段 錕

(鄭州大學 法學院，鄭州 450001)

堅持依法治國，建設社會主義法治國家已成為當今時代的主旋律。在社會主義法律體系已初步形成的前提下，推進法治建設的進程關鍵在于法律的實施。當前正如火如荼進行的司法改革的目的在于保障司法公正，進而推動法律真正成為每個公民的行為準則。而刑事司法改革在此次改革中尤為重要，制裁手段最為嚴厲的刑法能否正確適用直接關系到公民人身、民主權利是否會受到公權力機關的非法侵害。在刑事司法改革中，僅僅改革司法隊伍只是其中一步，更為重要的是應當如何將抽象的刑法規(guī)范適用到具體案件，這個過程的關鍵在于刑法司法解釋權的正當行使。如果有權機關在作出具有法律效力的解釋時就出現(xiàn)問題，我們又怎能期待司法人員能正確適用法律？而反觀我國當前刑法司法解釋的現(xiàn)狀仍存有諸多弊端，筆者擬從規(guī)范刑法司法解釋權的視角入手，以刑法司法解釋相關實證為例，剖析現(xiàn)有問題，探究規(guī)范刑法司法解釋權的發(fā)展方向。

一 、刑法司法解釋的重要性及問題提出

國家立法機關通過法定程序創(chuàng)制刑事法規(guī)，通過司法、執(zhí)法、守法使法律得以被適用，進而在社會上形成違法行為要受制裁，守法行為受到肯定的良善秩序，如此國民自由得以實現(xiàn)。而在適用刑法過程中，“任何一部刑法典和單行刑法規(guī)定都具有一定程度的抽象性和模糊性，絕對具體、明確的刑法規(guī)定是沒有的，也是不可能存在的”[1]?！跋褙惪ɡ麃喣菢樱笮谭ㄒ?guī)定明確到不允許解釋的程度，固然是理想的，但這只是一種幻想，任何刑法都有解釋的必要?！盵2]但對涉及公民人身、民主、自由、財產權利的刑法進行有權解釋，一旦解釋不當或解釋權濫用將直接導致國家在和平時期最高強制權的“惡意”擴張。特別是在當下中國，正處于法治建設的高峰時期，同時也處于社會轉型的關鍵時期，復雜多變的社會矛盾導致各類犯罪頻頻發(fā)生，因為刑法的相對穩(wěn)定性，語言表達的局限性及高度抽象的概括性同社會的發(fā)展多變具有不可調和的矛盾，這就直接削弱了刑法在司法實務中打擊犯罪、保障人權的功效。因此，“刑法之解釋不啻予刑法以生命，無解釋則刑法等于死文，毫不發(fā)生作用”[3]。

然而，當下我國刑法司法解釋現(xiàn)狀不容樂觀。不可否認，自1997年刑法實施以來，相關司法解釋對于我們正確理解、適用刑法作出了重大貢獻，但隨著社會的發(fā)展司法解釋領域也出現(xiàn)了一系列問題：刑法司法解釋權權力性質不明，權力行使出現(xiàn)監(jiān)管缺位，解釋過于頻繁，甚至一些解釋突破罪刑法定原則的界限，這些問題已愈演愈烈，若不加以解決，不僅會對司法改革產生沖擊，更不利于我國法治建設。所以，規(guī)范刑法司法解釋權，一方面有利于保障公民行為自由的可預測性，另一方面有利于更好地發(fā)揮刑法保障社會、保障人權的兩大職能。

二 、刑法司法解釋權的性質及效力

(一) 刑法司法解釋權的權力屬性

近代分權學說的倡導者洛克將國家公權力分為立法權、行政權及司法權，孟德斯鳩在此基礎上進行了發(fā)展與完善，提出權力制衡論。依據分權學說，所謂立法權是指特定主體依據憲法法律賦予的職權，嚴格按照法定程序，運用立法技巧，制定、認可以及變動法律的權力。行政權是國家行政機關及法律法規(guī)授權的有關組織依法履行社會管理服務職能的權力。同立法權、行政權相對立的第三權力則為司法權，孟德斯鳩第一次論及該權力時將其解釋為：“有關民事法規(guī)事項的行政權力?！盵4]伴隨法制的演化，司法權被賦予了新的含義，即國家司法機關依法定職權、程序具體適用法律審判案件的國家公權力。

