【摘要】我國《證券法》第47條對短線交易歸入權(quán)制度作了有關(guān)規(guī)定，但其過于簡單，可操作性不強。由此，短線交易主體即“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東”，但在法律實務(wù)方面，短線交易主體不僅限于此，因此，對于短線交易主體的認(rèn)定有待進一步研究。

【關(guān)鍵詞】短線交易主體 公司內(nèi)部人 關(guān)系人

我國《證券法》第47條規(guī)定：“上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后六個月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。但是，證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票不受六個月時間限制?！币簿褪钦f短線交易主體即“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東”，而又不僅限于此。

一、內(nèi)部人

（一）董事、監(jiān)事、高級管理人員

首先，根據(jù)《公司法》第100條及第109條之規(guī)定，董事是指股東大會選舉產(chǎn)生的董事以及公司職工民主選舉產(chǎn)生的職工代表董事；其次，根據(jù)《公司法》第100和第118條之規(guī)定，監(jiān)事是指股東大會選舉產(chǎn)生的股東代表監(jiān)事以及公司職工民主選舉產(chǎn)生的職工代表監(jiān)事；再次，根據(jù)《公司法》第217條之規(guī)定，公司經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書，以及公司章程規(guī)定的其他人員即高級管理人員。

對高級管理人員的認(rèn)定較為容易，其原因在于高級管理人員是直接執(zhí)行公司事務(wù)的，因此對其認(rèn)定問題本文就不再贅述。然而，在認(rèn)定董事、監(jiān)事方面，他們實際上并不總是名副其實的，將其稱謂與職責(zé)的匹配情況進行歸類，大致存在三種情況[1]：

1.“名實相符”?！懊麑嵪喾?，即具有董事、監(jiān)事頭銜，且實際執(zhí)行董事、監(jiān)事職務(wù)者，理應(yīng)成為短線交易規(guī)制的對象。

2.“有名無實”?！坝忻麩o實”，即具有董事、監(jiān)事頭銜，但實際上并未執(zhí)行董事、監(jiān)事職務(wù)者。將其認(rèn)定為短線交易的規(guī)制對象，主要是由于其具有很大的可能性去利用其所知道的公司內(nèi)部消息買賣股票。除此以外，一般投資者會因為他們的董事、監(jiān)事頭銜關(guān)注他們的股票交易情況。

3.“有實無名”?！坝袑崯o名”，即不具有董事、監(jiān)事頭銜，但實際執(zhí)行董事、監(jiān)事職務(wù)者。在實務(wù)上，常出現(xiàn)這樣一種情況，當(dāng)法人作為公司董事、監(jiān)事時，實際上并不能直接行使董事、監(jiān)事的職權(quán)，一般是由其委派自然人代表來行使，此時，自然人代表即為有實無名者。其實際執(zhí)行了董事、監(jiān)事職務(wù)，因此與公眾投資者相比，她們對于獲得公司內(nèi)幕信息居于優(yōu)勢地位。另外這種代表人的身份使其在短期內(nèi)頻繁買賣本公司證券的行為必然引起公眾投資者關(guān)注，若將其排除在短線交易主體的范圍之外，很可能放縱了內(nèi)幕交易行為。[2]因此，也應(yīng)當(dāng)將此類有實無名者納入短線交易的規(guī)制范圍。

筆者認(rèn)為，盡管此觀點存在一定的合理性，但是，這是在法人可以擔(dān)任董事、監(jiān)事的情形之下才成立的，而我國《公司法》第147條對董事和監(jiān)事的消極資格進行了規(guī)定：“具有下列情形之一的，不能擔(dān)任公司董事、監(jiān)事：（1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（2）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪而被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；（3）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事長或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；（4）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；（5）個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。”從該條規(guī)定的情形可以得知，我國的董事、監(jiān)事應(yīng)為自然人，法人擔(dān)任董事、監(jiān)事的情形在法律上不存在可能性。所以，此種情形并不無必要納入短線交易的規(guī)制范圍。

