【摘要】為了保護公司利益和中小股東利益，制約大股東利用優(yōu)勢地位作出不利于公司和股東的行為，借鑒其他國家公司治理模式，我國在上市公司中引入獨立董事制度。獨立董事的主要職責是利用其獨立地位，監(jiān)督公司內部管理層，保護公司和股東利益。目前，我國獨立董事制度設計仍存在缺陷，致使大量的“花瓶董事”、“關系董事”出現。

本文從我國獨立董事制度概述和缺陷著手，再對美國和日本獨立董事制度基本內容進行了概括分析，最后結合以上內容，在借鑒美國和日本的獨立董事制度的基礎，從我國獨立董事的選任制度和責任機制兩個方面，對我國獨立董事制度提出完善建議。

【關鍵詞】獨立董事 獨立性 董事會

一、我國獨立董事制度概況及缺陷

（一）我國獨立董事制度概況

獨立董事制度起源于美國上世紀三十年代，已經有了八十余年的歷史。我國在上個世紀九十年代，出現上市公司，為完善上市公司治理結構，監(jiān)管部門希望獨立董事制度的建立能夠解決我國公司治理結構中存在的問題，開始引入獨立董事制度。中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）在1997年制定的《上市公司章程指引》中規(guī)定“上市公司可以根據需要設立獨立董事”，其為我國最早關于獨立董事的規(guī)定，為獨立董事制度的建立奠定了立法基礎。2001年，證監(jiān)會頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱“指導意見”），對獨立董事的定義、資格、職能、權利義務等進行了較全面的規(guī)定，從此以后，我國上市公司開始逐步建立和完善獨立董事制度。2005年修訂的《公司法》第一百二十三條規(guī)定：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定”。其代表在獨立董事制度在基本法中確立，至此，獨立董事的法律地位得到進一步明確。

（二）我國獨立董事制度缺陷

獨立董事制度被引入國內以來，對于強化公司內部民主機制，提高上市公司決策的科學性、安全性、效益性，提升公司信息披露質量，預防公司實際控制人損害公司和股東利益，維護中小股東和公司其他利害關系人的利益等方面均發(fā)揮了積極作用。但是，目前我國獨立董事制度仍存在很多問題與缺陷，有待完善。

1.我國獨立董事獨立性不強。（1）關于獨立董事的任期。我國關于獨立董事任職人員排除了與公司有利益關系的人員，還排除了與公司有親屬關系的人員，其意在保持獨立董事的獨立性。根據我國《公司法》的規(guī)定，股份公司的董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任?！吨笇б庖姟穼Κ毩⒍碌娜纹谶M行了較嚴格的限制，其第四條第四項規(guī)定，獨立董事連任時間不得超過六年。而在《股份制商業(yè)銀行獨立董事和外部監(jiān)事制度指引》（以下簡稱“銀行指引”）中，則作出更嚴格的限制，其規(guī)定“獨立董事在同一家商業(yè)銀行任職不得超過3年。3年期滿，可以繼續(xù)擔任該商業(yè)銀行董事，但不得再擔任獨立董事?！睋丝梢钥闯?，我國對獨立董事的任期作了一定的限制。但是，如果獨立董事長時間與公司大股東、其他董事或管理層接觸，難免會受他們影響或與他們發(fā)生某種私人關系或利益關系。也會可能被內部的董事或其他管理者同化或者產生私人情感，這種現象發(fā)生的概率很高。在被同化或私人情感產生后，就很難保證獨立董事能作出獨立、客觀的評價和判斷。筆者認為，《指導意見》中對于獨立董事的最長可達六年的任期規(guī)定過長，一定程度上影響了獨立董事的獨立性。（2）關于獨立董事的任職資格。我國對獨立董事的任職資格分為兩類：積極任職資格和消極任職資格。

積極任職資格包括：

一是根據法律、行政法規(guī)及其他有關規(guī)定，具備擔任上市公司董事的資格。二是具有《指導意見》所要求的獨立性。三是具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則。四是具有五年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗。五是公司章程規(guī)定的其他條件。

消極資格包括：一是在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關系（直系親屬是指配偶、父母、子女等；主要社會關系是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；二是直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；三是在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；四是最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員；五是為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務、法律、咨詢等服務的人員；六是公司章程規(guī)定的其他人員；七是中國證監(jiān)會認定的其他人員。

從以上規(guī)定可以看出，我國對獨立董事的任職資格方面仍存在如下缺陷：

第一，對于獨立董事的消極性任職資格中并未對與公司有重大業(yè)務及合作關系的人員、公司曾經的客戶作出規(guī)定。獨立董事在任職前與公司具有業(yè)務方面的獨立性與其在身份關系、財產關系上的獨立性具有同等重要的意義。

