章禮明，國淑瑩

（廣州大學 法學院，廣東 廣州 510006）

1 問題的提出

在比較法學研究中，我們經(jīng)常遇到一個棘手的問題，即一個法域中出現(xiàn)的概念如何在另一個法域中找到相同或相近的概念，以保證分析工具的一致性，避免不必要的誤解?！拌b定”這個訴訟法上常用概念就是較典型的事例。在大陸法系國家法典中，“鑒定”是一個法律專業(yè)術(shù)語，它一般作為名詞，通常表示證據(jù)的種類之一，即專家運用科技方法對相關信息在鑒別、判斷后提供的意見。作為大陸法系傳統(tǒng)國家之一，我國亦不例外，只不過我國法律中將其稱作“鑒定結(jié)論”或“鑒定意見”。而在英美法系國家，法律上也有類似的概念，表達為“expert testimony”或“expert evidence”，中文譯為“專家證言”或“專家證據(jù)”。在我國法學理論界，人們通常將大陸法系國家的“鑒定”或“鑒定意見”與英美法系國家的“專家證言”視為功能上的等值物，并在研究問題時不加思考地交替使用。由此，令我感興趣的問題是，不同法系中的這兩個概念是否可以產(chǎn)生對應關系，如果可以，為什么分別稱作“鑒定”和“專家證言”而不是使用統(tǒng)一的稱謂？這與語言文字的翻譯是否有關？筆者通過我國法律上“鑒定”概念的追根溯源以及兩大法系中“鑒定”與“專家證言”的比較，期望撥開籠罩在這些問題上的迷霧。

2 “鑒定”專業(yè)術(shù)語在我國法律上的出現(xiàn)

在我國當代，“鑒定”是訴訟法中常見的專業(yè)術(shù)語，它可以表達多種不同涵義。作為一個名詞，它有時是指專家提供的證言；有時是指獲得專家證言的一種方法，具體來說，是指偵查機關或司法機關指派或聘請專家對案件中的專業(yè)性問題進行鑒別和判斷后所形成的結(jié)論或意見。作為一個動詞，“鑒定”概念是一個偵查學上的概念，不具有訴訟法的意義，它指的是專家針對案件中的專業(yè)性問題進行鑒別和判斷的行為。本文考究的是“鑒定”作為名詞的第一種意義。

“鑒定”明顯是一個漢字詞組，屬于我國語言文字的構(gòu)成部分。從語源來看，“鑒定”一詞，在我國古代文獻中已有反映，茲舉幾例。宋代陸游所著的《跋中和院東坡帖》中有“鑒定精審，無一帖可疑者?！泵鞔~憲祖所著的《鸞鎞記·品詩》中有“滴露研朱非草草，從容鑒定庶無尤。”明代董其昌所著的《袁伯應詩集序》中有“若伯應（袁可立子）之詩，郁郁唐人，世有鍾嶸自能鑒定，無所俟余評矣！”在這幾例當中，“鑒定”這個詞語的共同涵義是指辨別并確定事物的真?zhèn)位騼?yōu)劣。顯然，我國古代典籍中出現(xiàn)的這些“鑒定”詞語沒有當代我國法律上“鑒定”這個概念的實質(zhì)意義。在近代以前，“鑒定”這個詞語較多反映在文學作品當中，它還不是一個法律專業(yè)詞語。在我國古代法典當中，未見“鑒定”這個法律專業(yè)概念就是明證①需要說明的是，本文考究的是“鑒定”這個法律概念，而不是“鑒定”實踐現(xiàn)象。在古代，無論中外，在很早時期，法醫(yī)學鑒定證據(jù)在司法實踐和法律中均有表現(xiàn)。。

追尋下來，“鑒定”作為一個法律專業(yè)概念是我國近代以來移植西方國家法律制度的伴生物。在清朝末年，迫于內(nèi)外形勢的壓力，清王朝為了挽救岌岌可危的政治統(tǒng)治，開始變法修律，移植外國的法律。在清末變法過程中，1906年《大清刑事民事訴訟法（草案）》是清王朝制定的第一部現(xiàn)代意義上的程序法，這部法律采用刑事訴訟與民事訴訟合編的方式，僅有260條②關于1906年《大清刑事民事訴訟法（草案）》文本，參見胡翰.《大清刑事民事訴訟法》草案研究[D].2009：42－64.。這是由沈家本、伍廷芳等中國的法學知識分子編訂而成，其內(nèi)容是在我國傳統(tǒng)的糾問式訴訟制度基礎上加入西方國家陪審制、律師辯護、公開審判等有利于保障人權(quán)的規(guī)則而構(gòu)成[1]。在此情勢之下，法條的表述使用了較多的本土概念，其中，未見“鑒定”這個法律概念。該法在之后遭到眾多當權(quán)士大夫的強烈反對而胎死腹中。1911年清王朝又制定了《大清刑事訴訟律（草案）》，而在這部法典中赫然出現(xiàn)“鑒定”這個詞語，該部法律第一編第三章第五節(jié)以“鑒定及通譯”為條目③關于1911年《刑事訴訟律（草案）》的文本，參見吳宏耀，郭恒.1911年刑事訴訟律（草案）——立法理由、判決例及解釋例[M].北京：中國政法大學出版社，2011.。這標志著“鑒定”這個法律專業(yè)概念在我國正式出現(xiàn)。那么，它為什么會在這時突然出現(xiàn)呢？這與當時移植日本法律有著直接的聯(lián)系。

