張弘+趙方圓

摘 要：政策在行政訴訟中的適用實(shí)踐比理論活躍，我國目前的影子性規(guī)定與司法審查根據(jù)的實(shí)際地位比較尷尬，政策在行政訴訟中適用具有合理性與特殊性，而西方法理學(xué)上的觀點(diǎn)給予我們諸多啟示，值得借鑒，確立政策在行政訴訟適用中的審查對(duì)象與審判依據(jù)的合理地位，并通過建立法律推理、司法解釋、判例指導(dǎo)等制度予以保障是可行的做法。

關(guān)鍵詞：政策 行政訴訟 司法解釋

中圖分類號(hào)：DF3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2014）01-0079-12

在我國，近年來政策在行政訴訟中的適用呈上升趨勢(shì)。如馬某等11人訴教育局未安置工作案：①馬某等1999年高中畢業(yè)，考入大學(xué)師范類專業(yè)學(xué)習(xí)，2001年畢業(yè)，根據(jù)以往的文件，師范類畢業(yè)生按國家規(guī)定安置工作，②該11人被統(tǒng)一調(diào)配到某市教育局報(bào)到。該市教育局以“2001年的分配政策是不包分配，雙向選擇，自主擇業(yè)”為由拒絕為他安排工作，之后某區(qū)教育局也因該政策拒絕對(duì)其安排工作。當(dāng)年的分配政策既是執(zhí)法依據(jù)，也是人民法院適用其審查行政執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)，該政策是否合法，需要法官判斷。又譬如，孫慶龍?jiān)V興化市教育局、泰州市教育局不履行法定職責(zé)案，③孫慶龍因被舉報(bào)違反計(jì)劃生育政策超生，被當(dāng)?shù)亟逃鞴懿块T擬定“推緩入學(xué)”，法官就適用了江蘇省計(jì)劃生育委員會(huì) “關(guān)于中師中招生計(jì)劃生育問題請(qǐng)示的答復(fù)” [蘇計(jì)生委（2001）1號(hào)]這一政策文件，同時(shí)，也依據(jù)穩(wěn)定江蘇省蘇北偏遠(yuǎn)農(nóng)村中小學(xué)教師隊(duì)伍的政策，最終裁定駁回原告孫慶龍的起訴，也給這兩個(gè)政策的貫徹落實(shí)以有力的支持。再譬如，在喬占祥訴鐵道部春運(yùn)票價(jià)上漲一案中，法院對(duì)鐵道部執(zhí)法中政策也進(jìn)行了二度適用。④

有些學(xué)者認(rèn)為，如果法院在審理案件時(shí)適用政府制定的政策，無疑是對(duì)立法機(jī)關(guān)立法權(quán)的僭越，甚至破壞了“以法律為準(zhǔn)繩”的司法原則。但隨著我國法學(xué)理論研究的不斷深入，社會(huì)實(shí)踐的不斷發(fā)展變化，行政訴訟中的法律適用問題越來越多地出現(xiàn)，一些學(xué)者已經(jīng)把研究投入到政策上，期待政策能夠在行政訴訟中獲得應(yīng)有的地位并發(fā)揮作用；一些勇于實(shí)踐的法官也開始嘗試適用政策作出判決，“中國法院在司法判決中考慮政策，在相當(dāng)程度上得到認(rèn)可，也相當(dāng)廣泛地得到實(shí)踐”。⑤國外對(duì)這一問題的研究比較有代表性的是自然法學(xué)派的德沃金，他認(rèn)為，法律的構(gòu)成要素不僅僅是法律規(guī)則，在適用法律的過程中，特別是在審理疑難案件時(shí)，法官要借助法律規(guī)則以外的裁量標(biāo)準(zhǔn)，而這些標(biāo)準(zhǔn)就是政策和原則，在此基礎(chǔ)上，司法裁判中的依據(jù)應(yīng)當(dāng)包括政策。

對(duì)政策在行政訴訟中的適用之研究，理論上能夠豐富行政法學(xué)理論，更深層次地探究法律與行政的關(guān)系，通過政策連接法理學(xué)和行政法學(xué)，實(shí)現(xiàn)跨學(xué)科的研究。實(shí)踐上可以為行政訴訟中尋找裁判依據(jù)提供指導(dǎo)。同時(shí)，對(duì)提高行政法治監(jiān)督水平和行政執(zhí)法水平有著重大的現(xiàn)實(shí)意義，對(duì)建設(shè)社會(huì)主義法治國家有著深遠(yuǎn)的影響。

