摘 要：自19世紀以來，法官受制定法的約束問題成為法學(xué)方法論研究的主要問題之一。概念法學(xué)的理論追求是將法官視為“涵攝機器”；自由法學(xué)理論則強調(diào)法官具有造法的權(quán)力，將法官視為“法官王”；純粹法學(xué)理論提出了“可能框架”模式，法律規(guī)范只是為法官的裁判提供一個可能的框架范圍。評價法學(xué)理論將“法官受制定法的約束”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ü偈軆r值約束”的“價值導(dǎo)向”模式；在20世紀末，法律論證理論提出了一種“理性商談”模式，嘗試解決這一問題。

關(guān)鍵詞：制定法約束 理論譜系 法學(xué)方法

中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）01-0123-09

一、問題的提出

自19世紀以來，大陸法系的主要國家如法國、德國等在憲法、民法、刑法、商法、訴訟法等重要法律領(lǐng)域的法典編纂已經(jīng)完成，法律體系初步形成。大陸法系國家進入以立法權(quán)作為法秩序核心的立法定向的法理念時代。在實踐中，一般認為人們有能力通過制定精確的法律規(guī)范建立起絕對的法律清晰性和法律確定性，尤其能夠通過制定法的實施為法官裁決行為的準確性提供保證。德國學(xué)者博克爾曼（Bockelmann）曾中肯地描述了這一理論的基本思路：“法官的制定法適用應(yīng)該像自動機一樣運轉(zhuǎn)，它帶有的唯一特點是，運轉(zhuǎn)的裝置不是機械式的，而是邏輯式的自動控制”。①然而，隨著時間的推移，社會的進步，特別是隨著自由法運動的形成與發(fā)展，這種關(guān)于法官與制定法的關(guān)系的理念徹底動搖了。在1885年，德國法官 Oskar Bulow發(fā)表專文《制定法與法官職務(wù)》提出了著名的論斷：“法規(guī)范體系必然存在漏洞”，②鼓勵法官像立法者一樣創(chuàng)造性地填補法律漏洞，糾正不正確的制定法，法官嚴格受制定法約束的要求不可能實現(xiàn)。另一方面，尤其是為了適應(yīng)社會生活的復(fù)雜、多變與不可預(yù)見性，需要法官有追求正義的必要的裁判自由，法官作為裁判者不可避免地具有獨立性、主觀性，必須賦予法官一定的自由裁量權(quán)。這便使“法官受制定法的約束”問題再次被重新提出，只不過在概念法學(xué)對法官的制定法約束的機械性詮釋被根本否定后，這一問題已轉(zhuǎn)換為“法官如何在法律規(guī)范的約束與個案公正之間尋求平衡的問題”。對于法官的裁判行為法律具有哪些功能，法律對法官的判決具有多大的約束性，法律在法官的審判過程中有何意義等問題，成為以德國為代表的法學(xué)方法論理論的主要研究問題，由此開啟了司法定向的法理論時代。正如溫弗里德·哈斯默爾指出的：“差不多自19、20世紀之交以來，德國的法律理論和方法論，不言而喻，首先爭論的是法律規(guī)范與法官判決之兩極對立。以此為題的論著浩如煙海，然并非偶然，這正好是忙于討論法學(xué)方法論問題的時代?！雹?/p>

在當代中國，隨著“中國特色社會主義法律體系”的形成，我國社會主義法治建設(shè)開始進入“有法可依”、“執(zhí)法必嚴”、“違法必究”的法律實施階段，法律對法官的約束問題具有了現(xiàn)實意義。例如，2006年的許霆案，該案的審理過程引起強烈的社會反響，被告人許霆從初審被判處無期徒刑到發(fā)回重審后，根據(jù)同樣的案件事實和同樣的罪名被判處5年有期徒刑，這一重一輕的裁判已經(jīng)生動地折射出法官在刑法規(guī)范與個案公正之間的艱難抉擇，當前的司法裁判思維正在以何種形式左右、主導(dǎo)、支配、扭曲著脆弱的中國法治。法官與法律的關(guān)系問題已經(jīng)擺在我們的面前，我們同樣面對“法官受制定法的約束與具體個案公正之間的平衡”問題。筆者本著“中國的現(xiàn)實問題，世界的理論眼光”的基本立場，主要以德國法學(xué)方法論的理論為視角，對法官受制定法約束問題的域外理論進行理論譜系的梳理與評價。④

二、概念法學(xué)的“涵攝機器”模式

19世紀初繼薩維尼開創(chuàng)歷史法學(xué)派之后，其弟子普赫塔創(chuàng)立了概念法學(xué)派。一般認為“普赫塔是繼薩維尼之后傾向于羅馬法的歷史法學(xué)派最重要代表，他作為概念法學(xué)派的真正創(chuàng)始人對19世紀民法教義學(xué)的影響甚至超過薩維尼”。⑤與薩維尼主張法律是民族精神的產(chǎn)物，隨著民族的成長而成長，隨著民族的強大而強大，也隨著民族的消亡而消亡不同，普赫塔認為法律規(guī)范既不需要在民族意識中存在，也不需要在法律中存在，而是來自概念的邏輯結(jié)論。普赫塔因此創(chuàng)立了“概念金字塔”，即指“法律家應(yīng)該透過所有——參與其中的——中間環(huán)節(jié)向上與向下‘追尋概念的來源，質(zhì)言之，應(yīng)該清楚地向上一直追溯每個法的‘來源到法的概念，再從這個最高的法的概念向下推導(dǎo)直達個別（主觀的）權(quán)利為止。如今，法條的正當性只建立在體系上的正確、邏輯上的真理與合理性之上；法的形成只是‘概念的演變”，⑥根據(jù)普赫塔的方法，只要通過抽象的概念，按照形式邏輯的規(guī)則演繹，法學(xué)家們就可以從法的“概念金字塔”中為任何法律問題找到正確的解答。這便形成了“法秩序無漏洞理論”，即在制定法體系內(nèi)能夠針對所有問題加以判斷獲得解決的方案，只有法典才能成為法官判決正確性的根據(jù)，法官判決的任務(wù)就是將法律規(guī)定的內(nèi)容具體適用于待決案件，法律對法官的約束是強制性的，法官應(yīng)該是制定法的奴隸。據(jù)此，“法官受制定法的約束”成為人們耳熟能詳?shù)姆ㄖ涡艞l。

