□ 肖 靈， 顏憲軍

（⒈嘉應(yīng)學(xué)院， 廣州 梅州 514015； ⒉空軍航空大學(xué)飛行基礎(chǔ)訓(xùn)練基地， 吉林 長春 130022）

知識(shí)產(chǎn)權(quán)給已經(jīng)進(jìn)入知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的人類社會(huì)帶來了巨大的利益， 亦日益成為違法犯罪分子關(guān)注的焦點(diǎn)，由此給各國造成了巨大的損失。而侵犯商標(biāo)權(quán)的刑事犯罪在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中占的比例高達(dá)70%以上，國際社會(huì)越來越重視運(yùn)用刑事手段保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。美國由于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的高度重視， 成就了其世界超級(jí)大國的地位。 盡管我國也建立了較為完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系， 但知識(shí)產(chǎn)權(quán)違法犯罪不但未能得到有效遏制，相反卻有愈演愈烈之勢(shì)，造成了多方面不良影響。把中美兩國關(guān)于商標(biāo)犯罪刑事保護(hù)的理論、立法進(jìn)行系統(tǒng)的比較研究， 有利于促進(jìn)和完善我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)理論的研究。

一、中美侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪刑事立法

（一）美國關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的立法

在美國這樣一個(gè)實(shí)行判例法的國家里， 對(duì)于處理商標(biāo)的糾紛及促進(jìn)商標(biāo)法發(fā)展， 法院的判例都起到了重要的作用。 另外在美國的一些成法法規(guī)中也有保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的規(guī)定， 如與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)有關(guān)的成文法規(guī)和商標(biāo)安全實(shí)踐規(guī)則以及相關(guān)法典，1946年制定的《商標(biāo)法》（又稱《蘭哈姆法》）、1989年制定的《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》、1984年生效的《商標(biāo)假冒條例》等。但1946年頒布的《蘭哈姆法》（即美國現(xiàn)行的商標(biāo)法）中只規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)行為的民事賠償責(zé)任卻沒有規(guī)定刑事責(zé)任。 只有在1984年的《商標(biāo)假冒條例》中才規(guī)定了假冒商標(biāo)罪。根據(jù)規(guī)定， 假冒商標(biāo)是指仿冒與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者在實(shí)質(zhì)上難以區(qū)別開來的標(biāo)記； 將該種仿冒標(biāo)記用于相關(guān)的商品或服務(wù)上；這種使用有可能混淆、誤導(dǎo)或欺騙消費(fèi)者。［1］（p329）該條例規(guī)定，任何個(gè)人在知道假冒商標(biāo)的情形下， 故意或試圖販賣假冒他人商標(biāo)之商品或服務(wù)， 可處25萬美元以下的罰金或5年以下的徒刑，或兩者并處；如果具有上述行為者是公司或法人，則處100萬美元以下的罰金。如果是個(gè)人屢犯，可處100萬美元以下的罰金或10年以下的監(jiān)禁，或兩者并處；如果是公司或法人屢犯，可處500萬美元以下的罰金。除此之外，在《美國法典》第18編中還規(guī)定了偽造商標(biāo)罪與偽造標(biāo)簽、標(biāo)識(shí)罪，處罰出售或提供偽造的商標(biāo)、標(biāo)簽、標(biāo)識(shí)或與偽造的商標(biāo)有聯(lián)系的商品或服務(wù)的行為。 美國在1994年《對(duì)違法罪犯的制裁和執(zhí)行法律法案》中則顯著提高了商標(biāo)犯罪的罰金數(shù)額， 初犯的最高罰金額個(gè)人為200萬美元或10年以下監(jiān)禁，或兩者并罰；公司為500萬美元， 累犯的最高罰金為個(gè)人為500萬美元或20年以下監(jiān)禁，或兩者并罰；公司為1500萬美元。

（二）中國關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的立法

依據(jù)我國79刑法第127條規(guī)定， 違反商標(biāo)管理法規(guī)，工商企業(yè)假冒其他企業(yè)已注冊(cè)的商標(biāo)的，對(duì)直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑、拘役或罰金。這是新中國成立后涉及侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的第一部法典。隨后的《中華人民共和國商標(biāo)法》（1982年8月23日通過）以附屬刑法的形式規(guī)定了侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪。 該法第40條規(guī)定：“假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，包括擅自制造或者銷售他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的， 除賠償被侵權(quán)人的損失， 可以并處罰款外，對(duì)直接責(zé)任人員由司法機(jī)關(guān)直接追究刑事責(zé)任?！?/p>