一、政策與行政訴訟的基本鏈接

（一）政策的內(nèi)涵解析及與法律關(guān)系的基本定位

1.政策的內(nèi)涵解析

作為現(xiàn)代意義上的政策概念在20世紀(jì)90年代初才被引入中國。由于政策往往與政府的公共管理有關(guān)，因而也被稱為公共政策?，F(xiàn)代政策科學(xué)的創(chuàng)始人拉斯維爾認(rèn)為，“政策是一項(xiàng)含有目標(biāo)、價(jià)值與策略的大型計(jì)劃” 。⑥美籍加拿大學(xué)者戴維·伊斯頓從政治系統(tǒng)利益分配的角度出發(fā)，認(rèn)為“政策是對(duì)全社會(huì)的價(jià)值作權(quán)威性的分配”，⑦同時(shí)他還強(qiáng)調(diào)，制定政策的本質(zhì)目的就是要把社會(huì)的財(cái)富在社會(huì)范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化分配以達(dá)到最大的價(jià)值，同時(shí)這種分配是強(qiáng)制性和權(quán)威性的。美國學(xué)者托馬斯·戴伊從行為或者過程的角度，將公共政策定義為“凡是政府決定做的或決定不做的事情就是公共政策” ，⑧這一定義強(qiáng)調(diào)了公共政策的實(shí)踐性特征。我國大陸學(xué)者主要傾向于從社會(huì)規(guī)劃的角度去定義這一概念，認(rèn)為“政策是執(zhí)政黨和政府采取的用以規(guī)范、引導(dǎo)相關(guān)團(tuán)體和個(gè)人的行為準(zhǔn)則和行政指南” ；⑨我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，“公共政策是政府所采取的對(duì)公私行動(dòng)的指引” 。⑩

筆者對(duì)政策概念做以下描述：政策是指在特定的歷史時(shí)期內(nèi)，為了實(shí)現(xiàn)特定的目標(biāo)，國家公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)公共利益進(jìn)行選擇、整合、分配和落實(shí)，以期能夠更好地解決社會(huì)公眾問題，實(shí)現(xiàn)管理的公共目標(biāo)，達(dá)到價(jià)值最大化的利益分配而制定的方案。這些都是國家公共權(quán)力運(yùn)行的具體體現(xiàn)，政府通過執(zhí)行法律和制定政策并且對(duì)政策的實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)公共事務(wù)進(jìn)行管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)穩(wěn)定。筆者所指的政策主要是在法律領(lǐng)域，特別是政府以及權(quán)力機(jī)關(guān)制定的具有法律意義的政策，屬于狹義公共政策。

筆者認(rèn)為，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面理解公共政策：第一，公共政策制定主體的特殊性。雖然政策的制定主體一般來說很廣泛，但公共政策的制定主體卻有特殊性，只有達(dá)到一定級(jí)別的國家公權(quán)力機(jī)關(guān)才有權(quán)制定對(duì)國家或者本地立法、執(zhí)法和司法都有影響力的政策。但是筆者以討論政策在行政訴訟中的適用問題為前提，所以僅僅將政策的制定主體限定在人民政府和政府部門。第二，政策具有合法性或合理性。政策滿足合法性的必然性在于：它首先要獲得廣泛的群眾基礎(chǔ)，只有得到群眾認(rèn)可的政策才能獲得正當(dāng)性，也才能達(dá)到制定政策時(shí)最本源的目的，另外，政策還要滿足符合普遍的社會(huì)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，符合生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的要求。同時(shí)，本文中的政策必須具有合法性，這是政策適用于行政訴訟的前提，違法的政策在司法中是不被考慮的。第三，政策的靈活性或不穩(wěn)定性。這是因?yàn)椋呤菫榱私鉀Q社會(huì)上出現(xiàn)的形形色色的社會(huì)問題以維持社會(huì)秩序的穩(wěn)定、平衡社會(huì)各方面的利益而制定的，它往往隨著社會(huì)問題的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著社會(huì)問題的發(fā)展而發(fā)展，隨著社會(huì)問題的變化而變化，隨著社會(huì)問題的消亡而消亡，因?yàn)樯鐣?huì)資源和利益處在持續(xù)不斷的變化之中，新的社會(huì)問題此消彼長，這就導(dǎo)致解決這些矛盾的政策也一直處于不斷變化之中，要么隨著環(huán)境的變化被新的政策所取代，要么上升為穩(wěn)定的法律。這種靈活的變動(dòng)性是政策的最大優(yōu)點(diǎn)和生命力，在法律不能調(diào)整新出現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系時(shí)，政策可以解決問題。但是政策的這種變化也不是隨意的，必須是對(duì)社會(huì)需求的準(zhǔn)確回應(yīng)?？赡苡腥藭?huì)說，正是政策的這種不穩(wěn)定性才不能把政策適用于行政訴訟中，但是穩(wěn)定的法律未必能解決現(xiàn)實(shí)生活中復(fù)雜多變的社會(huì)問題，很可能會(huì)出現(xiàn)法律的漏洞，導(dǎo)致案件沒辦法得到有效的裁判。所以僅有穩(wěn)定的法律是不夠的，我們需要靈活的政策來解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。