第二，第二，缺乏對獨立董事在任職前與公司曾有業(yè)務關系或服務關系作出可行的細化標準。如果不設立一個關于獨立董事任職前與公司曾有業(yè)務關系或服務關系比較細化的量化標準來規(guī)范獨立董事的任職資格，那么獨立董事在任職后將不可避免受上市公司及其經營管理層的影響，其獨立性也難以保障。

2.獨立董事責任不明確。（1）獨立董事責任約束機制不明確。我國在引進獨立董事制度之初，僅對獨立董事的權利和義務作了簡單規(guī)定，未對獨立董事的法律責任進行特別規(guī)定。在之后制定的《證券法》及新修訂的《公司法》增加了部分董事責任的內容，但相關內容仍比較簡單，且對獨立董事特別法律責任仍無規(guī)定，只是和內部董事的法律責任合并進行規(guī)定；同時，對獨立董事責任認定時的條件及需考慮的因素均未作出規(guī)定。在責任約束機制不完善的情況下，一定程度上縱容獨立董事怠于行使職責。

（2）獨立董事責任保護機制缺乏。因為履職責任的不明確，一方面造成獨立董事怠于行使職責，另一方面增加了獨立董事的職業(yè)風險。根據證監(jiān)會官方網站公開的《行政處罰決定書》統(tǒng)計，自2007年至2010年12月期間，共有28名獨立董事收到中國證監(jiān)會的警告處罰，在這些失職的獨立董事中，又有21人被同時給以3萬元或5萬元的罰款。2007年1月至2010年6月期間，深交所先后對29家上市公司的89名獨立董事作出了紀律處分，其中通報批評69名。公開譴責20名。同時，自2008年7月上交所紀律處分委員會成立到2010年底亦審核了98例案件。{1}各監(jiān)管機構對獨立董事進行了嚴格監(jiān)管，但在對獨立董事是否盡到勤勉盡責的衡量標準不明確的情況下，增加了獨立董事的職業(yè)風險，在缺乏保護機制的情況下，影響獨立董事作用的發(fā)揮。

二、美國與日本獨立董事制度概況

（一）美國獨立董事任職資格明確

由于美國資本市場發(fā)展時間比較長，相關制度均比較成熟，獨立董事制度即源于美國。1940年美國頒布的《投資公司法》規(guī)定：投資公司董事會40%的成員必須由與投資基金顧問無關聯的人組成，包括輔助董事和獨立董事兩類人員，此規(guī)定為獨立董事制度第一次以法律的形式確立。此后，又通過系列修改案，對獨立董事的規(guī)定進行了修改。1991年美國證券交易所正式規(guī)定上市公司至少應有二名獨立董事，獨立董事的獨立性是獨立董事制度的核心。美國證券交易委員會對獨立董事的獨立性的定義為關鍵點在于與公司無重要關系。如果存在以下情況，則被認定為有重要關系：一是他曾經在兩年內在公司有過任職經歷；二是他與公司2年內擔任過CEO或者高管人員的人士有親屬關系；三是他在2個財務年度內與公司發(fā)生的商業(yè)交易大于20萬美元；四是他任職的機構在2年內與公司有超過機構年收入5%或者20萬美元以上的商業(yè)往來；五是他在兩年內在擔任過上市公司法律顧問的律師事務所任職。②

（二）日本獨立董事責任制度完善

2002年日本對國內公司法進行修訂，將獨立董事制度修改為任意性規(guī)定，同時規(guī)定監(jiān)事會的強化或廢除可由公司自主決定。公司可以根據實際情況選擇治理模式，同時對獨立董事的責任制度作了比較全面的規(guī)定。

一方面，日本的公司法對董事的監(jiān)督責任要求嚴格，對于董事會通過的決議事項都要承擔連帶責任。另一方面，日本的公司法對獨立董事責任的減免也作出了一系列的規(guī)定。

1.責任減輕的行為要件。獨立董事在善意和輕微過失的基礎上，可以適當減少一定范圍內的責任。

2.當相關董事或監(jiān)事違反法律或公司章程時，股東會特別決議或修正公司章程，可在一定程度上可以減輕其他無關獨立董事的責任。

3.責任減輕的特別方式。獨立董事可以同公司簽訂“事先免責合同”，可在免責合同中約定賠償責任的減免限度，以降低獨立董事的風險和責任。作出這樣的規(guī)定主要出發(fā)點為獨立董事在對公司的經營活動監(jiān)督過程中，由于條件限制，無法與專職董事一致，故作出此規(guī)定，以平衡獨立董事與專職董事間的責任承擔，確保獨立董事能更好履行職責。