概念法學(xué)的代表除了普赫塔還包括溫德沙伊德、早期的耶林等19世紀德國著名的法學(xué)家?？偨Y(jié)概念法學(xué)的基本特征是：其一，在法源問題上，概念法學(xué)獨尊國家制定的成文法，特別是法典，即以國家的制定法為唯一法源。其二，概念法學(xué)強調(diào)法律體系具有邏輯自足性，即認為對于社會生活中發(fā)生的任何案件，都可以根據(jù)邏輯的方法在現(xiàn)存的法律體系內(nèi)獲得解決，認為制定法不存在漏洞。其三，概念法學(xué)對于法律解釋，注重于形式邏輯的方法，排除解釋者對具體案件的利益衡量及目的考量。其四，概念法學(xué)否定法官在司法活動中的造法作用，將法官視為適用法律的機械，否定司法活動的造法功能。其五，認為法學(xué)系純粹的理論認識活動，不具有實踐的性質(zhì)，無須進行價值判斷。

我們必須承認法學(xué)理論正是不斷通過對法律概念、體系、功能的研究，達到新的理念確信，從而形成了相應(yīng)的理論體系。但是概念法學(xué)派這種沉醉于脫離社會現(xiàn)實的、無漏洞的、純粹的概念與法條的邏輯體系，使19世紀初以來的法學(xué)理論距離社會現(xiàn)實和法律實踐漸行漸遠，在歷史法學(xué)派對法進行“非國家化”之后，概念法學(xué)完成了對法進行“非現(xiàn)實化”的理論論證?？枴だ瓊惔膶Υ嗽u論道：“這個途徑非常危險，因為一個只依據(jù)形式邏輯的標準所構(gòu)成的體系，其將切斷規(guī)范背后的評價關(guān)聯(lián)，因此也必然會錯失法秩序固有的意義脈絡(luò)，因后者具有目的性，而非形式邏輯所能涵括?！雹咄瑫r，概念法學(xué)所追求的所謂的法的“安定性、穩(wěn)固性、一貫性”的實證法的理想狀態(tài)也是無法實現(xiàn)的目標，正如卡爾·施密特所指出的，“只有當法官毫無保留地作為明確法條文字和法律內(nèi)容的功能，我們才可能接近‘安定性和‘穩(wěn)固性的理想。但是，這么一來，就不可能再產(chǎn)生任何的法學(xué)理論，只有如同時刻表般運作的規(guī)范執(zhí)行機器，才能憑借其安定性、確定性和穩(wěn)固性占有一席之地。而規(guī)范執(zhí)行機器要能運作，所需要的不是法學(xué)教育，而是鐵路轉(zhuǎn)轍工人的專業(yè)技術(shù)訓(xùn)練。”⑧可見，在概念法學(xué)思想的影響下，法官對法的適用是教條性的，法官嚴格受制定法的約束，法官只能去發(fā)現(xiàn)法律固有的意義，這種模式徹底免除了法官對于“善和正義的藝術(shù)”、對于“神事和人事的知識，正義和不正義的科學(xué)”的職責(zé)的關(guān)切，法官變成了一個純粹的“唯命是從”的演員，以至于法官的唯一活動和唯一工作即在于單純的對法律的涵攝的邏輯推理活動。

實踐證明，由于法律本身所使用語言的模糊性，法律漏洞的客觀存在，導(dǎo)致法官常常要面對一些無法借助簡單的涵攝方法即可解決的問題，這種純粹以探求制定法的既定內(nèi)涵為己任的概念法學(xué)理論是脫離實際的。正如菲利普·黑克所言：“概念法學(xué)理論在原則上是錯誤的，其主要原因在于它對于法律規(guī)范的形成機制的認識在本質(zhì)上是錯誤的。概念法學(xué)理論試圖使概念變得富于‘生產(chǎn)性，力圖從概念中獲得規(guī)則。然而，法律規(guī)則并不是從概念推理中產(chǎn)生的，而是通過帶有一定目的的利益衡量產(chǎn)生的。普通的法概念不過是純粹的整合性概念。它們出于使法律更容易把握，而將通過具有目的性的利益衡量產(chǎn)生的法規(guī)則或其要素聯(lián)系起來。概念法學(xué)理論試圖從這一整合性概念中推導(dǎo)出法律規(guī)范，實際上是將其先后次序給顛倒了?！雹崃硪晃坏聡鴮W(xué)者考夫曼（Erich Kaufmann）嘲諷道：“純粹的概念法學(xué)只不過是一個妓女，可以為任何人服務(wù)，也可以被任何人使用。人們早就說過，每個受過良好訓(xùn)練的法學(xué)家基本上都能證明任何其想要的結(jié)果，反而是那些并非法學(xué)家的正派人士不愿意利用這一技能。”⑩