（二）持股5%以上的股東

1.持股比例確定的股東。大股東不僅有機會接觸到公司的內(nèi)幕信息，而且能夠直接參與高層決策，因此應(yīng)將其納入規(guī)制范圍。在我國，大股東是指持有公司股份比例5%以上的股東。各國對持股比例的規(guī)定是不同的，這是由于其確定不僅是一個法律問題，而且還是一個現(xiàn)實問題，需要結(jié)合自身的經(jīng)濟狀況，即證券市場的發(fā)展情況和公司的股權(quán)分散程度。[3]我國對于持股比例的規(guī)定有其社會和市場基礎(chǔ)，現(xiàn)階段，我國證券市場發(fā)展并不成熟，違規(guī)行為屢禁不止，為了懲治證券市場中的不當(dāng)行為，維護證券市場的秩序，將控股比例規(guī)定較低是有必要的。對于持股5%以上的界定問題，根據(jù)我國《證券法》第86條之規(guī)定，持股5%是指“投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達到5%時?！币虼耍覈蠊蓶|是指直接或間接持有一個上市公司已發(fā)行股份達到5%以上的股東。

2.法人股東的董事、監(jiān)事和高級管理人員。民事主體是指享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的自然人、法人和其他組織。因此，法人可以通過其行為享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。然而，法人并不能直接行為，而是通過自然人的行為而行為的，只不過法律擬制為法人的行為。故而當(dāng)法人作為股東，其持股達到5%以上時，該法人的董事、監(jiān)事和高級管理人員可能會通過該法人而掌握發(fā)行公司的內(nèi)幕信息。但是直接適用短線交易歸入權(quán)制度來規(guī)制其行為并不合理，因為短線交易收益歸入權(quán)制度實行嚴(yán)格責(zé)任，在適用時不能無緣無故地擴大，如若出現(xiàn)了持有公司5%以上有表決權(quán)股份的法人股東的董事、監(jiān)事和高級管理人員進行了短線交易的情形，就應(yīng)先確定他們是否利用了公司內(nèi)幕信息，然后通過內(nèi)幕交易規(guī)則來進行規(guī)制。[4]

3.股東所持股份的類型。股份公司根據(jù)股東是否擁有表決權(quán)可將股份分成兩類，即有表決權(quán)股、無表決權(quán)股。而我國《證券法》的相關(guān)規(guī)定并未對其進行區(qū)分，而是將持有這兩類股的份額達一定比例的股東都作為其規(guī)制的對象。這是由于無論持有哪類股，股東都有可能獲取并利用公司內(nèi)幕信息從事短線交易，所以，作為短線交易主體，無須區(qū)分所持股份的類型。

4.證券公司包銷股票時的例外。我國《證券法》第47條規(guī)定：“證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票不受六個月時間限制?！睂⒋饲樾瘟袨槔?，原因是證券公司履行包銷協(xié)議進而成為了持有發(fā)行公司5%以上股份的股東，是其履行包銷義務(wù)的后果，這與進行短線交易達到牟利或減損的目的存在本質(zhì)的區(qū)別。正因如此，證券公司短期出售包銷股票不應(yīng)作為短線交易的規(guī)制范圍。

二、關(guān)系人

在實踐當(dāng)中，大部分的國家都采用“實際持有”的計算標(biāo)準(zhǔn)，即以股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員所實際持有的股份（包括以自己名義和他人名義持有的股份）來計算，這是因為股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員一般并不直接從事短線交易。

（一）關(guān)系人的界定

美國《1934年證券交易法》采取“受益所有人”概念來對內(nèi)部人持股進行計算，即凡利用配偶、未成年子女、共同生活的家屬或利用他人名義持有股份的，均應(yīng)納入計算范圍。[5]之所以這樣規(guī)定，是為了防止內(nèi)部人利用其配偶、未成年子女或或者他人的名義持股進而規(guī)避了短線交易收益歸入權(quán)制度的規(guī)制。對此，我國可以借鑒美國這一規(guī)定，以使該項制度的適用對象更為周延。

