【摘要】中國作為書法繪畫藝術(shù)大國的同時，也成為了“臨摹大國”。但我國著作權(quán)法對于“臨摹”的定位卻十分模糊，也沒有明確保護(hù)臨摹成果的條件。哪些臨摹成果可以受到著作權(quán)保護(hù)，歸根結(jié)底是“獨創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)如何適用于臨摹成果的問題。從“獨立創(chuàng)造”和“智力創(chuàng)造高度”兩方面判斷，才能從根本上解決著作權(quán)保護(hù)臨摹成果范圍的問題。

【關(guān)鍵詞】臨摹 獨創(chuàng)性 著作權(quán)

1990年，修改前的《著作權(quán)法》規(guī)定：“復(fù)制是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。”而2001年修改后的著作權(quán)法，將復(fù)制權(quán)定義為“以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”。也即修改后的復(fù)制方式中不再包括臨摹。但至于刪去的原因和修改之后臨摹的具體定位，著作權(quán)法都沒有給予明確的說明。唯獨在“著作權(quán)使用的限制”中規(guī)定：“對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像”。從此我們可以分析出，立法者仍然將臨摹視作可能侵犯原作者著作權(quán)的一種行為，否則也無需在對著作權(quán)使用中規(guī)定臨摹的例外。同時，2001年的著作權(quán)法將臨摹從復(fù)制的列舉式定義中刪除，又說明并非所有臨摹都屬于復(fù)制。近年來因臨摹而產(chǎn)生的司法訴訟屢見不鮮——有因臨摹而侵犯原作品作者著作權(quán)者，有因第三方商業(yè)利用臨摹品而引發(fā)糾紛者，還有藝術(shù)價值極高的精確臨摹作品無法得到充分保護(hù)的問題。何種臨摹成果可以受到著作權(quán)保護(hù)，其實是何種臨摹成果符合“獨創(chuàng)性”的問題。

一、獨立創(chuàng)作的判斷

下面主要以臨摹品與原作品相似程度為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，對臨摹品分為精確臨摹與非精確臨摹兩類，方便繼續(xù)進(jìn)行“獨”的討論。需要注意的是，筆者此處的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是“普通人的眼睛”。如果一個普通人認(rèn)為臨摹品與原作在整體效果上基本相同，那么這件臨摹品即屬于精確臨摹。如果一個普通人依其判斷力可分辨二者的不同，認(rèn)為臨摹品原作品有視覺效果的差異，那么這件臨摹品即屬于非精確臨摹。

（一）非精確臨摹具有獨立創(chuàng)作性

1.改變原作品形式的非精確臨摹。對于這一類臨摹，一般人很容易想到的是二維和三維形式的轉(zhuǎn)換，如對三維作品以二維形式進(jìn)行臨摹，但其實對于原作品形式的轉(zhuǎn)換不止如此。由于創(chuàng)作手段的改變，甚至當(dāng)原作和臨摹成果都被創(chuàng)作在同一介質(zhì)上時，也有可能造成二者的形式迥異。比如以繪畫的方式對于攝影作品進(jìn)行臨摹——因為畫筆無法像照相機(jī)那樣精準(zhǔn)的反映出創(chuàng)作對象的每一個細(xì)節(jié)，需要陰影、明暗、虛實等其他藝術(shù)手法的處理，從而帶來了完全不同的視覺效果。

對于這類臨摹而言，其成果建立在對原作品的利用（也即模仿）上，同時又因形式的改變而使臨摹成果在整體效果上與原作品有所區(qū)別。那么在著作權(quán)法意義上，此區(qū)別已滿足“獨創(chuàng)性”要求之“獨”。如果此臨摹成果也具有一定的智力創(chuàng)造性，就又符合“獨創(chuàng)性”要求之“創(chuàng)”，成為以原作品為基礎(chǔ)的演繹作品。

2.不改變原作品形式的非精確臨摹。在此情形下，普通人依照常識即可注意到并辨別出原作與臨摹成果的差異。當(dāng)然，這其中包含了大師級的畫龍點睛似的非精確臨摹，同時也包含普通書法繪畫學(xué)習(xí)者因技巧方面缺憾而造成的非精確臨摹。從藝術(shù)欣賞的角度講，“降格型”臨摹當(dāng)然不能和“升華型”臨摹相提并論。但在著作權(quán)法的眼里，只要后者的臨摹成果也具有一定程度的智力創(chuàng)造性，便與前者一樣，都符合“獨創(chuàng)性”要求，成為著作權(quán)法意義上的作品。

（二）精確臨摹不具有獨立創(chuàng)作性

1.無縮放的精確臨摹。這種臨摹產(chǎn)生的是與原作基本相同的模仿成果，現(xiàn)實中，對于這種精確臨摹的法律定位可謂眾說紛紜，一說此種臨摹成果是著作權(quán)法意義上的作品，一說此種臨摹行為為復(fù)制，其成果不是作品。

