□ 張幸臨
(東北財經大學, 遼寧 大連 116025)
在政府采購活動中,采購人居于主導地位,其(或其采購代理機構)可能會違規(guī)行事,如不按規(guī)定發(fā)布招標采購公告、以不合理條件對供應商實現(xiàn)差別待遇、不按規(guī)定程序開標、擅自改變評標標準等等。這些違規(guī)行為,一方面會影響到部分供應商的利益,使其無法參與政府采購合同競爭或在競爭中處于劣勢; 另一方面會影響到政府采購規(guī)則的正確實施。 為防范和糾正政府采購中的違規(guī)行為, 有必要設立有效的政府采購投訴處理機制,通過給予供應商質疑投訴權,針對政府采購中的違規(guī)行為提出質疑投訴, 來確保政府采購規(guī)則的正確實施。 正是由于投訴處理機制具有防范政府采購中的違規(guī)行為及糾正違規(guī)之功效,WTO 《政府采購協(xié)定》(GPA) 明確要求參加方建立政府采購投訴處理機制,并就該機制應包含的主要內容做出了規(guī)定,涉及投訴人、投訴處理機構及具體救濟方法等。我國正在談判加入GPA,自2007年來已提交了四輪出價,有望于不久的將來成為GPA參加方。按照GPA的要求,每一參加方應保證在不遲于GPA對其生效之日,使其法律、法規(guī)、管理程序等符合GPA的規(guī)定?;诖?,我國亦需修改有關政府采購的法律法規(guī),改進政府采購相關機制,包括投訴處理機制,以符合GPA的要求。
在政府采購投訴處理機制中, 需明確的一個關鍵問題就是投訴人的范圍,因其關系到誰有權提出投訴,尋求救濟。[1]如上所述,政府采購投訴處理機制的主要目的是通過為供應商提供質疑投訴機會來確保政府采購規(guī)則的正確實施。鑒于此,供應商應有權提出質疑投訴?!肮獭笔且粋€廣義的概念。根據供應商是否意在成為政府采購合同的簽約人, 筆者將其分為直接供應商和間接供應商。 直接供應商是指那些旨在與采購人直接簽訂政府采購合同的供應商。 此類供應商又可分為實際參與供應商和潛在供應商, 前者是指那些參與了特定政府采購合同競爭但自認因采購人的違規(guī)行為而未能贏得政府采購合同的供應商, 后者是指那些有意參與特定政府采購合同競爭但因采購人的違規(guī)行為(如歧視性技術規(guī)格要求)而未能參與到競爭中去的供應商。 間接供應商是指那些未打算直接與采購人簽約而僅意在通過為采購人提供所采購的貨物或服務而參與到相關政府采購過程中的供應商,主要包括分包商、聯(lián)合投標體中的供應商、以及最終產品或服務供應商。因采購人的違規(guī)行為可能損害這些供應商的利益,這些供應商都有可能被列為政府采購投訴人。 除上述供應商外,行業(yè)協(xié)會也可能成為政府采購投訴人,作為受損害供應商的代表提出質疑投訴, 以保護其協(xié)會成員的利益。正如下文所分析的,投訴人的范圍太窄,不利于政府采購規(guī)則的正確實施及保護供應商的合法權益;投訴人的范圍太寬,則會過分干擾采購進程,影響政府采購的效率。本文意在對照、分析GPA及我國現(xiàn)有關于政府采購投訴人范圍的相關規(guī)定, 探討如何改進我國政府采購投訴人范圍方面的規(guī)定。
GPA是政府采購領域中最重要的國際協(xié)定, 簽署于1994年4月15日(以下簡稱為“GPA1994”),于1996年1月1日生效,其目的在于通過規(guī)范參加方的政府采購行為, 促進政府采購市場開放進而擴大國際貿易。 為此,GPA1994中不僅規(guī)定了參加方進行涵蓋范圍內的政府采購時應遵循的政府采購程序規(guī)則,還首次明確要求各參加方在本國(或地區(qū))內設立政府采購投訴處理機制,以確保GPA規(guī)則在參加方能夠得以正確實施。[2]GPA關于參加方國內政府采購投訴處理機制的要求規(guī)定在GPA1994第20條“質疑程序”條款中,其中不僅明確了對參加方國內政府采購投訴處理機制的基本要求 (即“非歧視、及時、透明和有效”),而且規(guī)定了前述機制的基本內容(涉及政府采購投訴人和投訴事由、投訴處理機構、相關時限、救濟方法)及其應滿足的最低標準。據此,各參加方應設立國內政府采購投訴處理機構(法院或獨立行政機構),允許供應商就相關采購人在相關政府采購過程中的違規(guī)行為提出質疑投訴, 投訴處理機構應對供應商質疑投訴的理由進行評述并作出決定,并應決定是否采取臨時措施(如暫停采購進程)、糾正違規(guī)行為及責令采購人對投訴供應商進行損害賠償。