3 “鑒定”概念在日本法律上的中轉(zhuǎn)

在清末變法運動中，出于日本成功收回“領事裁判權(quán)”這個先例以及地理、文化等因素的考慮，清王朝選擇了日本作為學習的對象。在那個時代，派遣留學生，翻譯法典、聘請法學教師和法典編纂者無不以日本為追逐的主要對象。正是在這樣的社會背景下，日本法律上的大量概念被引入我國[1]。1911年清王朝制定的《大清刑事訴訟律（草案）》是在日本法學家岡田朝太郎（1868－1936）協(xié)助下制定的[2]。通過對《大清刑事訴訟律（草案）》與當時日本正在施行的1890年《刑事訴訟法》相對照，兩者在法律體例、內(nèi)容以及概念上呈現(xiàn)高度的相似性?？梢哉f，《大清刑事訴訟律（草案）》基本上是模仿日本《刑事訴訟法》的結(jié)果。由此可以推斷，“鑒定”這個法律專業(yè)術(shù)語在我國的首次出現(xiàn)直接來源于日本法律。追溯下去，日本法律上為何出現(xiàn)“鑒定”這個專業(yè)術(shù)語呢？

日本在近代之前是以中國法律為效仿的對象。中國古代社會在本土文化的長期發(fā)展中形成獨特的法律體系，“中華法系”作為世界法系的重要一支曾經(jīng)影響了包括日本在內(nèi)的周邊諸多國家。而中國古代法律上沒有“鑒定”這個專業(yè)術(shù)語，因此，這與日本近代之后的法律轉(zhuǎn)型相關。在十九世紀中葉，歐美列強依靠武力打開日本大門，在1854年至1855年間，日本被迫與美、英、俄等國簽訂了一系列不平等條約，由此淪為半殖民地國家。在這些不平等條約中，強加的“領事裁判權(quán)”不僅有損日本主權(quán)，也使日本政府面臨國內(nèi)社會的強大壓力。為了修改不平等條約，收回“領事裁判權(quán)”，日本明治政府被迫同意殖民統(tǒng)治者的要求，按照西方國家法律修改本國法律，由此開始了法律的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。在此過程中，由于西方各國法律并不相同，在美、英、法、德等國家法律中選擇何者成為當時的首要問題。

考慮到成文法傳統(tǒng)等現(xiàn)實原因，日本選擇了當時法國的法律作為仿效的標的[3]。1876年，在法國法學家波瓦索那特的幫助下，日本開始第一部現(xiàn)代意義上的刑事訴訟法典編纂工作。1880年，該法典頒布，取名為《治罪法》。十九世紀八十年代末，日本學習外國法律由法國向德國的發(fā)生轉(zhuǎn)移，1890年，日本參酌德國1877《刑事訴訟法典》體例對《治罪法》重新整理，并對其內(nèi)容作了少量修改，并改名為《刑事訴訟法》[3]。正是這部法律成為后來我國《大清刑事訴訟條例》的參酌樣本[2]。由此，我們可以推斷，“鑒定”這個概念最初來源于法國法律。在法國，當時使用的是1810年頒布的《刑事審理法典》。在這部法典頒布之初，受科學技術(shù)的時代的限制，“鑒定”這個詞語在當時法典中還沒有出現(xiàn)。何時法典中出現(xiàn)“鑒定”這個法律概念目前無從考證。但是，這部法典在頒布之后的長達一個半世紀中經(jīng)歷過多次小修小補。1958年，法國對《刑事審理法典》進行整理并作大幅度修訂，并改名為《刑事訴訟法典》，該法典有“expertise”這個專業(yè)術(shù)語構(gòu)成的條目。在現(xiàn)時中文版《法國刑事訴訟法典》中，這個術(shù)語均被翻譯為“鑒定”④相關法條的翻譯參見《法國刑事訴訟法典》[M].羅潔珍，譯.北京：中國法制出版社，2006.。由于法律專業(yè)術(shù)語的連續(xù)性，“expertise”這個概念在日本模仿法國法律的十九世紀八十年代想必已經(jīng)出現(xiàn)，這在當時也具有客觀條件。日本明治7年，即1874年，日本翻譯家萁作麟祥（Mitsukuri Rinsho）經(jīng)過五年努力終于將包括《刑事審理法典》在內(nèi)的“法國五法全書”翻譯成日文，這也是日本當時選擇法國法律作為仿效對象的原因之一[3]。因此，利用漢字將法文“expertise”翻譯為日文“鑒定”或許正是出自這位翻譯家之手。