前一種觀點的提出主要有兩種原因：其一，這種臨摹成果藝術(shù)價值極高，倘若著作權(quán)法不承認(rèn)其為作品，精確臨摹的大師們將面臨極尷尬的處境：一方面，此種臨摹往往是為了保存瀕臨毀損的書畫古本，需要非同凡人的藝術(shù)悟性、技巧并投入大量時間、精力；而另一方面，辛苦做成的成果卻不被承認(rèn)為作品，臨摹者也無法作為第二作者受到著作權(quán)法的保護(hù)。這無論是從感情上還是法律上，都是無法被容忍的。著作權(quán)法本身便是為了保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品而存在，對于這種藝術(shù)價值極高的臨摹成果，沒有理由不予以保護(hù)。其二，這種臨摹中也摻雜了臨摹者自身的選擇和判斷，人非機(jī)器，就不可能做到百分之百的相像，所以即便是精確臨摹，其成果也符合“獨創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)而成為作品。如我國著名畫家常書鴻，幾乎把畢生精力全部用在了對敦煌壁畫的臨摹上，在其臨摹的過程中，常書鴻老師并未使用打格劃線的“標(biāo)準(zhǔn)縮小”或“標(biāo)準(zhǔn)放大”的形式，而是實實在在地進(jìn)行“非接觸性臨摹”。這樣，每一筆怎樣畫才能更準(zhǔn)確地再現(xiàn)壁畫的原貌，沒有判斷是絕不行的。壁畫因年久而有大量脫落之處，而臨摹品要再現(xiàn)“原”畫尚未脫落時的畫面，則必須有畫家自己的判斷與選擇。[1]

而第二種觀點則從著作權(quán)法對于作品的首要判斷標(biāo)準(zhǔn)——“獨創(chuàng)性”角度出發(fā)，否認(rèn)此類臨摹品享有著作權(quán)的可能性。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，只有符合“獨創(chuàng)性”要求的勞動成果才是著作權(quán)法意義上的作品。而“獨”和“創(chuàng)”兩方面的要求必須同時得到滿足。[2]沒有獨立完成的成果，就談不上該成果是否達(dá)到了一定的創(chuàng)作高度。正是由于精確臨摹之作與原作品相比在視覺上沒有可以被客觀識別的差異，或者差異過于細(xì)微，臨摹之作并不符合“獨”的要求。[3]也即并非著作權(quán)法意義上的作品。

筆者認(rèn)為，第二種觀點無論是從邏輯角度還是法律思維出發(fā)，都更有道理。對于前一種觀點來講，傳統(tǒng)著作權(quán)法的立法目的是繁榮文藝創(chuàng)作，故而首先重視智力創(chuàng)造成果的“獨立創(chuàng)作性”。精確臨摹大師的確具有普通人無法匹敵的藝術(shù)品位、判斷力和技巧，但其成果與原作相比沒有獨立創(chuàng)作的成分，沒有為社會貢獻(xiàn)出“新”的東西，并不在傳統(tǒng)著作權(quán)的保護(hù)范圍之內(nèi)。當(dāng)然，精確臨摹的大師們尚可以尋求反不正當(dāng)競爭法、民法等其他法律的保護(hù)。只因臨摹品具有藝術(shù)價值而不論其獨創(chuàng)性高低便一概加以保護(hù)的做法，無異于要求著作權(quán)法保護(hù)產(chǎn)品設(shè)計圖的功能性，是萬不可取的。

而如果認(rèn)為精確臨摹里也摻雜進(jìn)了臨摹者的判斷與選擇，有其獨立創(chuàng)作成分，那么就會造成邏輯上的悖論。既然臨摹品與原作有差別，那么此類臨摹便不屬于“精確”臨摹，也不需要對其進(jìn)行此番討論。需要注意的是，這種差別應(yīng)該是可被普通人識別的差異。那種只有極少數(shù)的頂尖藝術(shù)大師可以識別的不同，并不為著作權(quán)法所承認(rèn)。因此，如果臨摹品與原作有可被客觀識別的并非太過細(xì)微的差別，也即二者存在著整體視覺效果的不同，那么這種臨摹品應(yīng)歸屬于非精確臨摹。而如果臨摹品與原作在普通人的眼里并無太大差異，那么這種臨摹品屬于精確臨摹，并因其中欠缺的獨立創(chuàng)作成分而不能被認(rèn)定為著作權(quán)法上的作品。