需要注意的是,GPA1994的修訂文本已于2012年獲WTO政府采購委員會通過。 根據GPA1994第24條7款,WTO政府采購委員會于1997年啟動了進一步的談判,以修訂GPA文本,擴大其涵蓋范圍,并于2006年12月底公布了臨時議定的修訂文本。GPA1994的最終修訂文本(以下簡稱為“《修訂文本》”)于2012年3月30日正式獲得通過,將在獲三分之二參加方批準后生效,有望于2013年內正式生效。
GPA《修訂文本》增刪、修改了GPA1994中的一些規(guī)定,其主要修訂之處不僅涉及政府采購程序規(guī)則,而且還涉及政府采購投訴處理機制規(guī)定。[3](p483-510)
在《修訂文本》中,關于參加方政府采購投訴處理機制的規(guī)定反映在第18條“國內審查程序”中,其并未從根本上改變GPA1994中的相關規(guī)定,只是澄清、修改了對參加方政府采購投訴處理機制中包含的部分內容的基本要求。具體而言,《修訂文本》中主要對政府采購投訴處理機構及其授予損害賠償?shù)姆秶隽诵抻?。如就投訴處理機構而言,GPA1994第20條6款要求負責處理政府采購質疑投訴的行政機構與采購結果無利害關系且其成員在任職期間不受外部影響, 以確保該行政機構能夠獨立、公正地處理質疑投訴;而《修訂文本》第18條4款僅強調負責處理質疑投訴的行政或司法機構需獨立于相關采購人, 刪除了原規(guī)定中對行政審查機構人員的獨立性要求??梢?,《修訂文本》中降低了對負責處理供應商質疑投訴的行政機構的獨立性要求。[4]再如,GPA1994第20條7款(c)項規(guī)定損害賠償可限于投標準備費或投訴費;而《修訂文本》第18條7款(b)項新增了可同時賠償前述兩種費用的規(guī)定。《修訂文本》中關于啟動政府采購投訴的時限并無變化, 仍是要求參加方至少應給供應商10天時間準備和提交質疑投訴?!缎抻單谋尽分嘘P于投訴人的規(guī)定稍有變化,但未涉及投訴人的范圍。
GPA1994第20條2款要求參加方規(guī)定政府采購質疑程序,以使“各供應商對其擁有或曾經擁有利益的采購過程中產生的涉嫌違反本協(xié)定的情況提出質疑?!痹摋l規(guī)定在《修訂文本》中有所變化?!缎抻單谋尽返?8條1款要求各參加方提供政府采購質疑程序,以使“一供應商可據以就其擁有或曾經擁有利益的一涵蓋采購過程中產生的下列情形提出質疑:(a) 違反本協(xié)定的情形;或(b)如供應商根據一參加方的國內法無權直接質疑違反本協(xié)定的情形, 則為不遵守一參加方實施本協(xié)定的措施的情形”??梢?,《修訂文本》中關于政府采購投訴人方面的變化只是在投訴理由方面有變化。依GPA1994,供應商的投訴理由只能是采購人“涉嫌違反GPA1994中的規(guī)定”;而《修訂文本》中則補充規(guī)定了在供應商根據國內法無法直接質疑違反GPA的情形時,供應商可以采購人 “涉嫌違反其所屬國實施GPA的措施”為由提出質疑投訴。GPA1994及其《修訂文本》中均規(guī)定應給“供應商”以政府采購投訴權,這一點在《修訂文本》中并無變化。