三、自由法運動的“法官王”模式

19世紀后半葉以來，由于社會政治經(jīng)濟的激烈變化，產(chǎn)生了大量的社會問題，按照原來的法律制度根本無法解決這些問題，既存的法律體系發(fā)生了根本性的動搖，淵源于歷史法學(xué)派的概念法學(xué)受到了嚴峻的理論挑戰(zhàn)。人們積極探索法學(xué)理論發(fā)展的新路徑，開始尋求一種新的法學(xué)原理來解決現(xiàn)實中的問題，肇始于19世紀70年代的自由法運動（die freirechtliche Bewegung）便應(yīng)運而生。首先是19世紀與薩維尼比肩的著名法學(xué)家耶林尖銳地批評了遠離社會現(xiàn)實的概念法學(xué)，他認為法律制定和法律適用不能僅僅看作是理性認識、概念演化的過程，普赫塔建構(gòu)的僅是法律的“概念天堂”，目的才是整個法律的創(chuàng)造者。隨后，在經(jīng)歷了以耶林為代表的目的法學(xué)、以埃利希為代表的社會法學(xué)、以黑克為代表的利益法學(xué)的發(fā)展，自由法運動在20世紀初漸成規(guī)模，開始對法學(xué)理論和法律實踐產(chǎn)生重大影響。

自由法運動的倡導(dǎo)者眾多，大批德國法學(xué)界的精英參與其中，比如歐根·埃利希、恩斯特·福克斯、恩斯特·斯坦普、赫爾曼·伊賽、古斯塔夫·拉德布魯赫等。自由法學(xué)的基本學(xué)術(shù)觀點是：其一，自由法學(xué)認為國家制定的成文法并不是唯一的法源，法典之外實際生活中的“活法”才是真正的法源。其二，自由法學(xué)認為法律必然存在漏洞，法官具有發(fā)現(xiàn)法的權(quán)力。其三，自由法學(xué)認為法官對于具體案件在運用邏輯分析方法之外，還可以應(yīng)用利益衡量與目的考量的方法。其四，自由法學(xué)認為法官具有造法的權(quán)力，肯定司法活動的造法功能。其五，自由法學(xué)認為法學(xué)理論兼有實踐的性質(zhì)，含有價值判斷的因素。值得注意的是，盡管自由法學(xué)內(nèi)部學(xué)者的理論見解存在很多分歧，但是自由法學(xué)理論核心的主張只有一個，即制定法的漏洞無處不在，制定法不能為每個實踐中的案件提供答案，這就要求法官應(yīng)該運用自由的法律發(fā)現(xiàn)，尋找存在于現(xiàn)實生活關(guān)系中的“活法（lebendes Recht）”或“自由法（freies Recht）”，來補充制定法的缺漏，獲得符合事物本質(zhì)的正義的判決。正是在這個意義上，自由法學(xué)者認為，瑞士民法典第1條規(guī)定的“如本法沒有可以適用的規(guī)定法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判，無習(xí)慣法時應(yīng)依據(jù)其作為立法者所提出的規(guī)則裁判。在前款之情形法官應(yīng)遵循公認的學(xué)理和慣例”，才是真正符合法理要求的規(guī)定。按日本學(xué)者碧海純一的概括，自由法學(xué)主要的觀點是認為國家成文法不是唯一的法律淵源，法律實踐必須重視活躍在社會群體中的“活的法律”，法學(xué)也兼有實踐的品格，中間夾有復(fù)雜的價值判斷或利益衡量，因此，在法律解釋問題上，法律體系的邏輯自足性是有問題的，法律本身存在漏洞是必然的，因為事實與法律的絕對對應(yīng)關(guān)系是一個基本的法律神話，人類不可能預(yù)知一切，也不可能認知現(xiàn)存世界的全部；相應(yīng)地，概念法學(xué)主張的法官依概念而計算的邏輯操作也是成問題的，法律解釋的過程不得不“深深地嵌在社會之中”，考慮成文法的目的、價值判斷、利益衡量等社會問題。

一般認為，自由法運動接受這樣的思想：“使帝王般的法官執(zhí)掌大權(quán)，松動受制定法的約束，將‘自由裁量提升為總體法律建構(gòu)的一個包羅萬象的原則?！边@種自由法運動的理論極易為人們誤解允許法官“免于制定法的約束”，甚至允許其違反制定法進行裁判活動。其實不然，自由法理論只是允許在制定法的規(guī)定模糊不清或存有法律漏洞時，才允許法官從事造法的活動。以自由法運動的核心人物歐根·埃利希的思想為例，他在1903年撰寫的“自由的法律發(fā)現(xiàn)及自由法學(xué)”和1907年撰寫的“以法條文為基礎(chǔ)之法官的法律發(fā)現(xiàn)”兩部自由法學(xué)經(jīng)典著作中，主要的理論思想是：（一）特定案件之裁判應(yīng)依法律條文為之，若該條文是抽象化及一般化的規(guī)則（如概括條款），則適用于其他案件時，應(yīng)重新為獨立之檢驗；（二）法官是法律續(xù)造之獨立責(zé)任的主體，但并非容許法官恣意判決，也不能免于實定法之拘束，法官應(yīng)對實定法忠實；（三）只有當法律出現(xiàn)漏洞且既有之解釋方法無力解決時，法官方得依自己之判斷形成裁判；（四）由于正義是法律創(chuàng)設(shè)之來源，自由的法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)受到正義觀念之拘束；（五）自由的法律發(fā)現(xiàn)應(yīng)與自由一樣保守，因為自由意含了責(zé)任，而束縛則表示將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給他人?？梢?，自由法運動所倡導(dǎo)的“自由”的法的發(fā)現(xiàn)，遠非任意而為，不受制約，而是預(yù)設(shè)了嚴格的條件與原則。自由法學(xué)者并沒有破壞“法官受制定法約束”的要求，其仍然強調(diào)法律應(yīng)該優(yōu)先被法官所遵守，法官不能擺脫法律的束縛，法官應(yīng)該忠誠于法律。正如自由法運動的另一核心人物康特洛維茨所闡述：“自由法運動雖然否認所有判決結(jié)果都能經(jīng)由法律的邏輯涵攝推導(dǎo)而出，但也恰是這樣的否認，更加彰顯出自由法運動對于司法裁判受法律約束的守持，表達出對法律的尊崇?！笨傊杂煞ㄟ\動主張，法官應(yīng)當通過法律的科學(xué)的自由發(fā)現(xiàn)對制定法的漏洞進行補充，呼吁法官用正義的觀念、時代的精神和現(xiàn)實意義來理解法律，放棄虛假的邏輯推導(dǎo)的限制，尋找判決的真實理由。正如恩斯特·?？怂顾靡獾乃枷耄簯?yīng)該由“‘法官國王替代目前的‘書寫法學(xué)家”。