2.政策與法律關(guān)系的基本定位

政治意義上的法理學(xué)認(rèn)為，法是統(tǒng)治階級(jí)意志的表現(xiàn)，它是由國家制定、認(rèn)可、解釋并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，法具有嚴(yán)格的階級(jí)性、國家性、規(guī)范性、強(qiáng)制性、約束性和穩(wěn)定性。而現(xiàn)代法學(xué)研究則認(rèn)為，法是可以從多角度下定義的概念，如正義說、理性說、命令說、社會(huì)契約說、規(guī)則說、判決預(yù)測(cè)說，但政治始終與權(quán)力保持最緊密的聯(lián)系。無論怎樣，雖然政策與法律在很多方面都表現(xiàn)出了不一致，如制定的主體不同、強(qiáng)制力不同、表現(xiàn)形式不同、定性不同、調(diào)整方式和范圍不同，但是二者仍存在較為密切的聯(lián)系：

第一，政策和法律具有相同的功能。國家對(duì)社會(huì)公共事物進(jìn)行管理，都會(huì)以政策和法律為手段，運(yùn)用二者調(diào)整和規(guī)范社會(huì)關(guān)系，國家為了對(duì)社會(huì)生活的方方面面進(jìn)行規(guī)范會(huì)頒布法律，同樣也通過制定和實(shí)施各種政策來對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行控制和規(guī)范。由此政策和法律共同構(gòu)成了社會(huì)管理的有力工具。第二，政策和法律的相互轉(zhuǎn)化性。由于政策和法律具有相同的功能，在特定的歷史時(shí)期，實(shí)施成熟的特定政策會(huì)經(jīng)過特定的立法程序上升成為國家的法律，即使有些政策不能上升為國家的法律，也會(huì)對(duì)法律制定和執(zhí)行有著重要積極的指導(dǎo)作用，政策和法律在某種程度上具有高度的一致性。第三，政策和法律適用的互補(bǔ)性。雖然政策和法律在調(diào)整社會(huì)關(guān)系上發(fā)揮著同樣的功能，但是兩者在調(diào)整范圍上并不完全相同，它們只在自己調(diào)整的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮應(yīng)然的功能。正如上文論述到的政策具有靈活性，決定了政策的調(diào)整范圍比法律的調(diào)整范圍更大，輻射得更加廣泛、更加靈活，但是法律不可能深入地調(diào)整社會(huì)的所有關(guān)系，比如宗教、道德、民族等領(lǐng)域的許多問題就只能適用靈活的政策去規(guī)范和調(diào)整，而不能用法律進(jìn)行硬性約束，所以政策能夠彌補(bǔ)法律的不足。

政策和法律具有密切的聯(lián)系，有時(shí)政策會(huì)成為法律的指導(dǎo)性原則，指引與制約著法律的制定，又或者會(huì)成為法律本身，又或者是在法律還沒有得到有效的制定前由政策暫時(shí)替代，又或者是法律無法解決現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)的復(fù)雜問題而對(duì)法律的彌補(bǔ)，這種聯(lián)系使二者可以不斷地相互影響，密不可分，而二者的區(qū)別又使它們因各自的價(jià)值而無法被對(duì)方取代。