從GPA1994第20條2款及其《修訂文本》第18條1款的規(guī)定中可以看出,GPA要求參加方給“供應商”以質疑投訴權,并強調“供應商”應在相關采購過程擁有或曾經擁有“利益”。然而,GPA1994及其《修訂文本》均未對“供應商”進行定義;也未對“利益”一詞做出進一步解釋。如對上述規(guī)定進行狹義解釋,其只包括那些參與了相關政府采購合同競爭但未能獲勝的實際參與供應商和有意參與相關采購合同競爭但因采購人的違規(guī)行為而未能如愿參與的潛在供應商, 即筆者在前文中定義的直接供應商有權提出質疑投訴, 因其尋求成為特定政府采購合同的當事人因而在相關采購過程中擁有了“利益”。[5](p491-492)然而,學者們多主張對GPA1994及其《修訂文本》中的上述規(guī)定進行廣義解釋,擴大投訴人的范圍。以色列的Arie Reich認為,前述規(guī)定“似乎不僅允許主承包商而且允許在采購過程中擁有利益的潛在分包商提出質疑投訴?!保?]也就是說,依其觀點,GPA要求參加方給予筆者所定義的間接供應商中的分包商以政府采購投訴權。英國的Sue Arrowsmith認為,鑒于GPA質疑程序規(guī)定的目的在于確保GPA規(guī)則的有效實施,宜對“供應商”一詞進行更廣義的解釋,將其解釋為包括主承包商(直接供應商)、分包商及其他政府采購供應鏈上的所有供應商; 通過將投訴人的范圍擴展到政府采購合同供應鏈上的所有供應商, 確保GPA規(guī)則特別是其非歧視原則能在參加方得到有效實施。[7]
筆者認為, 即便對上述條款規(guī)定進行最狹義的解釋也不影響GPA參加方將投訴人的范圍規(guī)定的更寬。因為GPA1994及其《修訂文本》中的上述規(guī)定只是對參加方政府采購投訴人范圍提出的最低要求, 參加方盡可在此基礎上擴大投訴人的范圍。所以,重要的是要搞清GPA關于政府采購投訴人范圍的最低要求, 以確保作為參加方能與GPA的基本要求相符。 從上文所引GPA1994及其 《修訂文本》 的相關條款中可以看出,GPA只要求參加方給“供應商”以投訴權,并未提及其他人, 且強調該供應商需在相關采購過程中擁有或曾經擁有“利益”?;诖耍梢灾鲝?,GPA關于政府采購投訴人范圍的最低要求是: 一參加方應給予那些在相關政府采購過程中有利害關系的直接供應商以投訴權。依此最低要求,一國可只允許有意與采購人直接簽約的包括實際參與供應商和潛在供應商在內的直接供應商,其在相關政府采購過程中有利益關系時,通過其政府采購投訴處理機制提出質疑投訴。這意味著,即便是直接供應商,如所投訴事宜與其無利害關系,亦無權提出質疑投訴。例如,未通過資格審查的供應商雖實際參與了相關政府采購活動, 但其無權針對采購人不按預定評標標準進行評標的違規(guī)行為提出質疑投訴,因其在進入評標階段之前即已被排除在外了, 評標公正與否不會傷害其“利益”。
在我國,規(guī)制政府采購行為的法律有兩部:1999年頒布的《招標投標法》和2002年頒布的《政府采購法》?!墩袠送稑朔ā?并非一部全面規(guī)范政府采購行為的立法,只是規(guī)范了我國境內實施的招投標活動,只是詳盡規(guī)定了招投標程序規(guī)則。依《招標投標法》第3條規(guī)定,通過招投標方式進行政府采購工程項目 (包括相關服務和貨物的招標采購) 應依該法規(guī)定進行?!墩少彿ā肥俏覈谝徊咳嬉?guī)范政府采購行為的立法,全面規(guī)定了在我國進行政府采購時應遵循的基本規(guī)則、可選用的采購方法、 采購程序規(guī)則以及質疑與投訴等內容。公開招標是政府采購最主要的采購方法,此外政府采購還可通過邀請招標或其他非招標采購方式進行。為避免與《招標投標法》沖突,《政府采購法》第4條規(guī)定“政府采購工程進行招標投標的,適用招標投標法?!比欢?,這條簡單的規(guī)定未能在兩法之間劃出清晰界限。例如, 由于兩法的相關法條中存在沖突、 漏洞或含糊之處, 通過招投標方式采購與工程項目有關的貨物或服務應適用哪一部法律并不清楚。 此后, 國家相關部委(主要是國家發(fā)改委和財政部)又分別以上述兩法為依據發(fā)布了一系列配套法規(guī)。 這些配套法規(guī)雖然細化了上位法中的有關規(guī)定, 但也導致兩法及其配套法規(guī)在適用范圍上的沖突愈加嚴重。 就政府采購投訴處理機制而言,實際形成了兩套規(guī)則:一是依據《招標投標法》及其配套法規(guī)建立的投訴處理機制, 就政府采購投訴而言, 主要用于處理針對政府招標采購工程項目提出的質疑投訴;二是依據《政府采購法》及其配套法規(guī)建立的政府采購投訴處理機制, 主要用于涉及以非招標采購方式進行的政府采購工程項目和以任何采購方式進行的政府采購貨物和服務項目的質疑投訴。