四、純粹法學(xué)的“可能框架”模式

作為新康德主義法學(xué)的代表，純粹法學(xué)理論的奠基人奧地利著名法學(xué)家漢斯·凱爾森，提出并論證了“可能框架”模式。其核心思想在于重視法律規(guī)范作為法官追求個案公正的自由提供最低限度的約束功能。具體而言，對于如何使法官既受到制定法的約束，又能夠貼近現(xiàn)實中的具體個案，妥善解決個案爭議，實現(xiàn)司法公正的問題，漢斯·凱爾森立足于純粹法學(xué)思想，引入“可能框架”與自由裁量的區(qū)分，將法律規(guī)范視為一種“可能框架”秩序，以“可能框架”的形式來理解法律規(guī)范與法官之間的關(guān)系。又鑒于法律規(guī)范不可能預(yù)見所有的個案情形，因此有必要賦予法官在裁判個案時享有一定的裁量權(quán)，法律規(guī)范據(jù)此不能也不應(yīng)該被期待能為所有的個案提供“唯一正確的答案”。據(jù)此，法律規(guī)范至多只能為法官提供一個“可能的框架”秩序，使法官在此框架秩序內(nèi)，針對實踐中的具體個案進行判斷與選擇。這也同時符合了法官受制定法約束的原則要求。

漢斯·凱爾森在其經(jīng)典著作《純粹法理論》一書中指出，“在下位法有意或非有意不確定的所有情形中，上位法皆具有多種適用之可能：適用法律規(guī)范之法律行為可當作對該規(guī)范之諸多解讀之一；符合可以借某種方式加以確定的立法者意志或符合適用者所選擇之表述；符合彼此沖突的兩規(guī)范之一；符合援引兩沖突規(guī)范并徑宣布此二矛盾規(guī)范已相互廢除之規(guī)范。所有此類情形中，待適用之規(guī)范僅構(gòu)成一個包括多種適用可能之框架，凡不逾此框架之行為皆合乎該規(guī)范?！痹诖朔ü偌仁艿椒傻募s束，又在一定的范圍內(nèi)有自由發(fā)現(xiàn)法的權(quán)力，因為“可能的框架”就是在為法律規(guī)范發(fā)揮為法官追求個案正義的自由提供一個基本的約束底線。他進而闡述：“若‘解釋之要務(wù)在于發(fā)現(xiàn)待適用規(guī)范之意義，則其結(jié)果便只能是確定解釋對象所代表之框架，并認知框架內(nèi)之多種可能。那么，對制定法之解釋便不會得出唯一正解，而可能產(chǎn)生諸多并無高下之別（僅就待適用規(guī)范而言）的結(jié)論，縱然只有其中之一借司法裁判成為實在法。所謂司法須以法律為根據(jù)云云，僅表明司法裁判不得逸出制定法所代表之可能性框架，卻并不意味著該裁判便是唯一可能之個別規(guī)范”。在此，漢斯·凱爾森更加清楚地闡明：法律規(guī)范所提供的“可能的框架”不可能、也不應(yīng)該為具體個案提供一個唯一正確的答案，法律規(guī)范只是為法官的裁判提供一個可能的框架范圍，法官在該范圍內(nèi)可以“自由”的發(fā)現(xiàn)法律，這便顛覆了對“唯一正確答案”的迷信，才可能實現(xiàn)制定法的約束與具體個案公正的平衡。

但是我們注意到“可能框架”模式存在兩個嚴重的缺陷，即一方面按照該模式，首先弱化了法律規(guī)范的確定性要求，進而預(yù)先排除了法律漏洞的概念，將對具體個案正義的追求轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎ㄕ邔Ψü俚闹苯邮跈?quán)，在該授權(quán)范圍內(nèi)法官可以根據(jù)個案的具體情形而定，這就等于要求法官拒絕裁決法律規(guī)范“可能框架”之外的案件，這會直接違背“法官不得拒絕裁判”的法原則的要求。換言之，純粹法學(xué)的這種觀點只能符合刑事案件的需要，因為在刑法中規(guī)定罪刑法定原則，不允許法官填補刑法的漏洞，但是對于其他法律領(lǐng)域而言，法官并不能以“沒有法律規(guī)定”為由拒絕裁判案件。另一方面，按照“可能框架”模式，將具體的法律規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N框架性的概念，在該框架之內(nèi)，授權(quán)法官可以自由依據(jù)具體個案的情形進行裁判。但是我們無法為法官提供裁判時的具體遵循的規(guī)則標準，這會因此給法官過大的自由裁量的權(quán)力，甚至在有些情況下引起法官的恣意。