（二）政策在行政訴訟中的影子性規(guī)定與實(shí)際地位

1. 政策在行政訴訟中的影子性規(guī)定

可以肯定地說，《行政訴訟法》中沒有“政策”二字，只有行政訴訟法司法解釋中有一處提到政策，該解釋第56條第3款規(guī)定：“被訴具體行政行為合法，但是因法律、政策變化需要變更或者廢止的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求?！钡覀儏s不能因此而否定政策在行政訴訟中的客觀存在。這主要體現(xiàn)在“規(guī)范性文件”或“其他規(guī)范性文件”上，筆者將這種隱性的規(guī)定稱為影子性規(guī)定?！缎姓V訟法》第32條規(guī)定：被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。筆者的問題是，這里的“規(guī)范性文件”是否包括“政策”？司法解釋第62條規(guī)定：人民法院審理行政案件，適用最高人民法院司法解釋的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中援引。人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。這里的“其他規(guī)范性文件”是否包括“政策”？筆者認(rèn)為是包括的，理由在于：行政實(shí)踐中絕大多數(shù)政策都表現(xiàn)為“規(guī)范性文件”或“其他規(guī)范性文件”，如《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)廣西經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的若干意見》、《四川省人民政府關(guān)于加快中小企業(yè)發(fā)展的決定》、杭州市政府指定的《關(guān)于加強(qiáng)高層次人才引進(jìn)工作的若干意見》等等；而在司法實(shí)踐中，眾多的行政訴訟案件都將政策性規(guī)范性文件作為審查對(duì)象或判決根據(jù)，如前述孫慶龍?jiān)V興化市教育局、泰州市教育局不履行法定職責(zé)一案就是如此，在該案中，江蘇省計(jì)劃生育委員會(huì)“關(guān)于中師中招生計(jì)劃生育問題請(qǐng)示的答復(fù)”既是法院的審查對(duì)象，又是審判依據(jù)。另外，這些年的研究也為政策屬于“規(guī)范性文件”或“其他規(guī)范性文件”提供了理論支持。傳統(tǒng)法學(xué)認(rèn)為，規(guī)范性文件屬于法的范疇，如憲法、法律、法規(guī)等。與之相對(duì)應(yīng)的非規(guī)范性文件雖也有法律效力，屬于法律文件，但不屬于法的范疇，而只是一定法律規(guī)范的產(chǎn)物。顯然這種認(rèn)識(shí)已經(jīng)落伍，現(xiàn)實(shí)的分類是將“規(guī)范性文件”對(duì)應(yīng)“其他規(guī)范性文件”，前者是指法律、法規(guī)、規(guī)章等文件，后者是指除法律、法規(guī)、規(guī)章之外的文件。而政策往往就包含在“其他規(guī)范性文件”中，且政策內(nèi)容體現(xiàn)在規(guī)范性文件習(xí)以為常。行政法學(xué)關(guān)于其他規(guī)范性文件的界定就包含政策，認(rèn)為其他規(guī)范性文件是指行政機(jī)關(guān)及被授權(quán)組織為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)或規(guī)章以外的決定、命令等具有普遍性行為規(guī)則的總稱。

事實(shí)上，行政政策與司法政策是一個(gè)需要予以關(guān)注和研究的內(nèi)容，尤其是兩者的關(guān)系。

與具體行政行為相比較，包括政策在內(nèi)的“規(guī)范性文件”或“其他規(guī)范性文件”是一種“準(zhǔn)行政立法”行為，它介于行政立法和行政執(zhí)法之間，常常起著一種為執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章的中介作用，因而在一定范圍內(nèi)，其他規(guī)范性文件也是行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的依據(jù)。

2. 政策在行政訴訟中的實(shí)際地位：判決根據(jù)

通過對(duì)現(xiàn)有實(shí)定法的考察以及前述馬某等11人訴教育局未安置工作一案及孫慶龍一案等案例的分析，可以看出政策在當(dāng)下是人民法院裁判適用的根據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，通常情況下，只要被告一方出示這類文件，法院基于司法政策考量，一般只是做形式審查，主要看其是不是明顯違法；甚至有時(shí)連形式審查往往也不履行，法院會(huì)認(rèn)為既然法律沒有明示，而審查會(huì)給自己添麻煩，甚至還可能得罪行政機(jī)關(guān)，因此，實(shí)踐中往往都是直接適用而不審查。

作為判決依據(jù)的政策在行政訴訟中的實(shí)際地位也存在兩種情形：一是對(duì)行政機(jī)關(guān)在行政程序中適用過的政策進(jìn)行二度適用，即法院對(duì)該行政行為是否符合業(yè)已用過的該依據(jù)進(jìn)行審查；二是對(duì)行政機(jī)關(guān)在行政程序中未適用過的政策進(jìn)行比對(duì)或比較適用。前者因?yàn)槭欠ㄔ簩徟械幕灸Ｊ桨ㄟm用一般意義上的法律的模式，比較好理解。對(duì)于第二種情形，或許有人會(huì)提出疑問：既然行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中未予適用，法院主動(dòng)為行政機(jī)關(guān)提供依據(jù)是否與司法權(quán)特性相悖？其實(shí)不然，無論政策和法律在行政訴訟中都有可能成為法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)，就是說，法院通過審查認(rèn)為該行政行為符合其業(yè)已用過的該依據(jù)，但卻不符合更高位階的依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)。在益民公司訴河南省周口市政府行政違法案中，法院認(rèn)為，“益民公司作為民營資本進(jìn)入公用行業(yè)領(lǐng)域完全符合國家產(chǎn)業(yè)政策和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求”，其司法審查的本質(zhì)是違憲審查，民事或執(zhí)法中幾乎無人明示或直接適用憲法，但在違憲審查包括司法審查中，憲法卻始終是最高的裁判標(biāo)準(zhǔn)，這也是法律適用的一種情形，然而，這種情形卻一直被忽略，尤其是我國，這也為政策應(yīng)該成為審查對(duì)象埋下伏筆。

二、政策在行政訴訟中適用的理據(jù)與特殊性

（一）政策在行政訴訟中適用的理據(jù)