《招標投標法》僅在第65條簡單規(guī)定:“投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合本法有關規(guī)定的, 有權向招標人提出異議或者依法向有關行政監(jiān)督部門投訴?!?《招標投標法》雖明確了投標人等有權提出質疑投訴,但并未指明具體質疑投訴處理機構、相關時限及程序性要求以及具體救濟方法,可見,其并未建立一套投訴處理機制。2004年6月21日, 國家發(fā)改委會同建設部等六部門發(fā)布了《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》(以下簡稱為“七部委11號令”),自當年8月1日開始實施。 七部委11號令明確了工程建設項目招投標投訴處理機構, 及提出與處理投訴的時限和相關程序規(guī)則等。據此,針對政府招標采購工程項目提出的投訴應由發(fā)改委或建設、 水利等招投標活動行政監(jiān)督部門,依照七部委11號令中的具體規(guī)定負責處理。2011年12月20日, 國務院出臺了 《招標投標法實施條例》(以下簡稱《實施條例》),自2012年2月1日起施行。該《實施條例》細化、完善了《招標投標法》中的有關規(guī)定,包括質疑投訴處理規(guī)定(主要體現(xiàn)在第60-62條)。
如上所述,《招標投標法》 第65條明確了投訴人的范圍,指明“投標人和其他利害關系人”可針對招投標活動中的違規(guī)行為提出質疑投訴。 在適用《招標投標法》進行的政府招標采購項目中,“投標人”即實際參與供應商?!墩袠送稑朔ā分袥]有對“其他利害關系人”進行解釋;《實施條例》 第60條中也僅是明確了投標人和其他利害關系人提出投訴的時限等事宜, 亦未解釋什么人是“其他利害關系人”。然而,“七部委11號令”第3條對“其他利害關系人”進行了界定,將其定義為“投標人以外的, 與招標項目或者招標活動有直接和間接利益關系的法人、其他組織和個人。”據此,可以說,筆者定義的潛在供應商和間接供應商(如分包商、聯(lián)合投標體中的供應商以及最終產品或服務供應商) 均有權提出投訴。就潛在供應商而言,如招標人在招標文件中做出歧視性規(guī)定, 其可能根本無法參與相關招標項目因而利益受損, 很顯然其與相關招標項目或招標活動有“直接利害關系”, 因而有權提出投訴。2011年頒布的《實施條例》第22條也已明確規(guī)定“潛在投標人或其他利害關系人”對資格預審文件有異議的,可在規(guī)定期限內提出異議, 且其可依第60條向有關行政監(jiān)督部門提出投訴。就間接供應商而言,其與招標項目或者招標活動有“間接利益關系”,因而具有投訴權。例如,分包商通過與主承包商簽約而與招標項目或者招標活動產生了“間接利益關系”,因此應有權針對招投標項目或活動中的違規(guī)行為提出投訴。
由上可見,依《招標投標法》及其配套法規(guī),投訴人的范圍寬泛,不僅直接供應商有權提出投訴,分包商等間接供應商亦有權提出投訴。
《政府采購法》 第6章專章規(guī)定了我國政府采購質疑與投訴的基本規(guī)則, 正式建立了我國政府采購投訴處理機制。《政府采購法》 中關于質疑與投訴規(guī)定的內容可概括如下:供應商可在規(guī)定期限內,就政府采購活動中損害其權益的行為向采購人或其采購代理機構提出質疑; 如后者未在規(guī)定期限內做出答復或質疑供應商對其答復不滿意,可向財政部門提出投訴;如財政部門未能在規(guī)定期限內做出處理決定或投訴供應商對財政部門的處理決定不服, 可進一步申請行政復議或向法院提起行政訴訟;財政部門在處理投訴事項期間,可暫停采購活動。此后,財政部于2004年8月11日發(fā)布了《政府采購供應商投訴處理辦法》(以下簡稱為“財政部20號令”),細化了《政府采購法》中的投訴規(guī)定,詳細規(guī)定了財政部門應如何處理政府采購供應商的投訴。