改革開放以后， 商標(biāo)侵權(quán)行為呈現(xiàn)出日益頻繁和多樣化的特征。由于79刑法以及《商標(biāo)法》規(guī)定的主體范圍狹窄，對(duì)此類活動(dòng)無法及時(shí)、有效地打擊，對(duì)此，最高人民法院在兩個(gè)司法解釋（1985年5月8日的《關(guān)于個(gè)人非法制造、 銷售他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)而構(gòu)成犯罪的應(yīng)按假冒商標(biāo)罪懲處的批復(fù)》和1988年12月26日的《關(guān)于假冒商標(biāo)案件兩個(gè)問題的批復(fù)》） 中增加了兩類主體，確定了除工商企業(yè)以外的事業(yè)單位和個(gè)體工商業(yè)者以及無營業(yè)執(zhí)照的個(gè)人也具備假冒商標(biāo)罪的主體資格。

隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，國際、國內(nèi)的商標(biāo)使用領(lǐng)域產(chǎn)生了許多新情況， 特別是1985年和1989年加入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《商標(biāo)國際注冊(cè)馬德里協(xié)定》 之后， 需要我國對(duì)保護(hù)商標(biāo)權(quán)的刑事法律作出調(diào)整。 全國人大常委會(huì)于1993年2月2日通過了 《關(guān)于修改＜中華人民共和國商標(biāo)法＞的決定》。根據(jù)該《決定》，1982年《商標(biāo)法》第40條修改為：“假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任?！薄皞卧?、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任”?！颁N售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，全國人大還對(duì)79刑法作了重要補(bǔ)充，在《關(guān)于懲治假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》中增設(shè)了與修改后的《商標(biāo)法》內(nèi)容相統(tǒng)一的罪名，并調(diào)整了假冒商標(biāo)犯罪的主體和對(duì)象、法定刑。全國人民代表大會(huì)97年修訂的刑法吸收了 《關(guān)于懲治假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》的內(nèi)容，在我國現(xiàn)行刑法典分則第3章第1節(jié)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪中第213條至215條規(guī)定了侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的相關(guān)罪名：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。 三種罪均有情節(jié)嚴(yán)重或數(shù)額較大的要求，法定刑為3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；如果情節(jié)特別嚴(yán)重或數(shù)額巨大的，法定刑加重，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。此外，刑法第220條還規(guī)定單位可以構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的主體，法定刑為對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員， 依照第213條至215條的規(guī)定處罰。

二、中美侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪刑事保護(hù)之比較

比較中美兩國關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的立法規(guī)定可以看出：

第一，在立法理念上，由于中美兩國保護(hù)商標(biāo)權(quán)立法的價(jià)值觀念相左， 兩國對(duì)侵犯商標(biāo)權(quán)的行為定性有很大差別，法律設(shè)置體系與打擊重點(diǎn)截然不同。首先，在保護(hù)社會(huì)公共利益和保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)兩個(gè)基本點(diǎn)上，美國立法更注重個(gè)人權(quán)益的保護(hù)，認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)行為不僅可能導(dǎo)致消費(fèi)者利益受損， 工商企業(yè)投資及發(fā)展速度減慢，更會(huì)嚴(yán)重侵犯商標(biāo)所有權(quán)人的無形財(cái)產(chǎn)，給商標(biāo)權(quán)人帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失， 所以將權(quán)利人受到的經(jīng)濟(jì)損失額度作為衡量侵權(quán)行為是否入罪的標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此， 美國的商標(biāo)權(quán)犯罪在刑法體系中屬于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪。而我國則側(cè)重于后者的保護(hù)，認(rèn)為嚴(yán)重的商標(biāo)侵權(quán)行為不僅侵害到所有人的利益， 更是對(duì)社會(huì)公共利益的損害，由此，嚴(yán)重的商標(biāo)侵權(quán)行為是作為破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)犯罪納入刑事范疇的， 當(dāng)行為人的非法經(jīng)營額或違法所得額達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)致使市場(chǎng)秩序遭到破壞時(shí)，刑法才得以介入。因此，我國的入罪“門檻”高于美國。其次，在美國的商標(biāo)權(quán)保護(hù)體系中，只有民事制裁和刑事處罰兩種方式。 美國刑法的犯罪概念是一種偏重于定性的規(guī)定， 即把犯罪界定為是一種可以引起刑事訴訟程序并導(dǎo)致刑法的違法行為， 不強(qiáng)調(diào)社會(huì)危害性，［2］所以立法中的定罪標(biāo)準(zhǔn)很低， 沒有金額、數(shù)量等限制，只要有商標(biāo)違法行為就可以入罪。我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系是刑法、民法、行政法三位一體的保護(hù)體系， 中國刑法的犯罪概念認(rèn)為社會(huì)危害性和刑事違法性要統(tǒng)一， 所以侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪行為均規(guī)定了“數(shù)額較大”或“情節(jié)嚴(yán)重”等要件，如果商標(biāo)侵權(quán)行為不達(dá)刑法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)， 就進(jìn)入行政法或民法保護(hù)的范疇， 從而在一定程度上彌補(bǔ)了刑法入罪門檻過高的缺陷。