三、借鑒國外，對完善我國獨立董事制度的思考

獨立董事制度作為舶來品，我國在引進的時候需要依據我們的國情，但也需要借鑒其他國家的經驗。我國自《指導意見》頒布以來，在獨立董事的立法規(guī)范、獨立性、任職資格、責任機制等問題方面仍存在一些問題，通過對美國和日本相關制度的分析歸納，國外在獨立董事立法方面有許多值得我國借鑒，以完善我國獨立董事制度。

（一）完善選任制度，增強獨立董事獨立性

第一，完善獨立董事任職制度，確保獨立性作用發(fā)揮。獨立董事的任期對獨立董事的作出獨立性判斷有較大影響。一般情況下，獨立董事的任期越長，其與公司董監(jiān)高產生私人感情的可能性越大，對其獨立性判斷的負面影響也越大。故對獨立董事的任期應作出合理的規(guī)定。

參照美國獨立董事制度的規(guī)定，一方面，建議限制獨立董事的任期。目前我國對獨立董事的任期規(guī)定一般為六年，特殊為三年。建議直接改為一般為三年，特殊為一至二年。較短的任期，可以減少獨立董事因與董監(jiān)高產生私人感情而怠于行使職責；同時一定程度上還可以遏制獨立董事因津貼等經濟利益而作出維護大股東利益而損害中小股東利益的決定。

另一方面，建議完善獨立董事退出機制。獨立董事的退出方式包括：任期屆滿、喪失任職責任、主動辭職和被解任。筆者主要討論獨立董事解任的完善。獨立董事的解任，是指在獨立董事任期屆滿之前，提前被解除其職務。目前我國未直接規(guī)定獨立董事解任的行為主體。建議采用明確的方式規(guī)定：股東大會、董事會、監(jiān)事、具有一定數量表決權的股東有權提出解任董事的權利。同時對解任獨立董事的表決方式進行完善。筆者認為，獨立董事制度設立的目的之一就是制約大股東，如果解任議案能以普通決議通過，則大股東很容易罷免“不合意”的獨立董事，獨立董事的監(jiān)督作用會很大程度上減低，違背設立獨立董事制度的初衷。因此，建議就獨立董事解任議案的表決，以特別決議方式通過。

第二，完善獨立董事任職資格，保障獨立性。我國目前對獨立董事任職積極和消極資格作了相對詳細的規(guī)定，但對關聯獨立董事及相關消極資格相關規(guī)定仍需要完善。

一方面，建議增加對與公司有重大業(yè)務及合作關系的人員、公司曾經的客戶擔任公司的獨立董事作出限制，對以上的人員規(guī)定一定的關聯企業(yè)從業(yè)禁止期限。

例如對有重大合作關系的人員或客戶應在停止業(yè)務合作關系后三年才可擔任公司的獨立董事。該等規(guī)定一定程度上可以防止利益輸送，保證獨立董事的獨立性。

另一方面，對以上有關聯關系的人員和客戶的具體任職禁止作出可執(zhí)行的細化標準。關于與公司有重大業(yè)務及合作關系的人員、公司曾經的客戶擔任公司的獨立董事的任職禁止，參照美國的相關規(guī)定，建議明確規(guī)定：如合作或業(yè)務往來達到一定的標準則禁止擔任獨立董事。此處的標準可以采用相關規(guī)定中的關聯交易或重大關聯交易標準?？刹捎脝为毥痤~比例或累計金額比例。在有明確的執(zhí)行標準下，更有利于公司根據相關規(guī)定選任獨立董事，保障其獨立性。

（二）完善責任機制，確保獨立董事積極履行職責

首先，完善獨立董事約束機制，明確權利與責任。我國目前對獨立董事的責任無明確規(guī)定，造成權責利不清晰。在無法明確獨立董事消極履職的責任時，無法保證獨立董事積極發(fā)揮作用。建立獨立董事責任制度，能夠促進獨立董事積極發(fā)揮作用，避免獨立董事成為控股股東的代言人。

第一，完善獨立董事勤勉盡責判定標準。建議對獨立董事的工作時限、會議出席情況、發(fā)現問題后是否及時向證券交易所匯報等，再結合實際情況進行考慮，并且更加關注獨立董事在公司扮演的角色和平時的履職情況等內容進行細化的規(guī)定，以便監(jiān)督檢查。