如上所述,《政府采購法》 質疑與投訴規(guī)定中對投訴人做出了規(guī)定,需先說明的是,我國實行質疑前置,因《政府采購法》第55條明確規(guī)定,只有質疑供應商才能向財政部門提出投訴;因此下文將根據我國《政府采購法》中的相關規(guī)定,對誰有權向采購人或其采購代理機構提出質疑進行分析。 只有有權提出質疑的供應商才可能成為政府采購投訴人。《政府采購法》 第52條規(guī)定:“供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的, 可以在知道或者應知其權利受到侵害之日起, 以書面形式向采購人提出質疑。”該規(guī)定表明,我國只允許“供應商”針對政府采購過程中的違規(guī)行為提出質疑投訴, 其他人無權通過政府采購投訴處理機制針對采購人的違規(guī)行為提出質疑投訴。①按照我國《政府采購法》第70條規(guī)定,其他單位和個人對政府采購活動中的違法行為有權向有關部門進行控告和檢舉。但如何理解該條款中提及的“供應商”?其是否包括筆者認為的直接供應商和間接供應商?《政府采購法》 第52條規(guī)定的有質疑投訴權的供應商包括直接供應商中的實際參與供應商和潛在供應商。這是因為,按照第52條規(guī)定, 供應商提出質疑的范圍只包括采購文件、采購過程以及中標、成交結果三方面事項;[8](p137)采購人在采購文件方面的違規(guī)(如要求供應商具備特定條件或以不合理條件對供應商實行差別待遇) 常會直接導致部分供應商無法參與采購競爭因而受損, 因此針對采購文件提出質疑的往往是有意參與采購而被非法排除在外的潛在供應商,而因采購過程和中標、成交結果利益受損提出質疑的供應商往往是已參與到采購過程中的實際參與供應商。 考慮到立法者意在通過限制供應商質疑的范圍來約束供應商,以免其給政府采購活動進程造成不必要的干擾,[9](p137)第52條中的“供應商”不宜解釋為包括間接供應商,因為所有供應商都有權提出質疑,必然會對采購過程造成較多干擾。由財政部起草的《政府采購法實施條例》(征求意見稿)第66條中已明確“政府采購法第52條所稱供應商,是指直接參加所質疑的政府采購項目采購活動的供應商?!痹摋l規(guī)定已明確將間接供應商排除在投訴人的范圍之外了。該《實施條例》雖還未正式通過,但其規(guī)定有助于解釋由財政部牽頭起草的《政府采購法》 第52條的立法本意。
雖然筆者認為,《政府采購法》第52條中提及的“供應商”包括潛在供應商在內,[10](p197)但前文提及的“財政部20號令”和財政部發(fā)布的《財政部關于加強政府采購供應商投訴受理審查工作的通知》(財政[2007]1號)卻將潛在供應商排除在政府采購質疑投訴人的范圍之外了?!柏斦?0號令” 第10條要求投訴人提起投訴應符合七個條件,其中第一個條件即是“投訴人是參與所投訴政府采購活動的供應商”。而正如前文所言,潛在供應商因采購人的違規(guī)行為不能“參與”到欲投訴的政府采購活動中,無法滿足成為“投訴人”的第一個條件。此后,財政部在其2007年1號文件中再次強調,財政部門經審查發(fā)現(xiàn)“投訴人不是參加投訴項目政府采購活動的當事人”的,應認定為無效投訴,不予受理?;谪斦堪l(fā)布的前述部門規(guī)章及文件, 潛在供應商被排除在政府采購投訴人的范圍之外。
由上可見,依《政府采購法》及其配套法規(guī)的規(guī)定,政府采購投訴人的范圍很窄, 只有直接供應商中的實際參與供應商確定無疑地有權提出投訴,《政府采購法》第52條可解釋為給了潛在供應商投訴權,但配套法規(guī)卻將潛在供應商排除在投訴人范圍之外了。