第二，罪名罪狀上，美國法律規(guī)定的侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的罪名比較單一， 我國刑法在此類犯罪上規(guī)定得比較詳細(xì)。美國的商標(biāo)侵權(quán)犯罪雖然罪名較少（只有假冒商標(biāo)罪和偽造商標(biāo)罪兩種）， 但從其所規(guī)定的內(nèi)容來看，不僅包含了我國假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的內(nèi)容，實(shí)際上也涵括了我國刑法規(guī)定的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品行為， 以及非法制造、 銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)行為。［3］（p102）因此，從注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的非法制造、銷售到商標(biāo)假冒，再到銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品各個(gè)環(huán)節(jié)，中美兩國都進(jìn)行了刑法規(guī)制。 這也反映了中美兩國在商標(biāo)犯罪構(gòu)成的客體方面的一致性，即他人商標(biāo)專用權(quán)。在罪狀規(guī)定上，我國的商標(biāo)法第52條第（1）項(xiàng)規(guī)定，“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可， 在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或相似商標(biāo)的” 屬于侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，本項(xiàng)侵犯行為包括四種表現(xiàn)形式，而刑法第213條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪只有一種表現(xiàn)形式， 即在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)。 作為一種國際上的立法趨勢(shì)，美國、日本等許多國家和地區(qū)都已經(jīng)把另三種行為也作犯罪化處理。 比起美國等其他國家規(guī)定的較為全面的商標(biāo)刑事犯罪類型， 我國刑法所處罰的假冒注冊(cè)商標(biāo)行為的范圍要窄得多。

第三，在保護(hù)對(duì)象方面，兩國立法均限于對(duì)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行刑事保護(hù)， 而非注冊(cè)商標(biāo)則不在刑事保護(hù)范圍內(nèi)。此外，美國立法還明確規(guī)定注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)亦系刑法保護(hù)的對(duì)象， 對(duì)他人服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯亦可構(gòu)成假冒商標(biāo)罪。反觀我國，雖然《商標(biāo)法》中規(guī)定了保護(hù)服務(wù)商標(biāo)的條款，但刑法卻無對(duì)應(yīng)的規(guī)定。因此，未經(jīng)服務(wù)商標(biāo)所有人許可， 在同一種服務(wù)上使用與其注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為， 即使情節(jié)再嚴(yán)重也不會(huì)受到刑法的制裁。

1946年， 美國率先在它的成文商標(biāo)法中規(guī)定服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)同等受保護(hù)。自此，國際社會(huì)對(duì)此問題的認(rèn)識(shí)逐步趨于統(tǒng)一。不少國家和地區(qū)如英、法、德、意、日及我國臺(tái)灣地區(qū)均修改了各自的商標(biāo)法，不僅對(duì)服務(wù)商標(biāo)提供與商品商標(biāo)完全相同的注冊(cè)保護(hù)， 而且還將注冊(cè)服務(wù)商標(biāo)與注冊(cè)商品商標(biāo)一同規(guī)定為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪對(duì)象， 予以同等的刑法保護(hù)。［4］TRIPS協(xié)定的相關(guān)條款也規(guī)定了服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)同等地位。TRIPS協(xié)定沒有將刑事制裁的范圍限制于商品商標(biāo)， 而是在第61條要求全體成員均應(yīng)對(duì)具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)行為予以刑事懲罰。 我國的刑法把對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)僅限于商品商標(biāo)， 與產(chǎn)業(yè)的發(fā)展相比較，不能不說是一種嚴(yán)重滯后。