（二）“利用他人名義”的界定

一般而言，對公司內(nèi)部人的配偶和未成年子女的認(rèn)定比較容易，而認(rèn)定利用他人名義持股的情況則較為困難。“利用他人名義”包括以下三種情形：首先，通過直接或者間接的方式為他人提供股票、提供資金來購買股票；其次，享有管理、使用和處分他人所持股票之權(quán)利；最后，享有或者承擔(dān)他人所持股票的全部或部分利益或者損失。[6]

三、確定內(nèi)部人的時間標(biāo)準(zhǔn)

由《證券法》第47條之規(guī)定可以看出，構(gòu)成短線交易的要件之一是在六個月內(nèi)，有“先買后賣”或“先賣后買”兩次以上相反買賣的交易行為。

（一）確定持股5%以上的股東的時間標(biāo)準(zhǔn)

股份的流動性決定了股東身份的不確定性，那么，行為人在六個月內(nèi)進行相反買賣，何時具有股東身份，理論界有兩種觀點，即“一端說”和“兩端說”?！耙欢苏f”認(rèn)為，只要股東在買進或賣出時有一時點具備持有法定比例以上的股份即可；“兩端說”則認(rèn)為，股東在買進和賣出時均需符合持有法定比例股份的條件，才能成為短線交易歸入權(quán)制度的規(guī)制對象。[7]

筆者認(rèn)為，“兩端說”更為合理，因為法律通過采用持股比例達5%的標(biāo)準(zhǔn)來判斷投資者是否有機會獲取內(nèi)幕信息。如若采用“一端說”，則有很大的可能將事實上并未得到公司內(nèi)幕信息的投資者納入管控范圍，這樣一來，投資者將會喪失投資的積極性，不敢持有5%以上的股份，這對于公司經(jīng)營和證券市場發(fā)展是極為不利的。

（二）確定董事、監(jiān)事和高級管理人員的時間標(biāo)準(zhǔn)

何時具有董事、監(jiān)事、高級管理人員身份，理論界也存在“一端說”和“兩端說”兩種觀點。[8]在這個問題上，美國采用“一端說”，即在六個月內(nèi)的兩次相反買賣中，當(dāng)事人只要在買進或賣出時有一端具有這些身份，就適用短線交易收益歸入權(quán)制度。這是由于董事、監(jiān)事、高級管理人員是直接參與公司事務(wù)的，比起股東來說，更容易獲得內(nèi)幕信息。[9]筆者認(rèn)為，我國在這個方面，應(yīng)采取“一端說”，否則，如果當(dāng)進行短線交易所獲得的利益比擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級管理人員職務(wù)獲得的更多時，他們就可以在擔(dān)任上述職務(wù)時買進或賣出所持股份，然后再辭去其職務(wù)，自由地進入證券市場進行反向交易。

此外，如果在六個月內(nèi)行為人進行了兩次以上反向交易，在其買進或賣出時任一端均不具有董事、監(jiān)事、高級管理人員身份，而是在其中的一段時間內(nèi)具有上述的身份，此種情形下，這些身份能否成為短線交易收益歸入權(quán)制度的規(guī)制對象。針對這個問題，我國可以參考美國有關(guān)學(xué)者的看法，“法院應(yīng)使辭職的董事承擔(dān)第16條（b）項規(guī)定的責(zé)任，因為他買了又賣，所以適用法規(guī)對內(nèi)幕信息信賴的假設(shè)是合理的”。[10]

參考文獻

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[9]陳甦.證券法專題研究[M].北京：高等教育出版社，2006：6-7.

[10]劉燕.公司歸入權(quán)制度研究[D].北京：中國政法大學(xué)法學(xué)院，2008.

作者簡介：王福蕊（1988-），女，天津人，天津工業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)院2011級經(jīng)濟法學(xué)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法學(xué)；李南（1978-），男，天津人，天津市西青區(qū)人民法院法官。