需要說明的是，政策在行政訴訟中的適用理據(jù)，并不是行政訴訟本身供給的，而是由行政實(shí)體法和行政程序法甚或行政立法提供的。政策在行政執(zhí)法中成為貫徹法律的重要手段與措施，即政策經(jīng)常成為具體行政行為的依據(jù)。而這類行為一旦被訴系屬法院，就必然涉及法院如何對(duì)待該政策的問題，甚至涉及法院的司法政策對(duì)政策的態(tài)度。因此，理解政策在行政訴訟中的適用理據(jù)，必須從行政執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)與特性著手，反向進(jìn)入行政訴訟領(lǐng)域。

1.法律形成之初的政治性回應(yīng)

法律社會(huì)學(xué)認(rèn)為，法律在形成之初是受社會(huì)各種因素影響的，包括制定法律時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化，作為法律形成的前提條件，社會(huì)諸因素同時(shí)也是制約法律形成方向和態(tài)勢(shì)的重要條件。由此，法律只是社會(huì)系統(tǒng)中的一個(gè)分支系統(tǒng)，它的形成、發(fā)展、消亡等變化都深深地被打上了社會(huì)的烙印，被社會(huì)的環(huán)境因素影響和制約。正如奧地利法學(xué)家埃利希所言：“法律發(fā)展的重心不在于立法， 也不在于法律科學(xué)和司法判決， 而在于社會(huì)本身”，所以，社會(huì)才是法律的母體。法律和政治同樣作為人類社會(huì)的歷史現(xiàn)象，都屬于上層建筑的范疇，為統(tǒng)治階級(jí)服務(wù)。但是政治和法律的性質(zhì)決定了它們的關(guān)系，政治是法律形成的重要環(huán)境之一，可以說有什么樣的政治環(huán)境，統(tǒng)治階級(jí)就會(huì)制定出什么樣的法律來為自己的統(tǒng)治服務(wù)。因此，一個(gè)國家的政治總是與法律有著天然的密切聯(lián)系，而政策作為一國政治的主要核心部分，要反映在該國的法律體系中是理所當(dāng)然的。它可能會(huì)作為一種立法原則來指導(dǎo)法律的制定，也可能成為一種立法精神來為法律的制定提供方向和依據(jù)、提出建設(shè)法治國家的規(guī)劃等。如果在政策適用后時(shí)機(jī)成熟，也很有可能會(huì)轉(zhuǎn)化為法律，以法律的形式固定下來變成國家意志。

政策是法律產(chǎn)生的淵源，也可以說是法律制定時(shí)的材料來源，法律孕育于特定歷史時(shí)期的政治環(huán)境，在運(yùn)用時(shí)理所當(dāng)然地應(yīng)反映當(dāng)時(shí)的政治。正是由于政治與法律這種天然的親密性，某一法律的效力很有可能與某一政策的效力是等同的。此外，法官在行政訴訟中適用法律的時(shí)候勢(shì)必會(huì)進(jìn)行法律解釋，而法律解釋中一項(xiàng)重要的指導(dǎo)原則就是要進(jìn)行特定歷史含義的解釋，要求解釋者必須把自己置身于當(dāng)時(shí)的環(huán)境與社會(huì)背景中，也叫做“原意主義”或“初衷主義” 。

政策作為孕育法律制定的政治背景之一的重要因素，與法律有著密切的聯(lián)系，這就要求法官在行政訴訟中不能不考慮政策，把政策作為實(shí)踐操作中的重要考量因素之一，充分考慮到制定法律時(shí)所面臨的社會(huì)政治環(huán)境，也就是說，政策應(yīng)當(dāng)在行政訴訟中被適用，政策被適用的原因是從政策在立法時(shí)對(duì)其有重要的影響這一角度考量的。

2.實(shí)質(zhì)法治主義的要求

實(shí)質(zhì)法治主義這一概念，是與形式法治主義相對(duì)應(yīng)的，形式法治主義是指在成文法的體系內(nèi)尋找所需要的法律規(guī)則，同時(shí)這些法律規(guī)則可以被穩(wěn)定地、有效地適用，而對(duì)法治的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和價(jià)值目標(biāo)不加以具體的考慮。與之相對(duì)應(yīng)的實(shí)質(zhì)法治主義是指在尋找需要適用的法律時(shí)，尋找的范圍不僅僅限定在固有的正式淵源中，而是在從正式淵源中尋找的同時(shí)，也會(huì)從法律體系之外的道德、政治因素、政策中去尋找。韋伯認(rèn)為，“形式”與“實(shí)質(zhì)”法治主義的區(qū)別在于某一法律體系是否內(nèi)在能夠自給自足， 在“實(shí)質(zhì)”的法律體系下， 法律判斷需要考慮法律之外的政治、倫理或宗教上的價(jià)值， 而非純粹依賴法律體系的法律原則與邏輯推演。我們堅(jiān)持形式法治主義的確能夠保證法治的穩(wěn)定和透明，并且最后能夠使法律維持強(qiáng)大的權(quán)威性，但是同時(shí)我們應(yīng)該考慮，這種僵化的權(quán)威是以犧牲什么為代價(jià)的。社會(huì)是瞬息萬變的，每天都會(huì)出現(xiàn)新的復(fù)雜的案件等待法官去解決，但是解決這些復(fù)雜案件的工具——成文法卻是僵硬的，不能及時(shí)靈活地反映出實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。更何況，現(xiàn)今的社會(huì)是需要以行政為中心去主導(dǎo)的社會(huì)，即使再聰慧的立法者也無法創(chuàng)設(shè)出能夠預(yù)見復(fù)雜多變的社會(huì)問題的法律。政府的行政行為本身就是積極主動(dòng)的，優(yōu)先考慮的是效率問題而并不是公平問題，正因?yàn)檫@樣，我們需要實(shí)質(zhì)法治主義去填補(bǔ)這些制度上的缺陷，而彌補(bǔ)這些缺陷卻是形式法治主義無法達(dá)到的。這就要求行政訴訟中要更多地對(duì)法律之外的東西，比如政策作為法律推論時(shí)的一個(gè)考量依據(jù)。