第四，在犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)方面，美國刑事法律對(duì)商標(biāo)類犯罪沒有數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的要求， 一般只要存在主觀故意和侵權(quán)事實(shí)，就可以構(gòu)成犯罪并判處刑罰。如《美國法典》第18編第2320條（18u.S.C.犯320）規(guī)定：“明知某商品或者服務(wù)使用了偽造的商標(biāo)或者與偽造的商標(biāo)有聯(lián)系，而出售該商品或者提供該服務(wù)，構(gòu)成犯罪……”［5］其中的“偽造的商標(biāo)”是指：與已經(jīng)在商標(biāo)專利局注冊(cè)的商標(biāo)貌似一致或沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別， 在使用中真假難辯或容易造成欺騙的商標(biāo)和與受民事法律保護(hù)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)貌似一致或沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別的虛假商標(biāo)標(biāo)識(shí)兩種類型。

在犯罪的主觀要件方面， 起訴方須證明被告人明知商品或服務(wù)的商標(biāo)是偽造的還故意或企圖買賣該種商品或者提供服務(wù)。另外，起訴方還須證明根據(jù)一般公眾的識(shí)別力來判斷該偽造商標(biāo)可能難辯真假， 而不能僅以商品購買人的鑒別力為依據(jù)。 有時(shí)即便購買者當(dāng)即發(fā)現(xiàn)商標(biāo)是偽造的，也可以追究行為人的刑事責(zé)任，因?yàn)榕c防止消費(fèi)者受欺騙同等重要的是， 美國商標(biāo)法特別強(qiáng)調(diào)保護(hù)商標(biāo)所有人對(duì)其商標(biāo)及產(chǎn)品的質(zhì)量和名譽(yù)所作的投入。

我國關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)的三種犯罪， 主觀方面都是故意，即假冒或銷售與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)或商品?？陀^方面，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條解釋了“相同的商標(biāo)”的含義，即與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同， 或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。在數(shù)額和情節(jié)上，我國法律對(duì)構(gòu)成商標(biāo)類犯罪的標(biāo)準(zhǔn)較高，要具有非法經(jīng)營數(shù)額、 銷售金額數(shù)額較大或情節(jié)嚴(yán)重的情形才可能構(gòu)成犯罪。根據(jù)最高司法機(jī)關(guān)的解釋，非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的和銷售金額在5萬元以上的可以構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪和銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪；偽造、擅自制造或者銷售偽造、 擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)數(shù)量在2萬件以上，或者非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的才可以構(gòu)成非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。

從上述中美兩國的法律規(guī)定看， 關(guān)于商標(biāo)類犯罪的內(nèi)容上相同之處在于：主觀上都是故意，客觀上均表現(xiàn)為侵犯了他人對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的專有權(quán)，在對(duì)象上對(duì)“相同的商標(biāo)”或者“偽造的商標(biāo)”的理解也基本一致。但中美兩國的侵犯商標(biāo)類犯罪規(guī)定上的差異則是十分明顯的。我國《刑法》對(duì)構(gòu)成侵犯商標(biāo)類犯罪的“門檻”比較高，需要達(dá)到數(shù)額較大或情節(jié)嚴(yán)重，并且這些數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)比許多有數(shù)額要求的國家標(biāo)準(zhǔn)都高， 數(shù)額的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)較多，計(jì)算依據(jù)復(fù)雜，這在一定程度上增加了對(duì)侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的打擊難度。 由于美國將侵犯商標(biāo)權(quán)行為入罪的理念是基于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的私有權(quán)利，因而，在犯罪構(gòu)成的客觀方面， 美國通常將權(quán)利人由于侵權(quán)行為受到的損失作為情節(jié)輕重的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 而不是行為人自己的非法所得或者經(jīng)營數(shù)額，這是值得我國借鑒的。

