摘 要 逮捕是刑事訴訟中最為嚴厲的強制措施，逮捕質(zhì)量事關人權(quán)保障、法制的尊嚴和檢察機關的公信。由于新《刑事訴訟法》關于“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕標準的規(guī)定過于簡單而未能全面、合理評價再犯的社會危害性，導致該標準在審查逮捕實踐中存在缺陷。本文旨在分析“曾經(jīng)故意犯罪”作為徑行逮捕標準的缺陷和適用困境，為該標準日后的補充解釋提出建言。

關鍵詞 曾經(jīng)故意犯罪 徑行逮捕 適用困境

一、新刑訴法關于徑行逮捕標準的修改概況

徑行逮捕，是指犯罪嫌疑人、被告人主觀惡性較大，或者犯罪惡習較深、缺乏不予羈押的基本條件，具備了較大的社會危害性，無須再另行審查其社會危害性條件，而應當直接予以逮捕的情形。豍針對原有法律“逮捕必要性”條件的規(guī)定過于籠統(tǒng)、司法實踐中較難準確把握的問題，新《刑事訴訟法》在細化一般逮捕條件的同時，增加了三類“徑行逮捕標準”?！缎淌略V訟法》第七十九條第2款規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處10年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。”其中 “曾經(jīng)故意犯罪”，是通過犯罪人具有曾經(jīng)故意犯罪的情節(jié)推定其具有較大的社會危險性而實施徑行逮捕。

二、“曾經(jīng)故意犯罪”作為徑行逮捕標準的適用困境

（一）“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕標準的適用理解

“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕標準的完整表述為“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的，應當予以逮捕?！备鶕?jù)文意解釋，對于這一標準的適用需要符合三個要件：一是“有證據(jù)證明有犯罪事實”，證據(jù)要件作為逮捕的基本要求，本文不作贅述；二是“可能判處徒刑以上刑罰”，《刑法》除危險駕駛罪外所有罪名均可能判處有期徒刑；三是“曾經(jīng)故意犯罪”，從文意解釋角度理解，只要法院曾經(jīng)對實施故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人判決確定有罪，無論被判處什么刑罰，包括曾經(jīng)被判處實刑、緩刑，甚至構(gòu)成犯罪但免于刑事處罰等，都屬于“曾經(jīng)故意犯罪”的范疇。豎

（二）“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕標準適用缺陷

包括我國在內(nèi)的世界各國刑法均采取不同措施對再次犯罪者進行更為嚴厲的制裁，累犯制度是其中之一。對于累犯的處罰，我國采取的是從重處罰主義，即在法定刑評價的范圍內(nèi)從重判決。對于累犯的從重處罰還延伸至刑事訴訟的各個階段，如累犯不能適用緩刑，累犯在服刑期間限制減刑。而在審查逮捕期間，因為累犯不適用緩刑，符合舊刑訴法“可能判處有期徒刑以上的”的一般逮捕標準。因此，在舊刑訴法適用過程中，只要有證據(jù)證明累犯有再次故意犯罪的事實，即對其徑行逮捕。對于累犯徑行逮捕，可認為是“對累犯從重處罰”在審查逮捕期間的延伸。

新刑訴法“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕標準的制定，毫無疑問立法者有著“對累犯從重處罰”相似的立法本意，但這一標準未采用累犯標準（犯罪的主觀惡性、嚴重程度以及相隔時間）而簡單規(guī)定曾經(jīng)故意犯罪再犯即捕，恐難全面評價曾經(jīng)故意犯罪后再次犯罪者的社會危害性，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：1、“曾經(jīng)”并未規(guī)定時間上限，即無論前一次犯罪過去多久，都屬于“曾經(jīng)”的范疇；2、忽略了因刑法修改而導致的溯及既往問題，部分舊刑法規(guī)定的犯罪行為在現(xiàn)行刑法中不認為是犯罪，以此作為是否具備社會危害性的評價標準顯失公正；3、“曾經(jīng)故意犯罪”未設定社會危害性嚴重程度的標準，即一旦構(gòu)成故意犯罪，無論是徒刑、緩刑，還是免于刑事處罰，均難免于被逮捕；4、對于后罪的主觀方面及罪行的危害程度未作限制，即后罪屬故意犯罪或過失犯罪均不影響逮捕結(jié)果，對犯罪人主觀惡性評價不全面；5、阻卻了自首、立功、賠償、獲得諒解、犯罪者年齡等法定、酌定從輕、減輕情節(jié)，與寬嚴相濟的刑事司法政策亦相違背?？梢?，在倡導少捕、慎捕作為逮捕必要性原則豏的今天，“曾經(jīng)故意犯罪”作為徑行逮捕標準的合理性有待斟酌。