第二，區(qū)分獨立董事與內部董事的責任。獨立董事與內部董事均為董事，但又與內部董事存在區(qū)別，獨立董事承擔著與內部董事不一樣的特殊職能，但兩者在責任認定上有無區(qū)別，又應該如何區(qū)別，我國立法從未給予明示。但在實際中，目前證監(jiān)會對獨立董事的行政處罰也多以警告為主，少數同時處以3萬或5萬元的罰款，與內部董事相比，責任已經較輕。建議增加對獨立董事單獨的處罰規(guī)定，明確獨立董事的責任，以便更好發(fā)揮獨立董事的作用。

第三，建議對獨立董事責任的減免進行規(guī)定。獨立董事參與公司有關事項的決策等，但是其在履職過程中與內部董事有所區(qū)別，故在責任承擔時需適當進行區(qū)別，以確保獨立董事能積極發(fā)揮作用?？蓞⒄杖毡镜南嚓P規(guī)定，規(guī)定在一定情形下，可以減輕或免除獨立董事的責任。同時還可規(guī)定獨立董事可與公司簽訂“事先免責合同”，以降低獨立董事的風險和責任。

其次，建立獨立董事保險機制，保障勤勉履職。獨立董事作為基于其對公司和全體股東的注意義務對公司相關事宜行使獨立判斷，并參與決策的外部董事，有一定的職業(yè)風險，為了有效保障獨立董事制度的有效性，建議建立相應的保險機制。獨立董事保險機制的建立可以借鑒目前律師、會計師等中介機構的保險機制，在充分建立獨立董事任職資格、責任等制度的基礎上，建立保險機制。例如，《律師法》規(guī)定，律師個人執(zhí)業(yè)中，因為違法執(zhí)業(yè)或因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務先行承擔賠償責任，律師事務所賠償后，可以向有關律師進行追償。同時規(guī)定，不免除或者限制律師和律師事務所因違法或者過錯執(zhí)業(yè)給當事人造成損失應承擔的民事責任。這一規(guī)定增強了律師在執(zhí)業(yè)過程中的責任，相應也增強了建立律師責任保險制度的必要性。目前《指導意見》和《上市公司治理規(guī)則》對獨立董事的保險機制作出了初步的規(guī)定，但缺乏可操作性，需要進一步建立和完善獨立董事保險機制。

四、結語

獨立董事制度自上世紀三十年代開始在美國逐步形成，并逐漸被其他國家借鑒、采用，目前在公司治理中發(fā)揮著重要作用。我國目前獨立董事制度未能有效發(fā)揮作用是由于約束機制和責任保護機制不完善，如果完善獨立董事制度，作好保障獨立董事獨立性和獨立董事制度有效性的制度建設，獨立董事制度能夠在我國的公司治理結構中發(fā)揮良好的作用。

筆者認為，獨立董事制度的完善，可以從我國獨立董事制度存在的獨立董事的獨立性不強和獨立董事責任不明確兩個問題出發(fā)，一是保障獨立董事的獨立性，二是完善獨立董事的責任機制。借鑒美國和日本獨立董事制度的相關規(guī)定，獨立董事的獨立性的保護主要從獨立董事的任期和任職資格的角度出發(fā)進行分析并提出完善建議。完善獨立董事的責任機制主要從完善獨立董事的責任制度和完善獨立董事的保險機制兩個方面進行分析并提出完善建議。

如上所述，應當在充分認識到獨立董事制度對于我國公司治理結構的價值及我國獨立董事制度存在的問題的基礎上，從獨立性的增強和責任機制完善等各層面完善我國獨立董事制度，確保獨立董事作用的發(fā)揮。

注釋

{1}李希.論我國上市公司獨立董事制度.安徽大學碩士學位論文.2010。

{2}向坤.中國獨立董事制度的缺陷及法律對策分析.湖南師范大學碩士學位論文.2011。

參考文獻

[1]李希.論我國上市公司獨立董事制度.安徽大學碩士學位論文.2010.

[2]向坤.中國獨立董事制度的缺陷及法律對策分析.湖南師范大學碩士學位論文.2011.

[3]申富平.獨立董事制度保障性問題研究.中國社會科學出版社.2011.

[4]劉李勝.上市公司治理獨立董事制度.中國時代經濟出版社.2009.

[5]朱羿錕.董事問責：制度結構與適應性效率研究.法律出版社.2012.

[6]黨文娟.獨立董事制度治理行為與激勵機制研究.中國社會科學出版社.2010.

作者簡介：彭剛毅，男，漢族，MBA在讀，任職于湖南絕味食品股份有限公司。