從前文論述中可以看出, 我國政府采購投訴人范圍方面存在的問題有二: 一是投訴人范圍不一致?!墩袠送稑朔ā芳捌渑涮追ㄒ?guī)規(guī)定的投訴人范圍遠寬于《政府采購法》及其配套法規(guī)規(guī)定的投訴人范圍。依前者,直接供應商和間接供應商均有權提出投訴;而依后者,很可能只有直接供應商中的實際參與供應商有權提出投訴。這會導致下列情況出現(xiàn):同為政府采購投訴,適用的法律不同,有權提出投訴的投訴人范圍大不相同。如政府招標采購工程通常適用《招標投標法》及其配套法規(guī),針對招標采購人的違規(guī)行為,潛在供應商和分包商、聯(lián)合投標體成員都可提出投訴;而政府招標采購貨物適用《政府采購法》及其配套法規(guī),如采購人在其中有違規(guī)行為,不僅分包商和聯(lián)合投標體成員無權投訴,潛在供應商也會被排除在投訴人之外。 這種情況無疑會造成供應商之間的不平等,亦有損法律的嚴肅性。二是用于處理大部分政府采購質疑投訴的《政府采購法》及其配套法規(guī)中的政府采購投訴人的范圍過窄, 特別是配套法規(guī)中僅將政府采購投訴權賦予實際參與供應商會妨礙政府采購投訴處理機制有效發(fā)揮其作用,而且這種做法亦不能滿足GPA中規(guī)定的最低標準。
《政府采購法》配套法規(guī)將潛在供應商排除在投訴人范圍之外極不合理,亦不現(xiàn)實。正如前文所分析的,采購文件中包含歧視性規(guī)定使部分潛在供應商根本無法參與相關政府采購活動, 如果不給這些潛在供應商投訴權,其受損權益無法得到救濟,采購文件中的那些違規(guī)之處也難以得到及時糾正。更為嚴重的是,在某些情況下(如采購人違規(guī)使用單一來源采購方式時),除已確定的唯一貨物或服務供應商外, 其他供應商均是潛在供應商, 這會導致無人有權提出質疑投訴的局面出現(xiàn)。再有,配套法規(guī)將潛在供應商排除在投訴人范圍之外與《政府采購法》第52條規(guī)定相沖突,因第52條明確規(guī)定: 供應商認為政府采購文件使自己的權益受損時可以提出質疑。這意味著潛在供應商有權提出投訴。
針對前述問題, 筆者建議對我國政府采購投訴人的范圍進行如下改進: 一是統(tǒng)一政府采購投訴人的范圍。 投訴人范圍的不一致源于兩法并存導致了兩套投訴處理規(guī)則存在。如果兩法能夠統(tǒng)一,由此引出的很多問題(包括政府采購投訴人范圍不一致)可迎刃而解。二是劃定合宜的政府采購投訴人范圍。 筆者認為,《招標投標法》及其配套法規(guī)中的投訴人范圍過寬,而《政府采購法》及其配套法規(guī)中的投訴人范圍卻又過窄,若能將包括實際參與供應商和潛在供應商在內的直接供應商和部分間接供應商(包括分包商和聯(lián)合投標體成員)劃在政府采購投訴人的范圍內則比較合宜。如前所述,GPA在政府采購投訴人范圍方面的最低要求是給予那些在相關政府采購過程中擁有利益的直接供應商以投訴權??梢姡瑫r允許實際參與供應商和潛在供應商針對政府采購過程中的違規(guī)行為提出質疑投訴才能滿足GPA中的相關最低要求。更重要的是,同時給予實際參與供應商和潛在供應商以政府采購投訴權也是發(fā)揮我國政府采購投訴處理機制作用的基本要求。 如果將潛在供應商排除在政府采購投訴人范圍之外, 能提出投訴的供應商無疑會少很多, 甚至會出現(xiàn)無人有權投訴的局面。這會影響到違規(guī)的糾正。GPA并不限制參加方劃定更為寬泛的政府采購投訴人范圍。 筆者建議給予間接供應商中的分包商和聯(lián)合投標體成員投訴權,是出于以下考慮:其一,政府采購相關法律允許分包和聯(lián)合體投標①《政府采購法》第24條規(guī)定了供應商可組成聯(lián)合體,以一個供應商的身份共同參加政府采購;第48條規(guī)定允許分包履行政府采購合同;《招標投標法》第31條和48條也分包對聯(lián)合體投標和分別做出了規(guī)定。且實踐中分包和聯(lián)合體投標常見;其二,采購人的違規(guī)行為可能對直接供應商無傷害,但會損及分包商或聯(lián)合投標體成員的利益。例如,采購人違規(guī)未將一政府招標采購工程合同授予投標價最低的建筑承包商, 與該承包商簽約的分包商自然也拿不到該工程項目。又如,采購人在招標采購文件中明確規(guī)定分包商只能是本國或本地供應商, 這種要求對直接供應商沒有什么影響, 而有意參與政府采購活動的外國或外地供應商卻被直接排除在外了。此外還需強調,以上有權投訴的直接和間接供應商必須在相關采購過程中擁有利益,這既是滿足GPA要求的需要,也可防止已在相關采購過程中無利益關系的供應商隨意投訴, 干擾采購進程。