五、評價法學(xué)的“價值導(dǎo)向”模式

利益法學(xué)與評價法學(xué)嘗試建構(gòu)認同法秩序中仍然存在所謂“正義的法”，魯?shù)婪颉な┧防照J為：“正義法是實在法的一個特別類型”，“正義法是這樣的實在法，它的內(nèi)容具有正義的性質(zhì)”，據(jù)此能夠為所有個案爭議提供“唯一正確的答案”，來考察法官受制定法的約束問題。他反對漢斯·凱爾森的“可能框架”模式，因為“可能框架”模式意味著法官在法律允許的范圍內(nèi)進行合于個案的自由裁量，極為容易導(dǎo)致法官濫用這一權(quán)力，進而違反法官受制定法的約束。為確保法官受制定法的約束，保證法官的司法理性，必須堅信法秩序中存在“唯一正確的答案”的前提。據(jù)此，法官的裁判更需要受到“正義的法”的約束?？枴だ瓊惔膶Ⅳ?shù)婪颉な┧防盏倪@一思想導(dǎo)向一種更為實質(zhì)化的理論模式，他更為重視價值評價的超實證法的界定，即實證法背后所體現(xiàn)的價值標準，而不是實證法本身，才是“正義的法”的真正來源。這種區(qū)別源于他們不同的思想立場，魯?shù)婪颉な┧防帐切驴档轮髁x法學(xué)理論的代表人物，他堅持形式理性的基本立場，注重形式的標準；卡爾·拉倫茨則屬于新黑格爾主義法學(xué)理論的代表，其主張把握法秩序的正確性的實質(zhì)內(nèi)涵，形成一套對于正確性的實質(zhì)理解與判斷標準的理論模式。

卡爾·拉倫茨的老師是德國黑格爾主義法哲學(xué)代表之一的尤利烏斯·賓德爾教授，賓德爾的主要思想是使實證法和法學(xué)取向于倫理原則和法理念，反對把法理解為沒有自己價值而成為任意目標的手段，也反對把法歸結(jié)到無理性的意志上。他反對把法官適用法律的活動局限為機械地涵攝，但是他又認為法官離不開涵攝，只是涵攝并不僅是形式邏輯的過程，還需要有目的論的邏輯。法官的真正自由只能存在于克服主觀主義，在思想上領(lǐng)會法秩序的精神并從中來判斷?？枴だ瓊惔恼J為之所以認為“制定法約束”與“個案公正”之間會發(fā)生矛盾沖突，其原因在于將法官適用法律的活動，視為將抽象的法律具體運用到實踐中的個案的行為，這是一種單純的由上而下的涵攝過程。正是在此意義上，傳統(tǒng)理論認為：一旦要求法官必須受到法律規(guī)范的約束，法官就會不可避免地喪失接近個案事實，實現(xiàn)個案公正的機會。卡爾·拉倫茨認為，法官的法律適用并不是簡單的一種由上而下的涵攝行為，而是一種辯證的思維過程，一種從案件審理伊始，法官就被賦予在法律規(guī)范與具體個案之間來回移動，最終獲取正確判決的任務(wù)權(quán)限。正如卡爾·恩吉施所言，“目光在大前提與生活事實之間來回顧盼”，“這種‘來回顧盼通過同意或否定已考慮到的法律規(guī)定的可適用性，找到其‘終結(jié)”。這也就是法律詮釋的過程，由這一過程，法律規(guī)范才能與具體案件事實充分融合，進而展現(xiàn)其實質(zhì)意義與拘束力?？枴だ瓊惔脑凇斗▽W(xué)方法論》一書中指出，“（在針對法律事件的裁判下）解釋法律時必須留意：于此，法律并非隨意的陳述，而是應(yīng)被遵守的規(guī)定、被定出來的裁判準則，簡言之：規(guī)范。想要借規(guī)范來規(guī)整特定生活領(lǐng)域的立法者，他通常受規(guī)整的企圖、正義或合目的性考量的指引，它們最終又以評價為基礎(chǔ)。這些評價顯現(xiàn)在：法律賦予特定利益廣泛的保護，對其他利益則不予保護或僅予較小的保護，其命令或禁止特定行為方式，對于違反行為并脅以‘制裁；權(quán)利之許予或拒絕，或者危險的分配。因此要‘理解法規(guī)范就必須發(fā)掘其中所包含的評價及該評價的作用范圍。規(guī)范適用則要求：應(yīng)依據(jù)規(guī)范來評價待判斷的事件，換言之，在判斷事件時，應(yīng)將規(guī)范所包含的評價依其意義付諸實現(xiàn)”?？枴だ瓊惔脑诖藢⒎蛇m用的意義拓展為一種更實質(zhì)化、更重視價值訴求的超實證法的價值判斷，并且認為：實證法背后所立基之價值標準才是“法”的真正來源，也才是法官必須致力于探尋并絕對遵循的對象。據(jù)此，法官的裁判不能僅僅被一個形式的“可能的框架”所約束，應(yīng)該進一步受到實證法背后的“法”的價值約束，這可以概括為“價值導(dǎo)向”模式。因此，法官相對于法律而言，既有受到法律約束的一面，也有自由地發(fā)現(xiàn)法的一面，這就使“法官受制定法的約束”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ü偈軆r值約束”。正如卡爾·拉倫茨清楚地指出，“當大多數(shù)的作者將‘評價法學(xué)與承認‘超越法律的，或‘前實證的價值或價值標準相結(jié)合時，‘評價法學(xué)的意義才充分開展，因為這些價值（或價值標準）是法定規(guī)則的基礎(chǔ)，在解釋或補充此等規(guī)則時，至少在特定情況下，必須援引它們”。這種“價值導(dǎo)向”的觀念是建立在社會的價值秩序上，并且是由一般的法原則所建立起來的體系，法官通過對法價值原則的邏輯上或目的論上的具體化，例如“類推適用”、“目的論限縮”等法學(xué)方法，就可以填補法律漏洞，對個案進行裁判，最終實現(xiàn)建構(gòu)法秩序的目的，為此法學(xué)中的體系必須轉(zhuǎn)變成開放性的體系。但是卡爾·拉倫茨思想的重大缺陷即在于他所采取的“價值導(dǎo)向”模式，已經(jīng)從根本上損害了法律的規(guī)范性、權(quán)威性，極大地降低了法律對法官的約束力，“價值標準”最后成為法官擺脫法律約束的借口。法官在此已經(jīng)不是在適用法律，而是通過自己的評價替代立法的評價，這將使法官最終脫離制定法的約束，從法律的仆人轉(zhuǎn)變?yōu)榉傻闹魅恕?