三、對“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕標準適用的對策分析

對于“曾經(jīng)故意犯罪”進行逮捕標準的適用，眾多學者認為，并非故意犯罪以后的再犯可能判處有期徒刑以上刑罰之罪的都應當逮捕，而應當區(qū)分案情，如再次所犯之罪為過失犯罪或犯罪情節(jié)明顯輕微的，則不宜一律逮捕。豐但新刑訴法關于“曾經(jīng)故意犯罪”逮捕標準所表述法律含義非常明確，并沒有留出進一步解釋的空間，學者們“區(qū)分案情而定”的解釋屬于對“曾經(jīng)故意犯罪”范疇的縮小解釋。作為基本法律之一刑事訴訟法，未經(jīng)有權(quán)機關通過法定程序通過的法律解釋或修正不具備法律效力，根據(jù)法律規(guī)定，在我國此類解釋、修正僅限立法解釋與司法解釋。豑因此，無論是學者或者是適用該標準的檢察機關對該標準所作的縮小解釋，與法律所表述原意不符，均應認定為無效。

筆者認為，鑒于新刑訴法第79條第2款對于“曾經(jīng)故意犯罪”的徑行逮捕標準過于簡單，現(xiàn)有刑事訴訟程序無法彌補該標準帶來的不良后果，建議有權(quán)機關通過司法解釋對曾經(jīng)故意犯罪適用逮捕的條件進一步具體細化，具體可以考慮以下兩點：

1、 將累犯標準作為再犯適用徑行逮捕的基礎條件?！霸?jīng)故意犯罪”又犯罪者，如符合累犯標準，即適用犯罪人所犯前后兩罪均為應當判處有期徒刑以上的故意犯罪且時間相隔5年以內(nèi)（特殊累犯例外），應當徑行逮捕；

2、曾經(jīng)故意犯罪又犯罪，如未構(gòu)成累犯的，可根據(jù)以下情況酌定是否徑行逮捕：（1）曾經(jīng)犯罪次數(shù)較多，或者前后兩罪性質(zhì)相同的，能夠表明嫌疑人不具備悔改表現(xiàn)，應徑行逮捕；（2）曾經(jīng)故意犯罪又再犯罪的，后罪如屬過失犯罪、犯罪為未完成形態(tài)的，應根據(jù)后罪的具體情況考慮是否應當采取逮捕措施，不宜一律徑行逮捕；（3）曾經(jīng)故意犯罪又再犯罪的，特別是侵犯公民人身、民主權(quán)利及侵犯財產(chǎn)類犯罪，如存在立功、和解、退賠等情節(jié)的，需根據(jù)案件情況決定是否采取強制措施，不宜一律徑行逮捕；（4）如曾經(jīng)故意犯罪發(fā)生時嫌疑人為未成年人，不宜一律徑行逮捕。

注釋：

孫謙.<人民法院刑事訴訟規(guī)則（試行）>理解與適用[M].2012：238，239.

孫謙.逮捕論[M].法律出版社，2001：150-151.

張軍，江必新.新刑事訴訟法及司法解釋適用解答[M].最高人民法院研究室編著.人民法院出版社，2013：163.

張明楷注.刑法學[M].法律出版社，2003：39-46.刑法的基礎觀念[M].中國檢察出版社，1995： 205.

（作者單位：北京中今律師事務所）