我國現(xiàn)行刑法司法解釋權具有何種權力屬性，理論界與實務界紛爭已久，莫衷一是，觀其紛爭焦點則為刑法司法解釋權是否有立法權能。筆者認為，刑法司法解釋權非但不應具有立法權的屬性，還應嚴格規(guī)制防止其越位立法。首先，我國現(xiàn)行憲法對權力進行了頂層制度化設計，其規(guī)定：人民法院為我國司法審判機關，職責在于依法審理、裁判各類案件；人民檢察院為我國法律監(jiān)督機關，負責保障憲法法律的統(tǒng)一實施。從我國權力規(guī)劃不難發(fā)現(xiàn)，法院與檢察院核心權力在于保障法律的實施，而不是立法，其各項法定職權的設立是以司法辦案為主要目的。我國享有立法權的機關具有法律專屬性，只有憲法法律規(guī)定的中央和地方機關才能行使立法權。如果法院、檢察院在適用刑法過程中對相關刑事法規(guī)進行立法性的解釋,就必然對我國現(xiàn)有的權力運行機制產生沖擊，對法制的統(tǒng)一、法治的權威造成負面影響，同時也嚴重違背了憲法條款。其次，司法的靈魂在于公正，之所以進行刑法司法解釋就是為了將抽象的法條能準確應用到個案，保障刑案犯罪嫌疑人、被告人能夠得到公正、準確的審判，不因法庭、法官的差別而遭受不平等的法律后果。但是，刑法司法解釋權若具有立法之功效，就會出現(xiàn)“司法權與立法權合二為一，將對公民的生命和自由實行專斷的權力，因為法官就是立法者”[4]。第三，1981年全國人大常委會頒布的《關于加強法律解釋工作的決議》 明確提出：“凡關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定。凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定?！边@一具有法律效力的決議，更能印證刑法司法解釋權的司法權能的屬性。

(二)刑法司法解釋的時間效力

刑法司法解釋權歸屬司法權無論在學理層面還是從法律實證的角度都能得到論證，但隨之而來的另一個問題是：享有該權力的法定機關依法作出的司法解釋同被解釋的法律文本是否具有一致的時間效力，這在理論上形成了從屬性、獨立性等學說，進而導致實務上在適用解釋文本時對被解釋條款的法律溯及力產生了取舍兩難的矛盾。堅持從屬性的學者主張：“刑法司法解釋在性質上不是獨立的刑法規(guī)范，其目的是為了統(tǒng)一理解和執(zhí)行刑事法律，不是為了創(chuàng)制新的法律規(guī)范，并且受刑法條款的制約，故刑法司法解釋不具有溯及力?！盵5]該學說立足于刑法司法解釋目的與功能的考察，更側重其司法屬性及解釋文本對被解釋法規(guī)的依附性，但忽略了刑法對公民自由的保障。例如，2013年“最高人民法院、最高人民檢察院”頒布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對于一些網絡轉載誹謗信息行為予以量化的規(guī)定，若該解釋的效力追溯至刑法文本生效之時，那么在刑法文本生效至該解釋頒布前這一時間段中轉載行為也必將納入刑法規(guī)制，這就出現(xiàn)了一個矛盾：在解釋文本出現(xiàn)之前，就要求行為人對事后刑法條款可能出現(xiàn)新的語義有所預見并對行為加以克制，這樣一來法律不太過強人所難了嗎？反對從屬性的學者則認為獨立性更合理：“刑法司法解釋具有約束性，即規(guī)范和指導刑法司法的作用，彌補刑事立法的不足及滯后性，所以刑事司法解釋應具有相當明顯的時間效力。”[6]這一學說雖注重對公民自由可預測性的保障，但有司法解釋兼顧立法之嫌。