六、商談理論的“理性商談”模式

無論是純粹法學(xué)理論的“可能框架”模式還是評價法學(xué)的“價值導(dǎo)向”模式，都看到了概念法學(xué)和自由法學(xué)的理論缺陷，都力圖克服二者的缺陷，尋求在法官必須受法律約束的前提下，如何創(chuàng)設(shè)法官自由法的發(fā)現(xiàn)的合理空間，妥當?shù)亟鉀Q“具體個案的正義”問題。但是他們的理論探索也不可避免地存在缺憾，在一定意義上可能是受到20世紀以來傳統(tǒng)哲學(xué)和法學(xué)理論的影響至深的原因。20世紀末，語言哲學(xué)、商談理論、法律論證理論的興起，為人們對這一問題的理論探索提供了新的理論工具。

德國著名哲學(xué)家尤爾根·哈貝馬斯以“商談理論”為基礎(chǔ)，力圖建構(gòu)一種程序主義的“理性商談”模式，嘗試解決法官在適用法律時受法律約束的合理限制問題。哈貝馬斯認為，真理尤其是在非經(jīng)驗學(xué)科中的規(guī)范、法律正確性，只有通過合作才能發(fā)現(xiàn)，或取決于大家的有根據(jù)的同意。即只有通過具有獨特形式特點的商談獲得，獨特形式特點就是理想的商談環(huán)境。如：相同的表達機會；人人享有言論自由；沒有人有特權(quán)；言論真實可靠；談話不受強制?！吧陶劺碚摗闭J為理性引導(dǎo)下的論證的終極目的在于避免人與自己提出的論證前提相矛盾。在當代，自然法、宗教已經(jīng)不再被普遍接受，證明法的有效性的唯一途徑就是符合商談理論的民主立法程序和司法程序。他認為對法律的適用必須注意既要實現(xiàn)法律的社會整合功能，又要同時滿足具體個案判決的一致性與合理的可接受性這樣兩個條件。這就是他所思考

的“法律的不確定性與司法的合理性”問題。哈貝馬斯早在《交往行為理論：行為合理性與社會合理化》一書中，將人的行為范疇分為四種：“目的性行為”、“規(guī)范性行為”、“戲劇性行為”以及“交往行為”。他認為，所謂交往行為就是主體之間的交互作用，“交往行為概念所涉及到的是至少兩個以上具有言語和行為能力的主體之間的互動，這些主體使用（口頭的或口頭之外的）手段，建立起一種人際關(guān)系。行為者通過行為語境尋求溝通，以便在相互諒解的基礎(chǔ)上把他們的行為計劃和行為協(xié)調(diào)起來。解釋的核心意義主要在于通過協(xié)商對共識的語境加以明確”。商談理論正是在交往行動理論中引入法律合法性概念進一步推導(dǎo)出來的。哈貝馬斯在《事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》一書中，就力圖創(chuàng)建一個在言說主體之間通過商談達成共識的程序主義理論。在該書的第五章“法律的不確定性與司法的合理性” 重點探討了這樣一種程序主義的法律商談理論。他首先對當代四種具有代表性的法學(xué)理論，即法律詮釋學(xué)、法律現(xiàn)實主義、法律實證主義及德沃金的法理學(xué)思想進行了反思。他指出前三種理論忽視了法律的規(guī)范性在解決司法合理性問題的重要作用，對于德沃金提出的通過法律融貫性與整體性的思路對現(xiàn)行法律的合理重構(gòu)，哈貝馬斯認為德沃金陷入了一種“獨白式思路”，只是法官的“獨角戲”。他指出：“規(guī)范運用的問題也涉及參與者對自己和對世界的理解，不過涉及的方式同論證性商談中的不同。在運用性商談中，被默認為有效的那些規(guī)范的參照物，仍然是全部可能有關(guān)的人們的利益；但是當問題在于對一給定情況來說哪個規(guī)范是恰當?shù)囊?guī)范的時候，那些一般的參照關(guān)系就讓位于直接有關(guān)的各方的具體利益。隨之而走到前臺的是各種依賴于行動者和相關(guān)者的自我理解和世界觀的情境詮釋。從這各種各樣的情境詮釋中，必須產(chǎn)生出一種已經(jīng)具有豐富規(guī)范性涵義、但不簡單地抽象掉既有經(jīng)驗差異的情境描述。這涉及的仍然是對于不同詮釋視角的協(xié)調(diào)問題。當然，在運用性商談中，具體的參與者視角必須同時保持與那些在論證商談中被認為有效的規(guī)范背后的普遍視角結(jié)構(gòu)的聯(lián)系。因此，根據(jù)一個融貫的規(guī)范體系而形成的個案詮釋，依賴于這樣一個商談的交往形式，由于這個商談的社會本體構(gòu)成，參與者的視角和不偏不倚的法官所代表的共同體中那些非參與者的視角，有可能發(fā)生相互轉(zhuǎn)換?！彼裕胺膳袥Q的正確性的衡量標準，說到底是判決過程對那些使公平判斷成為可能的交往性論辯條件的滿足程度”。哈貝馬斯的“理性商談”模式理論引起了學(xué)術(shù)界的強烈反響，德國著名法學(xué)家羅伯特·阿列克西在《法 理性 商談——法哲學(xué)研究》一書中明確指出：尤爾根·哈貝馬斯的“適用性商談的理念同時是正確、空泛與易于被誤解的。它是正確的，在于它考量（案件情形的）所有方面，表達了古老的詮釋學(xué)的要求。這一要求是理性的基本前提。它是空泛的，因為它并沒有說明哪些方面應(yīng)當以怎樣的方式被考量。最后，適用性商談的理念也易于被誤解，因為它隱藏著裁決實踐的非普遍主義化的危險”。