4 “鑒定”與“專家證言”的比較

“expertise”這個詞語或許是法國人創(chuàng)造，至少作為一個法律上專業(yè)詞語至今在英美國家沒有出現(xiàn)。查閱布萊克法律英文詞典，其中未見收錄有“expertise”這個詞條，而對于“expert testimony”這個概念在這部詞典中即有收錄，它給出的定義是，在某種科學領域或特殊經(jīng)驗領域具備資格的人提供的科學、技術(shù)或?qū)I(yè)的意見（evidence about a scientific， technical， or professional issue given by a person qualified to testify because of familiarity with the subject or special training in the field.）⑤Black’s law dictionary seventh edition[Z].。 盡管我們無法得知“expertise”這個專業(yè)詞語的創(chuàng)造是否受到英文法律專業(yè)詞語“expert testimony”的影響，但是，在直觀上，它與這個英文詞組在外形上存在明顯的相似之處，均含有“專家”的意思。在歐洲歷史上，受到法國《刑事審理法典》的直接影響，德國和意大利曾制定過本國的《刑事訴訟法典》。我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)時《德國刑事訴訟法典》中，與法文“expertise”對應的詞匯是“Sachverst ndige”，現(xiàn)時《意大利刑事訴訟法典》中，對應的詞匯是“perizia”。它們在德文和意大利文中均有“專家”的含意。在當前，德文和意大利文中的這兩個特定概念在我國已經(jīng)出版的中文文本刑事訴訟法典當中，它們的完整翻譯都是“鑒定”這個詞語⑥相關法條的翻譯參見《德國刑事訴訟法典》[M].李昌珂，譯.北京：中國政法大學出版社，1995.《意大利刑事訴訟法典》[M].黃風，譯.北京：中國政法大學出版社，1994.。

查閱最新的收錄有“expertise”這個詞條的中英文普通詞典，它的漢語注解包括“專家的意見”和“鑒定”兩種⑦參見iCIBA網(wǎng)絡詞典關于“expertise”詞條的解釋。。 由此看來，“expertise”與“expert testimony”的意義上具有相同性。也就是說，現(xiàn)今大陸法系國家法律上的“鑒定”與英美法系國家法律上的“專家證言”在一般意義上可以發(fā)生概念上的轉(zhuǎn)換關系。那么，接下來的問題是，既然如此，并且“expertise”含有“專家”的意思，當年的日本翻譯家為何將其譯為“鑒定”，而不是“專家證言”呢？一個可以解釋的理由是，日本翻譯家當時見到這個詞語，在日文中沒有對應的法律概念，因而利用漢字會意的語言特點采用了意譯的方法，因為專家證言畢竟是專家通過鑒別、判定的方式得出的意見，翻譯者取其行為的特征，而不是行為者的特征。

當然，在不同的法律體系中，概念所傳達的實質(zhì)意義不會完全相同。細致地比較當代不同法域中“expertise”與“expert testimony”這兩種概念，可以從它們共同要素即“專家”的含意作進一步分析。在大陸法系國家，根據(jù)其法律要求，“專家”是指某個專業(yè)領域內(nèi)受過科學、技術(shù)方面教育的專業(yè)人員。這些人通常是有較高社會地位的教學、科研和其他行業(yè)的專業(yè)人士，他們被司法行政機關作為鑒定人候選對象被編入鑒定人名冊之中，在鑒定需要時，由司法官員從中選任。而在英美法系國家，“專家”的范圍根據(jù)前述定義大致可以分為三類：第一類是科學家，包括在某個專業(yè)領域內(nèi)受過科學、技術(shù)知識教育和訓練的科學家、工程師等；第二類是技術(shù)人員，包括在某個行業(yè)中沒有受到專業(yè)理論知識學習卻有著豐富實踐經(jīng)驗的工薪階層人士。如專業(yè)汽車修理工、磚瓦工、薄板金屬工、測量工、木工和電工等[4]；第三類是擁有特定知識的人，例如翻譯人員，對外國法律了解的人。這三類劃分只是粗略式的，實際上，科學家也可能同時技術(shù)人員，在鑒定的多數(shù)場合不能分離，例如，DNA鑒定，科學家在鑒定過程中必須要相應的專業(yè)技術(shù)。比較兩大法系國家“鑒定”與“專家證言”，其區(qū)別主要在于大陸法系國家將純粹的技術(shù)人員的證言和特定知識的人排除在鑒定證據(jù)之外。例如，在大陸法系國家法律上稱作“勘驗、檢查人員”和“翻譯人員”是作為普遍證人或獨立的訴訟參與人，而在英美法系國家被當作“專家證人”。