另外，在羈束行政行為中，要求行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格堅(jiān)持行政法治原則，但還有一類是裁量性行政行為，在這類行政行為中，法律就為行政機(jī)關(guān)預(yù)留了較大的自由裁量的余地，行政機(jī)關(guān)的行政行為并非全是形式法治主義，所以如果這種具體行政行為被訴諸于司法程序，就需要法官進(jìn)行司法自由裁量，在沒有相關(guān)法律可以適用的情況下，通過梳理案件發(fā)生時(shí)的政策背景，用已有的部分法律進(jìn)行結(jié)合，作為法律適用階段的參照，政策很自然就成為了法律之外的重要因素，因?yàn)樵谔囟ǖ那闆r下，它是對(duì)法律漏洞的重要彌補(bǔ)途徑，它能夠快速準(zhǔn)確地反映出案件發(fā)生時(shí)的政治背景，對(duì)國家在特定時(shí)期的大政方針有準(zhǔn)確的反映，所以，此時(shí)法官要考慮政策如何適用在行政訴訟中去解決現(xiàn)實(shí)中的疑難案件，使審判結(jié)果與社會(huì)政治環(huán)境相互吻合，達(dá)到實(shí)質(zhì)上的公正。

可能這時(shí)會(huì)有人認(rèn)為這違反了法治原則，但是我們應(yīng)該看到，法治雖然與人治是相對(duì)立的概念，但法治并不否定人治，當(dāng)然不排斥政策的作為，因?yàn)榉僧吘挂彩侨酥贫ǔ鰜淼模⑶以谥贫ǖ臅r(shí)候是根據(jù)政策制定的，況且執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法的時(shí)候也需要以政策為指導(dǎo)，所以，在行政訴訟程序中，政策應(yīng)該被作為法律推理的因素之一，這樣會(huì)更好地實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治，追求更有價(jià)值的公平正義，而不是僅僅局限在僵硬的形式法治主義上。

（二）政策在行政訴訟中適用的特殊性

1.應(yīng)對(duì)日益擴(kuò)張的行政自由裁量

肯尼思·C.戴維斯對(duì)行政裁量是這樣概括的：行政機(jī)關(guān)的行政人員擁有行政自由裁量權(quán)，無論任何時(shí)候， 對(duì)其權(quán)力的有效限制都為他的作為或者不作為的選擇留有一定的空間。筆者對(duì)行政自由裁量的理解是：行政自由裁量是指法律給予行政機(jī)關(guān)在行使某項(xiàng)行政權(quán)利時(shí)，可以在一定的法律框架內(nèi)自己斟酌關(guān)于案件的一切有關(guān)因素，有決定其作為或者不作為、怎樣作為的權(quán)利，亦或者是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和限度內(nèi)，可以按照自己對(duì)法律的理解作出判斷和處置。當(dāng)今社會(huì)的復(fù)雜性要求政府越來越多地介入到社會(huì)生活的各個(gè)方面，履行政府的公共管理職能，但是法律卻并不能預(yù)先地對(duì)社會(huì)出現(xiàn)的復(fù)雜問題作出全面、細(xì)致、準(zhǔn)確的規(guī)定，因而，立法必須賦予行政機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)，才能及時(shí)、有效率地解決實(shí)踐中發(fā)生的問題?？梢哉f，行政自由裁量行為貫穿于整個(gè)行政領(lǐng)域，抽象行政行為與具體行政行為中，都充斥了大量的行政自由裁量，所以有行政權(quán)就必然有行政自由裁量權(quán)。