為此，羅伯特·阿列克西嘗試建構(gòu)一個理想的論證理論，使法律論證一方面避免傳統(tǒng)法教義學(xué)因強調(diào)“合理性論證”而遭致機械性法律操作之弊，另一方面也免于因倚重“合理性要求”而滋生法官恣意的不足，并憑借如有效性規(guī)則、可普遍性規(guī)則等在“制定法約束”與“個案正義”之間尋求平衡。他認為：“任何一種法哲學(xué)，都或明確或暗示地是一種對法概念的表達。所有法概念都來自于以下三個要素的解釋和權(quán)衡：（1）正當制定性；（2）社會實效；（3）實質(zhì)正確性。其中“制定性和實效性構(gòu)成了法的現(xiàn)實或者說制度化的維度，而正確性則構(gòu)成了法的理想性和商談性的維度”。他進一步指出：“一個充分的法概念只能來自于這兩方面的結(jié)合。這樣一種結(jié)合只有通過一種廣泛的法律體系才能成功獲得。民主憲政國家的商談理論就是這樣一種理論。”具體而言，現(xiàn)代社會是一個價值多元的社會，不能使某一種絕對正確的價值成為所有人都贊成的共同的價值，正是基于此種理論假設(shè)，在具體個案中，法官必須依據(jù)特定的商談程序，考慮到社會中普通人的道德觀念以及可普遍化的基本利益，通過法律論證規(guī)則指導(dǎo)下的理性商談形成正確的決定?？傊?，與尤爾根·哈貝馬斯從程序回歸到實質(zhì)，進而達成某種共識不同，羅伯特·阿列克西在考察普遍實踐論證的規(guī)則程序的基礎(chǔ)上，旨在發(fā)現(xiàn)討論道德或?qū)嵸|(zhì)正確時必須遵循一定的規(guī)則，將論證程序問題作為最弱意義的出發(fā)點，即將是否可以商談作為基本的出發(fā)點，如何進行討論則是后面的問題，其所能做的是確定討論的規(guī)則。

七、余 論

行文至此，應(yīng)該說法官受制定法約束的理論發(fā)展脈絡(luò)已經(jīng)基本勾畫出來。經(jīng)由自由法學(xué)對概念法學(xué)的批判，概念法學(xué)的那種只要將法律規(guī)范體系發(fā)展為無漏洞的完整無缺，然后在實踐中只要啟動法官這部涵攝機器就可以解決一切法律問題的美好圖景，被從根本上推翻了。但是這并不意味著自由法學(xué)的思想就是毫無缺陷的，相反在法治理念的觀照下，自由法學(xué)的思想同樣也存在嚴重的問題，因為在法律適用中過度的依靠“法官王”的意志，將會導(dǎo)致法律適用的另一個重大缺陷，即法官“決斷”的濫用，這直接使在法律的適用中產(chǎn)生“法律軟化癥”的危險。因此，問題的關(guān)鍵在于如何在概念法學(xué)與自由法學(xué)之間尋求一種機制，具體在法律適用的實踐中，如何使法官在適用法律時，在法律規(guī)范與具體的個案正義之間尋求一種平衡，從而實現(xiàn)對法官在法律適用中的自由的法發(fā)現(xiàn)的理性限制。后來的所謂“可能框架”模式、“價值導(dǎo)向”模式和“理性商談”模式等均是在這個意義上，對法官受制定法約束的理論進行的探索與發(fā)展。

筆者進一步將前述的各種理論模式概括為兩種類型：一是所謂的“法作為法”的類型，概念法學(xué)、純粹法學(xué)屬于此種類型，在這種類型下，個案裁判的公正性都必須依據(jù)事先制定的成文法作為判準，即這種情形預(yù)設(shè)了在個案裁判前，必須存在一個既定的法律規(guī)范。從而形成一種“非同時性的同時性”的理論困難。一是所謂的“不是法作為法”的類型，自由法學(xué)、評價法學(xué)屬于這種類型，在該類型下，通過法律之外的依據(jù)的尋找，如自由法學(xué)的“活法”、評價法學(xué)的“價值”等，作為具體個案裁判的準據(jù)，在此情形下形成了“參與者與受影響者”之間的區(qū)分。法官作為參與者，必須盡可能地考慮受影響者的價值觀，從而產(chǎn)生程序化的要求。這就為商談理論的形成與發(fā)展提供了契機。

值得注意的是，1949年德國制定的《德國基本法》第20條第3款規(guī)定，法官受“法律與法的約束”，可以認為是對這一問題的法律解答。在該條規(guī)定中的“法”，并不能簡單地將其與制定法的整體等同，相對于設(shè)定國家權(quán)力的制定法規(guī)定，法可以在此背景下具有多種意義。法官的任務(wù)就在于對其中符合憲法價值秩序，但是又沒有在制定法的具體條文中所體現(xiàn)出來的意義予以闡明，并通過個案的裁判將其予以現(xiàn)實化，這樣就肯定了法官可以通過法價值的選擇合法地填補制定法的不足。也就是說，法官對于例外案件的裁判，不再是一種造法行為，而是一種法認識的活動，法居于高于法律的位階，法官可以依據(jù)法來修正補充法律，這就使法官裁判時所選擇的規(guī)范越來越需要依賴社會倫理所提供的價值或原則，法官要不斷地將之轉(zhuǎn)化為法，來填補法律漏洞，進行具體個案的裁決。這種做法實際上過度擴大了法概念的范圍，賦予法官的裁量空間過大，一方面缺少憲法上的正當性，另一方面又罔顧法安定性的價值。