刑法司法解釋時間效力究竟如何?筆者認為，在判定這一問題時應當兼顧兩個原則：第一，嚴格把握刑法司法解釋的司法權能，防止其越位立法；第二，發(fā)揮刑法保障公民自由的職能。首先，之所以進行刑法司法解釋是因為社會不斷變化、發(fā)展，需要賦予刑法條款新的含義，進而使刑法條款適用于社會新的需求，保證刑法條款適用的正確。這就明確一點，刑法司法解釋不是對其頒布前社會已適用的語義加以說明而是為了應對新的發(fā)展，所以刑法司法解釋的時間效力不應不加區(qū)分地追溯至被解釋條款生效時，也不應當為單純照顧司法解釋的權威而將行為時沒有相關司法解釋尚未處理的案件一律在刑法司法解釋頒布后加以處理。對待這類情況，應當充分考量行為當時是否有法律加以規(guī)制，是否具有違法預見的可能性，行為是否具有延續(xù)性或持續(xù)性等條件制約。若回答為否，則不應因新的刑法解釋出現(xiàn)而科處行為人。其次，在行為時已有司法解釋的存在，但在行為處理時出現(xiàn)新的司法解釋，這種情況應明晰刑法司法解釋的功能。行為時已有解釋說明行為人具有法律的可預測性，因此應按照行為當時的司法解釋加以定性。但是，新的刑法司法解釋對同類行為不予說明或解釋較為單薄，則表明這一行為的侵害性不足以由刑法進行規(guī)制，這樣本著有利于被告人的精神，應適用新的解釋。此時，刑法司法解釋并不是具有立法權能，而是其所依附的條款出現(xiàn)了新的含義。第三，刑法司法解釋頒布時若未明確其所解釋條款的新含義是否具有溯及力則依據刑法第十二條的相關規(guī)定，堅持從舊兼從輕的原則。

三、規(guī)范行使刑法司法解釋權

(一)規(guī)范刑法司法解釋權的權力主體

1981年全國人大常委會頒布的《關于加強法律解釋工作的決議》(以下簡稱“《決議》”)明確規(guī)定，行使刑法司法解釋權的法定機關為最高人民法院和最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)，要求其在應用法律過程中做出規(guī)范性解釋，這一《決議》至今依然有效并成為判定我國刑法司法解釋權權力分工的依據。從職權劃分的角度看似“兩高”分別就各自審判和檢察工作中如何正確適用法律作出解釋，各司其職，但因其針對同一刑法文本若依據的解釋理念、解釋方法等稍有差異必然會產生截然不同的解釋文本，又因“兩高”都有權作出具有規(guī)范效力的刑法司法解釋，這就會產生一個不可避免的矛盾：地方各級司法機關在文本適用上如何選擇？又如何保障公民行為自由的可預測性？例如：2006年最高人民法院發(fā)布《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物，抗拒抓捕或毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或死亡分別以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。”而2003年4月18日最高人民檢察院政策研究室《關于相對刑事責任年齡人承擔刑事責任范圍有關問題答復》卻指出上述行為依據刑法二百六十三條搶劫罪定罪處罰。再如，最高人民法院1997年頒布的《〈刑法〉確定罪名的決定》和最高人民檢察院同年發(fā)布的《關于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名意見》對刑法三百九十七條所確定的罪名也存在沖突?！皟筛摺贬槍ν粭l款頒布相互沖突的刑法司法解釋不僅不能解決如何正確適用刑法法條的問題，反而增加了司法實務人員的困惑，這不應當是我國法治建設應有之現(xiàn)象。

