2012年歲尾，《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》（下稱《決定》）在爭議聲中如期出爐。爭議本是立法博弈的常態(tài)，但這部只有12個條文的《決定》所引發(fā)的思考，卻并不尋常。

這場爭論自“網(wǎng)絡(luò)不是法外之地”發(fā)端，隨之，呼吁網(wǎng)絡(luò)立法之聲四起。十余天后，《決定》面世。與之相映照，以官員財產(chǎn)申報公示為主體內(nèi)容的“陽光法案”，在啟動立法程序20余年后，仍停留在“只聞雷聲不見雨”的尷尬境地。

網(wǎng)絡(luò)當(dāng)然不是法外之地。事實上，網(wǎng)絡(luò)從來不是法外之地，而一直受到法律的約束。早在2000年時，全國人大常委會就通過了《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》。在《刑法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等法律中，也不乏涉及網(wǎng)絡(luò)的條款。至于行政法規(guī)與部門規(guī)章，更是不勝枚舉。從此次所立之法的名稱上也可看出，這是一部關(guān)乎網(wǎng)絡(luò)信息保護的“加強版”。

“加強”自是基于現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)立法而言。那么首要的問題就在于，現(xiàn)行法所缺的（亦即“亟待加強的”）是什么？對此，不同的利益階層，自有不同的答案；在不同的輿論場上，也有不同的指向。比如網(wǎng)絡(luò)輿論上壓倒多數(shù)的意見，是加強對公權(quán)的約束；但也有一些熱衷管制之術(shù)者，在媒體上疾呼強化對私權(quán)的限制。

要為這斷裂的輿情解簽，仍需回到“科學(xué)立法”的起點：法治。所謂“依法治國”也好，“依法治網(wǎng)”也罷。只要認(rèn)同“法治”，都應(yīng)認(rèn)同其要義與核心價值就在于限制權(quán)力、保護權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)信息當(dāng)然應(yīng)該保護，圍繞網(wǎng)絡(luò)信息保護的立法也應(yīng)既規(guī)范私權(quán)，同時著力于限制公權(quán)力不當(dāng)侵犯網(wǎng)絡(luò)信息的傳播與流通。

而《決定》的12個條款，除“生效條款”與籠統(tǒng)的罰則，余下的10個條文里共有8個“不得”，10個“應(yīng)當(dāng)”。這其中，3處“不得”指向“任何組織和個人”，另3處“不得”指向“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位”，只有2處“不得”指向“國家機關(guān)及其工作人員”。

有5處“應(yīng)當(dāng)”指向“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位”或“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，1處“應(yīng)當(dāng)”指向“接到舉報、控告的部門”，1處“應(yīng)當(dāng)”指向“有關(guān)主管部門”，1處“應(yīng)當(dāng)”指向“國家機關(guān)及其工作人員”。

從上述數(shù)字不難看出《決定》是一部偏重于規(guī)范和限制私權(quán)的法。但在規(guī)范和限制公權(quán)力上，《決定》用力不足，且強化了權(quán)力管制。如第十條中對“有關(guān)主管部門”的授權(quán)性條款：“有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)在各自職權(quán)范圍內(nèi)依法履行職責(zé)，采取技術(shù)措施和其他必要措施，防范、制止和查處竊取或者以其他非法方式獲取、出售或者非法向他人提供公民個人電子信息的違法犯罪行為以及其他網(wǎng)絡(luò)信息違法犯罪行為?！边@里的“各自職權(quán)范圍內(nèi)”與“其他必要措施”，客觀上為“有關(guān)主管部門”在行使網(wǎng)絡(luò)管治時，提供了相對自由的解釋空間。至于“有關(guān)主管部門”采取“技術(shù)措施和其他必要措施”的具體程序規(guī)范，《決定》沒有涉及。

再如，《決定》第五條明文規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)加強對其用戶發(fā)布的信息的管理，發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒌模瑧?yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告?！边@一條表面上強化了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任，實則也為公權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)管治提供便利，尤其是“刪帖”授權(quán)。

“刪帖”如果是網(wǎng)絡(luò)信息保護的必要手段，那么如何防止有關(guān)部門和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商濫用刪帖權(quán)，也同樣是立法應(yīng)關(guān)注的重點。至于因不當(dāng)刪帖、惡意刪帖等引發(fā)的侵權(quán)糾紛，刪帖者應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，受害人又有何救濟管道，《決定》亦未提及。

需要指出的是，此條規(guī)定構(gòu)建的“刪帖標(biāo)準(zhǔn)”，不僅包括“法律禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔ⅰ?，還包括“法規(guī)禁止發(fā)布或傳輸?shù)男畔ⅰ薄Ｔ谶`憲審查和違法審查機制尚未健全的當(dāng)下，后者的覆蓋面更大，也更易被公權(quán)力操控。

引發(fā)爭議的還有《決定》第六條。它要求用戶向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供真實身份信息，這在客觀也會加大網(wǎng)絡(luò)信息遭致侵害的風(fēng)險。便利打擊侵害網(wǎng)絡(luò)信息違法犯罪似乎不是理由，因為要確定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)人，還得借助IP地址追蹤等技術(shù)。合理猜度的立法指向，仍在方便行政監(jiān)管。

《決定》的出臺是既成事實。圍繞《決定》的制定展示出的輿論沖突分歧見仁見智，部分媒體圍繞“網(wǎng)絡(luò)是不是法外之地”的自說自話，偏離了這場爭論的本質(zhì)。因為，在法治社會中，不應(yīng)有什么行為超越法律之外，網(wǎng)絡(luò)管理亦是如此。