāng)?shù)赜绊憦V告合同的履行。本文認(rèn)為，盡管第三人的主要目的是為了過濾廣告，但是第三人在開發(fā)軟件、安裝軟件以及運(yùn)行軟件時(shí)已經(jīng)預(yù)料或應(yīng)當(dāng)預(yù)料到會(huì)減少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的廣告收入。盡管第三人的行為不一定會(huì)使自己獲益，但是這一行為可能對(duì)廣告合同關(guān)系造成的損失卻是客觀存在的。任何權(quán)利都是有邊界的，這一邊界便是不能損害他人的合法利益。這里是否可以援引前述不正當(dāng)競爭論述中提出的理由進(jìn)行抗辯呢？此種情形與是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的討論并不相同，在第三人侵害廣告合同關(guān)系時(shí)，并不需要關(guān)注用戶是否有觀看廣告的義務(wù)以及廣告過濾軟件開發(fā)行為是否合法的。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從第三人侵害債權(quán)的角度來主張自己的損失是可行的。

五、余論：劃定權(quán)利的邊界

綜觀因第三方開發(fā)廣告過濾軟件所引發(fā)的爭論可以發(fā)現(xiàn)，之所以各方呈現(xiàn)劍拔弩張的局面，很重要的原因在于各方將此看成了不是你死就是我亡的斗爭。實(shí)際上，問題遠(yuǎn)沒那么嚴(yán)重。在全社會(huì)已經(jīng)與互聯(lián)網(wǎng)無法分離的今天，無論是用戶、軟件開發(fā)者還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，三者早已是相互依存的關(guān)系。前面的論述告訴我們，用戶與軟件開發(fā)者并非只是待宰的羔羊，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也并非勝券在握?？紤]到司法成本的高昂性，通過訴訟來解決糾紛一直是無計(jì)可施之下的無奈之舉。

在我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的現(xiàn)階段，用戶要想免費(fèi)瀏覽內(nèi)容而又要拒絕觀看任何廣告的想法可能是不現(xiàn)實(shí)的，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者讓整個(gè)網(wǎng)頁都充斥廣告的想法是可恨的，廣告過濾軟件試圖坐收漁翁之利的想法也是不妥當(dāng)?shù)摹Ｐ涡紊募姞幈澈髮?shí)質(zhì)是各方都試圖在新一輪的權(quán)利平衡中獲得更多的話語權(quán)。新一輪權(quán)利平衡的理想狀態(tài)是既要保證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者可以依靠廣告盈利，同時(shí)也要讓用戶看到的廣告在可接受的范圍。達(dá)到這一效果的方法主要有兩種：一種是市場，一種是法律。以AD block為例，這款軟件最初便是針對(duì)火狐和谷歌開發(fā)的，谷歌便通過與AD block簽訂協(xié)議以建立白名單的方式實(shí)現(xiàn)廣告有選擇地被過濾。但是考慮到我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段，并結(jié)合各方的激烈反應(yīng)來看，單純依靠市場規(guī)則來解決的過程可能是漫長的，或者說是弱肉強(qiáng)食的。本文認(rèn)為，此時(shí)更應(yīng)借助法律的作用，即通過為各方劃定權(quán)利邊界的方式來實(shí)現(xiàn)。例如，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，可以考慮通過立法限制網(wǎng)頁中廣告的數(shù)量、限制視頻網(wǎng)站中廣告的時(shí)間；對(duì)于廣告過濾軟件開發(fā)者而言，可以考慮限制其對(duì)廣告的完全過濾；對(duì)于用戶而言，可以考慮設(shè)定其對(duì)廣告必要的容忍義務(wù)。當(dāng)然，前述效果的實(shí)現(xiàn)還需要相關(guān)的配套制度，如對(duì)因軟件的開發(fā)和使用可能構(gòu)成的著作權(quán)侵權(quán)設(shè)立相應(yīng)的豁免機(jī)制，如進(jìn)一步完善第三人侵害債權(quán)制度。

There is a widespread attention on the issue caused by ads-skipping software developed by third party. From the perspective of Anti-Unfair Competition Law, third party develops the ads-skipping software is not unfair competition. From the perspective of Copyright Law, if the web which contained advertisements of internet service providers is compilation works, users who installe the ads-skipping software may infringe the right of integrity, software developers may be responsible for inducement infringement, explorer operators may be responsible for contributory infringement, which can be applied the similar rules like “Notice and Take down”. From the perspective of third party infringement of creditor's rights, the developers, users and explorer operators may be responsible for third party infringement of creditor's rights. In addition, in order to balance the interests among parties, it is advised to demarcate the boundary of rights through legislation.

ads-skipping software; unfair competition; copyright infringement; third party infringement of creditor's rights

胡海容，重慶理工大學(xué)重慶知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授

黃光輝，重慶理工大學(xué)重慶知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師

國家社科基金項(xiàng)目“知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)膰H比較研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13CFX088）；第二批重慶市高等學(xué)校青年骨干教師資助計(jì)劃。

感謝重慶理工大學(xué)重慶知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院覃偉老師在計(jì)算機(jī)軟件方面為本文提供的意見。