兩大法系國家的這種差異性與訴訟的程序結(jié)構(gòu)有關。在大陸法系國家，提供證據(jù)責任在于檢察官和法官這類司法官員。為了案件的“實體真實”，法官可以主動收集證據(jù)，而在英美法系國家，提供證據(jù)責任在于控、辯雙方當事人，為了維護“程序公平”，作為事實裁判者的陪審團或法官需要在控、辯雙方之間居于中立地位，不能主動收集證據(jù)。在大陸法系國家，鑒定人是法官的“輔助人”，為了更有利于查明事實真相，尋找有科學知識背景的專業(yè)人士鑒定，提供鑒定證據(jù)，以增強鑒定證據(jù)的權(quán)威性。而在英美法系國家，專家證人是控、辯雙方各自利益的維護者，為了在對抗式訴訟中爭取更大利益，必須充分挖掘證據(jù)，增強本方的事實主張，可以任意找到專家證人，提供專家證言。也因此，在英美法系國家，法律對專家能力上沒有硬性要求，專家的學歷、職稱不是專家能力的決定性因素，信奉“實踐出真知”的理念。因此，專家選擇的范圍形成差異，例如，汽車修理工這種英美法系國家純粹技術(shù)性專家證人，在大陸法系國家可能被擁有較高專業(yè)職稱的工程師所替代。同時，在大陸法系國家，鑒定人、勘驗、檢查人員和翻譯人員均來源于司法官員的聘請或委任，是可以依賴的對象，只是在具體職能上有所區(qū)別，因而分別以不同名稱相區(qū)別。這區(qū)別于英美法系國家，鑒定人、勘驗、檢查人員和翻譯人員在訴訟上由各方聘請或委任，均為各方案情的專家證人，在訴訟程序嚴格區(qū)分沒有實質(zhì)意義。

通過以上比較，我們發(fā)現(xiàn)兩大法系國家各自使用的“鑒定”和“專家證言”這兩個概念有著共同性的一面，兩者均是指在某個專業(yè)領域內(nèi)受過專門教育和訓練的專業(yè)人士提供的證言，但另一方面，由于訴訟結(jié)構(gòu)上的差異，英美法系國家相對大陸法系國家對“專家”所作的界定較為寬泛，沒有經(jīng)過專業(yè)教育，但具有某個專業(yè)領域的實踐經(jīng)驗和特殊知識的人也可以成為“專家”，提供專家證言。

5 結(jié)語

通過以上我國法律上“鑒定”這個專業(yè)術(shù)語淵源的考證說明，這個概念最初來源于法國，它的法文表述為“expertise”，這個概念在近代經(jīng)由日本翻譯家譯為“鑒定”這種表述。在我國近代移植日本法律過程中，這種概念正式進入我國法律之中，進而成為當代訴訟法上的一個專業(yè)術(shù)語。在此認識的基礎下，大陸法系國家的“鑒定”即“expertise”與英美法系國家的“expert testimony”即“專家證言”這一對概念之間的關系在一般意義上大體可以對應，但在具體語境下，各種表達的涵義有所區(qū)別。這主要表現(xiàn)在專家證言的范圍上，英美法系相對于大陸法系寬泛一些。在我國法學界，人們在使用這兩個概念時通常不加區(qū)別地使用，這有不夠嚴謹之處。盡管這種比較法研究可能存在不足，但卻能夠提示：針對不同法系中近似概念在使用時需要小心謹慎，對相關概念需要作適當界定，以保持分析問題的概念的邏輯一致性。

[1]李貴連.二十世紀的中國法學[M].北京：北京大學出版社，1998：31-32.

[2]黃源盛.近代刑事訴訟的生成與展開[M].清華法學（第八輯）.北京：清華大學出版社，2006：87，94.

[3]汪振林.日本刑事訴訟模式變遷研究[M].四川：四川大學出版社，2011：82－84，89－93.

[4][美]喬恩·R·華爾茲.刑事證據(jù)大全（第二版）[M].何家弘，等，譯.北京：中國人民大學出版社，2004：429.