解讀GPA中關于政府采購投訴人的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn),其關于政府采購投訴人范圍的最低要求是:給予那些在政府采購過程中擁有利益的包括實際參與供應商和潛在供應商在內的直接供應商以投訴權。 我國現(xiàn)有關于政府采購投訴人范圍的規(guī)定并不一致。依照《招標投標法》及其配套法規(guī)規(guī)定,政府采購投訴人既包括直接供應商亦包括間接供應商,遠高于GPA的基本要求;而依照《政府采購法》及其配套法規(guī)的規(guī)定,可能只有直接供應商中的實際參與供應商有權提出質疑投訴,低于GPA關于采購人范圍的最低要求。筆者建議,一要統(tǒng)一政府采購投訴人的范圍; 二要劃定合宜的政府采購投訴人范圍。具體而言,應給予包括實際參與供應商和潛在供應商在內的直接供應商和部分間接供應商(包括分包商和聯(lián)合投標體成員) 以政府采購投訴權,并強調提出質疑投訴的供應商必須在相關采購過程中擁有利益。這樣既可滿足GPA的相關要求,又有利于發(fā)揮我國政府采購投訴處理機制的作用, 還可防止有投訴權的供應商濫訴,過分干擾相關采購進程。
[1]See Daniel I.Gordon, “Constructing A Bid Protest Process:The Choices that Every Procurement Challenge System must make”,Public Contract Law Journal,2006 Vol.35,No.3,436.
[2]See Mary Footer,“Remedies under the New GATT Agreement on Government Procurement”,Public Procurement Law Review,1995(2),88.
[3][5]See Xinglin Zhang,“Constructing a system of challenge procedures to comply with the Agreement on Government Procurement”,in Sue Arrowsmith & Robert D.Anderson, (eds.)The WTO Regime on Government Procurement,Cambridge University Press,2011.
[4][6]See Arie Reich,“The New Text of the Agreement on Government Procurement: An Analysis and Assessment”,Journal of International Economic Law,2009(4),1015-1022.
[7]See Sue Arrowsmith,“The Character and Role of National Challenge Procedures under the Government Procurement Agreement”,Public Procurement Law Review,2002(4),244.
[8][9]《政府采購法》起草小組.政府采購法實用手冊[M].中國財政經濟出版社,2002.
[10]何紅鋒.政府采購法詳解[M].知識產權出版社,2002.