行政自由裁量的必然存在性決定了行政主體擁有一定的選擇余地和判斷余地，執(zhí)法者不必僵硬不變地執(zhí)行法律的嚴(yán)格規(guī)定。但是另一方面，這種行政自由裁量也不是恣意選擇，立法者為行政機(jī)關(guān)劃定了一定的裁量范圍，以當(dāng)時(shí)的政治背景和社會(huì)理念為基準(zhǔn)，衡量各種可考量的因素，針對(duì)個(gè)別待解決的案件，探究正確的解決方法。自由裁量權(quán)可能導(dǎo)致暴政，但也可能有助于不同情況下所要求的“個(gè)別正義（individualized justice）”和“創(chuàng)造性行政（creative administration）”的實(shí)現(xiàn)，如果這種權(quán)力能夠以一種理性化方式行使的話。這就說明，行政裁量的基準(zhǔn)并不是隨意的，那么政策可以作為行政自由裁量的基準(zhǔn)之一嗎？筆者的觀點(diǎn)是肯定的，政策是不可缺少地并且發(fā)揮著重要作用的考量依據(jù)。政策的政治性、政策的靈活多變性都能在一定程度上彌補(bǔ)穩(wěn)定的法律規(guī)范的遲鈍，使得政策成為行政主體進(jìn)行自由裁量的一種不可或缺的重要淵源。

既然行政機(jī)關(guān)把政策作為行政自由裁量的重要淵源這一事實(shí)成為必要，那么這種根據(jù)政策作出的行政行為如果進(jìn)入到司法程序中法官應(yīng)該如何解決呢？在行政訴訟中，法院有其特殊考量，因?yàn)槟壳拔覈且孕姓橹鲗?dǎo)型的社會(huì)，大部分的政策形成于并實(shí)施于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部。在國外，無論是基于政策作出的抽象行政行為還是具體行政行為，都要受到法院的審查，在我國，行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政行為還不是法院審查的對(duì)象。但是行政機(jī)關(guān)基于政策作出的具體行政行為，如果法院避開政策去加以審理，是無法得出公正有效的判決的，無法對(duì)實(shí)質(zhì)法治進(jìn)行回應(yīng)，所以在行政訴訟中，法院在對(duì)這種基于政策作出的具體行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)，應(yīng)該對(duì)政策加以適用。當(dāng)然，被適用的政策必須是符合憲法、符合基本社會(huì)規(guī)律的，否則，法官就應(yīng)該毫不留情的加以排除。

2. 回應(yīng)行政法律規(guī)范中政策的體現(xiàn)

在我國民法領(lǐng)域，《民法通則》已經(jīng)明確地把政策作為一種補(bǔ)充性的法律淵源的地位，而在行政法領(lǐng)域中，政策的地位并不明朗。但是縱觀我國行政法領(lǐng)域中的法律規(guī)范，卻總能發(fā)現(xiàn)政策在具體的法律規(guī)范背后隱約地起著微妙的作用，比如行政訴訟法司法解釋第56條第3款、第58條均體現(xiàn)了政策在行政訴訟中能夠影響案件的裁判結(jié)果，即如果政策變化或者被廢止了，人民法院在裁判時(shí)是應(yīng)該予以考慮的。即使被訴的具體行政行為違法，但是如果行政機(jī)關(guān)作出的此行政行為被撤銷的話會(huì)給公共利益造成重大損害，也不可輕易地撤銷，此處的公共利益在某種程度上是和政策重合的，所以說政策在行政訴訟法的解釋中占有重要的地位，是法官裁判案件的重要依據(jù)，法官在面對(duì)一個(gè)案件的時(shí)候，不可能拋開政策去加以考慮，這是不符合行政訴訟法的精神的。另外，行政訴訟法司法解釋第59條、第60條第1款等法條的背后總能發(fā)現(xiàn)政策的影子。行政訴訟法司法解釋是人民法院審理行政案件的重要依據(jù)之一，它在行政訴訟中的地位絲毫不亞于《行政訴訟法》，甚至有時(shí)比《行政訴訟法》更具有應(yīng)用價(jià)值，這充分表明在具體的行政訴訟中法院是如何考慮政策的地位的。由此不難發(fā)現(xiàn)，如果運(yùn)用以上的司法解釋去審理和判決案件，判決結(jié)果將很可能會(huì)被公共利益和國家政策而左右，這些不同主體的利益在相當(dāng)程度上影響著司法判決的結(jié)果。

那么，國家利益或者公共利益與政策之間又是什么樣的一種關(guān)系呢？政策是實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益或者國家利益的一種手段和途徑，公共利益或者國家利益在一定程度上可以理解為政策的同義詞，所以說政策是隱藏在這些司法解釋后面的更為實(shí)質(zhì)的東西，事實(shí)上，很多法條和司法解釋都是在政策的指引下被制定的，由于它被隱藏在法條背后，導(dǎo)致人們?cè)诤艽蟪潭壬虾雎运拇嬖?，但是我們只要稍加分析就?huì)發(fā)現(xiàn)它的巨大作用。這就要求法官在審理行政案件時(shí)，有必要對(duì)政策加以考慮和適用，不僅要關(guān)注穩(wěn)定的法律規(guī)范，更要關(guān)注法律規(guī)范背后的故事，這也是對(duì)法條深層次的立法意圖的回應(yīng)。