面對“兩高”刑法司法解釋的矛盾沖突，有的學者提出：“最高人民檢察院不應享有刑法司法解釋權，因為大多數國家只賦予最高審判機關以司法解釋權，公訴機關無司法解釋權；最高人民檢察院作為法律監(jiān)督機關，自己解釋，自己監(jiān)督，使監(jiān)督流于形式，兩高同時行使司法解釋權，導致政出多門，不利于法律的協(xié)調統(tǒng)一?！盵7]也有學者反對為解決沖突而單純地廢除其中一家權力的做法，他們認為：“并非解釋主體的二元化或者檢察解釋的存在，而在于將刑事實體司法領域中檢察解釋的效力等同于審判解釋，因此如果明確審判解釋的效力優(yōu)先于檢察解釋，那么兩者發(fā)生分歧時在沒有經過更高的裁決之前，必須承認審判解釋的優(yōu)越性?！盵8]法治的建設，法制的統(tǒng)一是否一定要以消除各權力主體作出的規(guī)范性文件的差別沖突為基礎？筆者不贊成肯定性的回答，正確的做法應當是構建合理有效的解決矛盾問題的機制。在應對“兩高”作出相沖突的刑法司法解釋問題上，僅僅將最高人民檢察院的解釋權予以剝奪或許最為簡便，但忽略了我國現(xiàn)行的權力運行機制及司法體制，而提升最高人民法院的解釋效力則必然會沖擊檢察監(jiān)督職能。處理這一矛盾問題，筆者認為關鍵在于如何在現(xiàn)有權力制度的框架內加強對權利主體的用權行為的監(jiān)管。之所以出現(xiàn)沖突正是監(jiān)管缺位的體現(xiàn)，“兩高”各自憑借法律賦權，為體現(xiàn)自身的權威或回應社會熱點不顧現(xiàn)實需要甚至“閉門”快速制定解釋，沖突在所難免。1981年《決議》雖明確“兩高”若有原則性的分歧，報請全國人大常委會解釋或決定，但這一事后監(jiān)管收效甚微。并且“立法者的任務就是制定出具有普遍性抽象性能夠適用于不同形勢和案件的法律規(guī)則，而不是在如何將這些抽象的法律規(guī)則適用于具體案件的問題上費心，后者是司法裁判者的任務”[9]。解決監(jiān)管缺位應當由事后監(jiān)管或立法監(jiān)管轉變?yōu)槭虑氨O(jiān)管，具體應從以下兩方面入手：首先，成立刑法司法解釋審查委員會，由中央政法委專管。因為刑法涉及公民生命、自由、財產，是和平時期國家強制權的最高體現(xiàn)，因此對如何適用刑法的規(guī)范性解釋嚴格把關是法治建設保障人權的應有之義。該審查委員會下設在中央政法委之下，由“兩高”及司法行政部門、公安部門的業(yè)務骨干，基層工作人員，專家學者，及立法機關的立法人員組成。審查委員會只有在“兩高”遞交司法解釋文本時才聚集商討審定，平時各司其本位工作，因此不會因設立審查委員會而浪費國家權力資源。另外，審查委員會的設立也符合我國現(xiàn)行權力運行機制，對不當的、沖突的、重復的以及政策性的刑法司法解釋都能有效予以遏制。其次，“兩高”掌握國家的最高司法權力，在制定規(guī)范性解釋時應舉行聽證，加強溝通，或聯(lián)合制定，如此不僅不會造成司法資源的浪費，反而會提升司法效率，需知對于公民個案而言，因刑法解釋的沖突造成案件處理的遲緩是遲到的正義。

(二)刑法司法解釋應當彰顯謙抑的刑法價值

“謙抑”已成為現(xiàn)代刑法的基本價值理念，甚至有國家將其作為一項原則寫入刑法典之中。刑事立法從六個方面確定刑罰的條件，方能體現(xiàn)謙抑價值：“1.這種行為在大多數人看來，對社會的威脅是顯著的，從社會的各重要部分來看是不能容忍的；2.對這種行為的科處刑罰符合刑法的目的；3.對這種行為的控制不會導致禁止對社會有利的行為；4.對這種行為能夠進行公平的無差別的處理；5.對這種行為進行刑事訴訟處理時，不產生質與量的負擔；6.對這種行為的處理不存在代替刑法的適當方法?！盵10]刑事立法需要遵循謙抑的原則，同樣解決刑法具體適用問題的司法解釋更應遵循謙抑的價值品格。有權機關不應利用憲法法律賦予其解釋職權隨意頒布具有規(guī)范性的解釋文本，擴大刑罰權的適用范圍，違背立法之本意。

然而，我國當下的刑法司法解釋并未真正體現(xiàn)刑法謙抑的精神。其一，“兩高”過度頒布刑法司法解釋。1997年刑法實施后，“兩高”制定刑法司法解釋的熱情空前高漲，數量較之過去成幾何倍數的增長，現(xiàn)在出現(xiàn)基層工作人員無解釋不辦案的現(xiàn)象。其二，規(guī)范性的刑法司法解釋文本使刑罰權隨意擴張，較少考量社會真實需求，甚至有些解釋并非為如何具體適用刑法而設，而是為維穩(wěn)之需要，社會熱點之回應，刑事政策之宣傳。例如，2013年由“兩高”、公安部、司法部頒布的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》,全文進行政策宣傳占據大量篇幅，其原因在于該意見是對民眾對于高發(fā)性侵未成年人案件的極度不滿的司法回應。再如，2013年“兩高”頒布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》,不僅在一定程度上限制了網絡言論自由，而且使一些民事侵權或行政處罰可以規(guī)制的行為予以刑法規(guī)制，導致了刑法風險的擴大。

一部運用高超立法技術制定的法律只有被正確適用，其蘊含的公平正義的價值才能得以彰顯，否則它只能是空中樓閣。蘊含謙抑價值的刑法典，如果在適用過程中突破謙抑的品格要求，司法機關利用手中的司法權凌駕于立法權之上，法的安定與安全將無從談起。因此，刑法司法解釋更應遵循刑法謙抑的價值要求，防范刑罰權的擴張與濫用。