對此，德國學(xué)者諾伊納教授的見解較為精當：“首先要回答國家立法的正當性問題，這既是違背法律之許可性的前提，又是最優(yōu)實現(xiàn)法律約束的條件。這有兩個條件：一是法律充分地清楚確定，以利于法的安定性；二是法律符合人民主權(quán)原則，也就是可歸結(jié)到所有公民的創(chuàng)造。這不僅來自于社會契約論的思想，也來自于這一認識：法安定性并非意指對規(guī)范的盲目相信，而是應(yīng)該聯(lián)系到作為民主原則基礎(chǔ)的自決原則。民主立法的必要性也來自于歷史所驗證的合意促進法和平的功能。經(jīng)驗顯示，法和平和法安定性在今日世界，只能根據(jù)民主的國家形式才有可能，民主的立法不僅保障了最高程度的自決，又（因為符合社群內(nèi)的支配性觀念）最好地有利于守法。法安定性與民主原則的聯(lián)結(jié)，避免了法安定性只為少數(shù)人服務(wù)。基于此，可以界定法官受法律約束的意義和目標為：法官應(yīng)該根據(jù)民主正當化的規(guī)則，實現(xiàn)法安定性的價值。從中也就得出了法律方法論的任務(wù)：提示實現(xiàn)這兩個目標的手段。”

The Pedigree of Theories and Review on Judges Constrains by Statutes

——from the Perspective of German Legal Methodology

Abstract： The judges constraints by statutes have become a major issue in legal methodology research since the 19th century. Theories on concept of law consider judges as pure “l(fā)egal machines”. The jurisprudence for freedom holds that judges have the power to make law and judges should be considered as “the judge king”. The pure theory of law puts forward a “possible framework” mode， in which legal norms provide a possible framework for the judge to make judgments. Theories on evaluation of law transform “judges constrains by statutes” into “judges constrains by values”， adopting a “value orientation” mode. At the end of the 20th century， theories on legal justification propose a “rational discourse” mode aiming to solve this problem.

Key words：constrains by statutes pedigree of theories legal methods

[作者簡介]王祖書，遼寧師范大學(xué)法學(xué)院副教授，吉林大學(xué)法學(xué)院2009級刑法學(xué)博士研究生。

① [德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第130頁。

② 從歷史發(fā)展的視角考察，法律漏洞的概念其實早在19世紀時就已經(jīng)出現(xiàn)，只是當時的法學(xué)理論通說認為，可以通過法律概念體系的演繹與解釋來補充法律漏洞。到了19世紀末20世紀初，自由法學(xué)者開始指出漏洞問題是法律規(guī)范的例外，不能通過法律概念體系加以解決，他們據(jù)此對概念法學(xué)進行了有力的反駁，進而使法律漏洞成為“法官受制定法約束”理論的一個重要問題。O.Bulow，Gesetz und Richteramt（1885），abgedruckt in：W.Krawietz（Hrsg.），Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz，1976，S.107ff.

③ [德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第271頁。

④ 長期以來，對于法官受制定法約束的問題，大陸法系很多法學(xué)家從學(xué)理上作了各種形式的概括。例如波蘭著名法學(xué)家J.弗洛布列夫斯基（Jerzy Wroblewski）就針對這一問題總結(jié)了三種理論體系：即受約束的法官裁判的思想體系、自由的法官裁判思想體系與合法的、理性的法官裁判思想體系，他較為贊成第三種思想體系，在該體系的論證中，弗氏主要參考了法官裁判的合法性與合理性的形式價值因素，旨在既要規(guī)避強調(diào)法官裁判嚴格受制定法約束的過度理性化之謬，也要極力避免突出法官裁判完全免于制定法約束的過度自由化之嫌，從而形成一種在嚴格約束與自由裁判兩種思想體系之間的折衷，即建構(gòu)一種合法的、理性的法官裁判思想體系。（Jerzy Wroblewski，The Judicial Application of Law，1992，pp.273—314.）但是對于該問題在國內(nèi)法學(xué)界卻較少有學(xué)者關(guān)注，這方面的研究成果也不多見。隨著我國社會主義法治建設(shè)由“立法定向”進入“司法面向”的歷史時刻，這一問題的重要性日益凸現(xiàn)出來。

⑤ [德]格爾德·克萊因海爾、揚·施羅德：《九百年來德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第335頁。

⑥ [德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史（下）》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第387頁。

⑦ [德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第49頁。

⑧ [德]卡爾·施密特：《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，左岸文化2007年版，第74頁。

⑨ Ph.Heck，Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz，1932，S.73.

⑩ E.Kaufmann，Veroffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer，3（1927），S.22.

轉(zhuǎn)引自楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第69頁。

前引①，第165頁。

Thomas Raiser，Rechtssoziologie，1987，S.68ff. 轉(zhuǎn)引自高金桂：《利益衡量與刑法之犯罪判斷》，元照出版有限公司2003年版，第29頁。

Herman Kantorowicz，Die Contra-legerm-Fabel，Deutche Richterzeitung，1910，S.353.

前引⑤，第146頁。

[奧]漢斯·凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第99頁。

前引，第99—100頁。

[德]魯?shù)婪颉な┧防眨骸墩x法的理論》，夏彥才譯，商務(wù)印書館2012年版，第15頁。

前引，第72—73頁。

前引⑦，第94頁。

前引⑦，第4頁。

[德]尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論：行為合理性與社會合理化》，曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2004年版，第84—85頁。

[德]尤爾根·哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第281頁。

前引，第282頁。

[德]羅伯特·阿列克西：《法 理性 商談——法哲學(xué)研究》，朱光等譯，中國法制出版社2011年版，第164—165頁。

[德]羅伯特·阿列克西：《法：作為理性的制度化》，雷磊譯，中國法制出版社2012年版，第1—2頁。

前引，第2頁。

張清波：《理性實踐法律——當代德國的法之適用理論》，法律出版社2012年版，第295頁。