2.有縮放的精確臨摹。此類臨摹是指對于原作的每個細(xì)節(jié)都照搬不誤，但唯獨在臨摹成品的大小上與原作不同的臨摹情形。的確，此類臨摹往往需要比無縮放的精確臨摹更高超的藝術(shù)品味、判斷力和技巧，因為此時除了要“再現(xiàn)”原作之外，還需將其按比例縮小或放大。但不論其過程需要投入多少精力和時間，都無法改變臨摹者并未獨立創(chuàng)作的事實。對于原作大小的改變并不屬于臨摹者的獨立創(chuàng)作成分，故這種臨摹屬于單純的復(fù)制行為，不能產(chǎn)生作品。

當(dāng)然，如果臨摹者在縮放的過程中，因比例變化而需要增添或減少原作的細(xì)節(jié)，在臨摹品中融入了自己的選擇和判斷，并且這種區(qū)別可以被普通人所識別，造成了整體效果上的差異，是符合獨立創(chuàng)作的標(biāo)準(zhǔn)的。但此時的臨摹已經(jīng)超出了精確臨摹的范圍，屬于非精確臨摹了。

經(jīng)過以上論述可知，精確臨摹是復(fù)制行為，不能產(chǎn)生作品；非精確臨摹是再創(chuàng)作行為，產(chǎn)生的是以原作品為基礎(chǔ)的演繹作品。而區(qū)分精確臨摹與非精確臨摹的標(biāo)準(zhǔn)，則是普通人的判斷力。

二、智力創(chuàng)造性的判斷

對于臨摹品“獨創(chuàng)性”判斷，“創(chuàng)”的標(biāo)準(zhǔn)是與其他類型的書畫作品相同的，即一定的“智力創(chuàng)作性”。我國著作權(quán)法對于“創(chuàng)”的高度沒有做出統(tǒng)一的規(guī)定，從我國著作權(quán)法中有“著作權(quán)”和“鄰接權(quán)”相區(qū)分的立法模式，便可判斷出我國的“獨創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該與大陸法系國家保持一致，也即把具有較高程度的智力創(chuàng)造性作為智力創(chuàng)造成果成為作品的要求之一。筆者建議，判斷臨摹品可否成為作品主要是為了解決司法實踐中的兩種關(guān)系：臨摹者與原作者之間的關(guān)系和利用臨摹品的第三方與原作者、臨摹者之間的關(guān)系。

設(shè)定一個大前提：以下討論的臨摹品都已經(jīng)符合了“獨立完成”或“在前人作品基礎(chǔ)上具有可被識別的新創(chuàng)造”的要求。

首先，臨摹品的智力創(chuàng)造性決定了臨摹品是否可以成為相對獨立于原作品的另一部作品。如果臨摹品符合“創(chuàng)”的要求，則成為演繹作品；如果不符合“創(chuàng)”的要求，臨摹品只是原作品的復(fù)制品。對于權(quán)利歸屬的明晰，主要是為了保障權(quán)利的行使。前種情形下，臨摹品保留了原作的基本表達(dá)，故臨摹者如果想要對臨摹品進(jìn)行“合理使用”之外的利用，應(yīng)征得原作品作者的同意——這是“演繹作品”與“原作品”之間關(guān)系的基本法理的反映。而在后種情形下，臨摹品是原作品的復(fù)制件，對其的商業(yè)利用自然要經(jīng)過原作者的同意。故臨摹品智力創(chuàng)造性的高低并不影響臨摹者與原作者之間的關(guān)系：臨摹者若欲對臨摹品進(jìn)行“合理使用”之外的利用，始終需要取得原作品作者的許可。對于這種情況下的智力創(chuàng)造性討論已經(jīng)沒有現(xiàn)實上的意義了。

其次，如果有第三方擅自以商業(yè)目的使用臨摹品，那么就已經(jīng)在某種程度上說明了臨摹品具有一定的智力創(chuàng)造性[4]——否則，怎么會有人對其進(jìn)行商業(yè)利用呢？此種情形好似英美法系從實用主義哲學(xué)出發(fā)，認(rèn)定未經(jīng)許可被使用的照片都有價值而盡可能的對照片進(jìn)行保護(hù)[5]，我們也可以將被侵權(quán)的臨摹品都認(rèn)定為具有智力創(chuàng)造性。

故從司法實踐的簡便和實用出發(fā)，我們可以得出以下結(jié)論：在原作者與臨摹者之間，無論臨摹品是否具有一定高度的智力創(chuàng)造性，臨摹者對于臨摹品的商業(yè)利用都需要經(jīng)過原作者的同意，而未經(jīng)許可被利用的臨摹品都符合“創(chuàng)”的高度。

參考文獻(xiàn)

[1]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2003.371.

[2]趙明煜.書畫藝術(shù)作品知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律問題的思考[J].科學(xué)之友，2010（3）：27.

[3]王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.33.

[4]江瀅.臨摹品的著作權(quán)問題探析[J].知識產(chǎn)權(quán)，2004（4）：30.

作者簡介：李天嬌（1988-），女，吉林蛟河人，華東政法大學(xué)2011級知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。