(三)刑法司法解釋應當嚴格遵循罪刑法定的原則

“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不量刑?！弊镄谭ǘㄔ瓌t為防止司法臆斷而存在，為保護公民自由、民主、人權而被歷代學者所推崇。任何一國刑事立法若無此原則的體現(xiàn)，必然是一部人治之法。當然，在司法適用過程中不以該原則為辦案準則，為解釋依據，也必然會有冤假錯案發(fā)生。這一憲綱性的原則不僅在西方國家適用，在我國同樣也適用，特別是“兩高”在進行刑法司法解釋時更應嚴格遵循，其目的正是為了保證刑法得以正確被適用。然而，當下我國刑法司法解釋中突破罪刑法定原則限制的情形屢屢發(fā)生：例如，罪刑法定原則反對類推，但2013年“兩高”頒布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將“網絡空間”定性為“公共場所”，在網絡上散布謠言、起哄鬧事造成公共秩序嚴重混亂以尋釁滋事罪處罰。這一規(guī)定直接向公眾說明：凡是網絡行為導致的社會秩序的混亂，無論直接、間接一律要受刑罰處罰，這種類推適用的做法直接違背罪刑法定則。再如，2011年4月20日最高人民法院作出了《刑法修正案(八)時間效力問題的解釋》，其中第二條第二款規(guī)定：“被告人具有累犯情節(jié)，或者所犯之罪是故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴重，根據修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應原則，而根據修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定限制減刑可以罰當其罪的，適用修正后刑法第五十條第二款的規(guī)定?！蔽覈谭ǖ谑l明確規(guī)定“從舊兼從輕”，但該解釋條款竟以所謂“罰當其罪”突破刑法時間效力規(guī)定。罪刑法定原則更加側重明確、適當。但2011年最高人民法院《關于辦理減刑、假釋具體應用若干問題的決定》第三條、第四條對刑法第七十八條減刑中“立功”“重大立功”進行解釋，我們仔細對比解釋條款與刑法條文不難發(fā)現(xiàn)，除解釋中第四條第三款規(guī)定“協(xié)助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人”是新增外，其余條文悉數用“重大”表述同刑法條文一致，根本未明確條款含義反而造成司法資源的浪費。

“對刑法規(guī)定的準確理解，離不開對刑法規(guī)定的解釋……對刑法解釋是否恰當，便成為能否準確適用刑法非常關鍵的一步?！盵11]“兩高”所做的具有規(guī)范效力的刑法司法解釋突破了罪刑法定的憲綱性要求，怎么能期待司法人員能正確應用刑法保障人權、保障社會？因此，刑法司法解釋必須嚴格依據刑法條文應有之含義進行適用性的說明，不能為非司法之需要進行類推、含混之解釋，更不能以司法代行立法之實。

四、結語

提升國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化水平反映在刑事司法領域不僅僅要求司法獨立，更要求正確適用刑事法律、法規(guī)，規(guī)范刑法司法解釋權的行使。刑事司法改革不能只局限于人事改革，如何保證抽象的刑法規(guī)范能正確得以適用同樣重要。刑法司法解釋權能否規(guī)范運作，直接關系到公民行為自由的保障，關系到公民人身、財產安全不受司法非法侵害。以彰顯謙抑的刑事價值品格、嚴控罪刑法定界限的刑法司法解釋，在有權機關規(guī)范運作下，才能真正使刑法抽象的正義與公平轉化為現(xiàn)實的正義與公平。

參考文獻：

[1]李?；?刑法解釋論[M].北京：中國人民大學出版社，1995.

[2]張明楷.刑法學[M].北京：法制出版社，2011.

[3]蔡墩銘.刑法總論[M].臺北：臺灣三民書局，1977.

[4][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深，譯.北京：商務印書館，1961.

[5]游偉，魯義珍.刑法司法解釋效力探討[J].法學研究，1994(6).

[6]劉憲權，楊興培.刑法專題研究[M].北京：北京大學出版社，2007.

[7]羅慶堂.論刑事司法解釋權[J].政治與法律，1993(1).

[8]林維.刑事司法解釋主體二元化研究[J].國家檢察官學院學報,2006(4).

[9]劉艷紅.刑法立法問題解釋若干問題再析[J].華東政法學院學報，2007(1).

[10]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，2007.

[11]杜雄柏.相等、明晰：刑法司法解釋應當遵循的兩條基本原則[J].湘潭大學學報，2004(4).