三、法理學(xué)上的觀點(diǎn)對(duì)政策在行政訴訟中適用的啟示

（一）各學(xué)派關(guān)于政策的觀點(diǎn)考察

1.分析法學(xué)派對(duì)政策的見解

分析法學(xué)派最鮮明的特征就是強(qiáng)調(diào)法學(xué)的研究對(duì)象僅限于實(shí)在法，除此以外，不承認(rèn)其他的社會(huì)政治因素作為法學(xué)的研究對(duì)象。同時(shí)他們認(rèn)為實(shí)在法完整地體現(xiàn)了立法者的意志，根據(jù)上文“政策也同樣是統(tǒng)治階級(jí)的意志的一種體現(xiàn)”的分析可知，分析法學(xué)派的觀點(diǎn)應(yīng)該是認(rèn)為法律與政策是等同的，進(jìn)而政策也應(yīng)該能夠運(yùn)用在司法中。但是另一方面，分析法學(xué)派又著重強(qiáng)調(diào)法律是司法中的唯一依據(jù)，反對(duì)其他任何因素的干擾，這似乎又表明他們是反對(duì)政策適用在司法中，很顯然，他們關(guān)于政策的地位是前后矛盾的。

分析法學(xué)派代表人物奧斯丁認(rèn)為，法是主權(quán)者的命令，即法的最終淵源是立法者的意志。法律與司法的關(guān)系就是一般規(guī)則與具體命令的關(guān)系，雖然他認(rèn)為一般規(guī)則只限定在實(shí)體法中，但是不能否認(rèn)的是，政策在很多時(shí)候也是具有普遍約束力的命令，這就為政策運(yùn)用在具體訴訟中留下了余地。凱爾森的觀點(diǎn)在某種程度上繼承了奧斯丁的看法，他認(rèn)為，法只是作為一種特定的社會(huì)技術(shù)去強(qiáng)制維護(hù)社會(huì)秩序，從實(shí)質(zhì)上看法是一種社會(huì)手段，從形式上看它是一種邏輯結(jié)構(gòu)的規(guī)范體系，而它本身的內(nèi)容是否是正義的、正當(dāng)?shù)?、正確的都不在考慮范圍內(nèi)，這實(shí)際上就把政策等實(shí)質(zhì)價(jià)值判斷的因素排除在法律之外。但是在討論法律和司法的關(guān)系時(shí)，他也承認(rèn)了司法中形式邏輯之外的實(shí)踐理性考量的力量，他甚至承認(rèn)司法能夠基于規(guī)范以外的實(shí)際社會(huì)因素的考慮而廢棄既存有效的法律規(guī)范。而這些實(shí)際社會(huì)因素中當(dāng)然也包含本文所指的政策，這實(shí)際上是變相地承認(rèn)了政策進(jìn)入司法中的可能。

分析法學(xué)派最具代表性的人物哈特分析了司法中適用規(guī)則的不確定性，論證了司法選擇的必然性。盡管“法律規(guī)則可以具有一個(gè)其意義毫無爭議的核心，而且，在某些案件中，人們也很難想象會(huì)爆發(fā)一場關(guān)于規(guī)則意義的爭論，但是所有的規(guī)則都有一個(gè)不確定的邊緣，法官必須在這種兩可的邊緣之間作出選擇”。哈特認(rèn)為，法律規(guī)則是一種開放性的，法官在司法過程中擁有相當(dāng)?shù)乃痉ㄗ杂刹昧繖?quán)，可以在規(guī)則沖突時(shí)或者沒有規(guī)則時(shí)選擇裁量的依據(jù)，而且在選擇過程中“這些考慮包括范圍廣泛的個(gè)人和社會(huì)利益，社會(huì)和政治的目標(biāo)，道德和正義的標(biāo)準(zhǔn)，它們可能被系統(tǒng)地概括為原則、政策和標(biāo)準(zhǔn)”起著關(guān)鍵作用。這就意味著，政策可以作為司法自由裁量的因素，成為填補(bǔ)法律空白的依據(jù)。另外，哈特的最低限度的自然法觀念表明了政策、道德、法律等是有著一定程度上的重合的，在重合的部分它們都一定要恪守最低限度的價(jià)值要求，這實(shí)際上是給政策進(jìn)入司法規(guī)定了一定的邊界，要求政策在行政訴訟中發(fā)揮的作用不是無邊無際的，而是只在一定的合理范圍內(nèi)發(fā)揮作用，不能逾越它本身的邊界。