第五，在刑事處罰方面，兩國的刑罰種類均系人身刑和財(cái)產(chǎn)刑并用， 并且都十分重視財(cái)產(chǎn)刑在該罪處罰中的運(yùn)用，以懲罰、遏制商標(biāo)侵權(quán)人的貪利行為。但關(guān)于兩國商標(biāo)侵權(quán)刑事處罰規(guī)定的差別則非常明顯：其一，美國比較注重刑事懲罰所產(chǎn)生的社會(huì)成本問題，所以，在財(cái)產(chǎn)刑和人身刑的使用上，美國法律較之我國法律更加重視財(cái)產(chǎn)刑在商標(biāo)侵權(quán)刑事處罰中的運(yùn)用。其二， 美國立法無論在財(cái)產(chǎn)刑還是人身刑上都比我國法律處罰規(guī)定嚴(yán)厲得多。人身刑方面，美國的假冒商標(biāo)犯罪最高刑期可達(dá)20年， 我國的商標(biāo)犯罪的三個(gè)罪名最高刑期均系7年。財(cái)產(chǎn)刑方面，美國對(duì)商標(biāo)侵權(quán)犯罪個(gè)人處罰最高可達(dá)500萬美元，單位處罰最高可達(dá)1500萬美元；我國刑法沒有規(guī)定法定的罰金數(shù)額，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》規(guī)定：罰金數(shù)額一般在違法所得的1倍以上5倍以下， 或者按照非法經(jīng)營數(shù)額的50%以上1倍以下確定。在我國的司法實(shí)踐中，實(shí)際處罰的數(shù)額要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美國的處罰數(shù)額。美國商標(biāo)刑事法律對(duì)侵權(quán)者的嚴(yán)厲處罰規(guī)定， 充分顯示了美國刑事法律對(duì)商標(biāo)權(quán)人權(quán)利、 消費(fèi)者權(quán)益和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序強(qiáng)而有力的保護(hù)態(tài)度， 該法堪稱世界上對(duì)制造、販賣假冒商標(biāo)、商品行為最嚴(yán)酷的武器，也足見美國取締仿冒之決心。 這或許對(duì)我們有許多有益的啟示及借鑒意義。其三，美國法律對(duì)不同的犯罪主體，即個(gè)人和非個(gè)人商標(biāo)侵權(quán)者規(guī)定了有所區(qū)別的處罰標(biāo)準(zhǔn)， 而我國法律無論是刑法典還是司法解釋都沒有區(qū)分個(gè)人和單位商標(biāo)犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)。 這不能不說是我國刑事法律的一個(gè)缺陷和不足。 單位是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要主體， 而單位主體不同于個(gè)人主體的特點(diǎn)決定了其犯罪的社會(huì)危害性一般要大于個(gè)人主體的社會(huì)危害性，因此，對(duì)它的刑事處罰應(yīng)當(dāng)與個(gè)人主體有所區(qū)別且一般應(yīng)比個(gè)人主體要嚴(yán)厲。

三、我國侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪刑事立法的完善

（一）更新立法理念，降低入罪門檻

目前，我國市場(chǎng)秩序混亂，商標(biāo)權(quán)犯罪現(xiàn)象嚴(yán)重的情況依然存在， 實(shí)踐中最凸顯的問題是犯罪行為與一般行政違法行為的界限模糊不清。 我國基于保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序理念的商標(biāo)刑事犯罪處罰規(guī)定了過高金額標(biāo)準(zhǔn)，不利于有效打擊假冒商標(biāo)行為。那么，知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代里的知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)在價(jià)值取向上應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)秩序還是重視私權(quán)？ 有學(xué)者認(rèn)為解決這一問題的關(guān)健在于明確市場(chǎng)交易的本質(zhì)及其運(yùn)行規(guī)律。 根據(jù)馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)理論， 商品經(jīng)濟(jì)歸根結(jié)底是一種交換經(jīng)濟(jì)， 交換本質(zhì)上是不同商品私有者之間的勞動(dòng)的交換，從法律上說就是權(quán)利的互相讓渡。由此可知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)唯有立足于權(quán)利本位， 在維護(hù)私權(quán)的同時(shí)，兼顧秩序，一種科學(xué)、有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)機(jī)制和市場(chǎng)體系才能真正建立；反之，忽視“權(quán)利”本位而建立起來的知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)體系， 其對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作用也只會(huì)是有限的、殘缺不全的。［6］美國在侵犯商標(biāo)權(quán)保護(hù)方面以所有權(quán)人損失作為入罪標(biāo)準(zhǔn)的做法值得我們借鑒?，F(xiàn)階段，為了解決侵犯商標(biāo)犯罪的實(shí)際金額難以查清，對(duì)犯罪分子“以罰代刑”、“屢抓屢放”等問題，可以按照制售侵權(quán)品的數(shù)量來作為判斷其情節(jié)的輕重從而作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)之一。 因?yàn)榫蜋?quán)利人產(chǎn)生的損害而言，與制售數(shù)量是成正比的，而與非法經(jīng)營額大小并無直接對(duì)應(yīng)關(guān)系。 這一計(jì)算方法已經(jīng)在《非法出版物案件解釋》第8條中作為認(rèn)定制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的首選方法予以肯定。［7］

（二）擴(kuò)充罪狀

如前所述， 我國商標(biāo)法規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的行為包括四種形式， 而刑法只規(guī)定了一種假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，即相同商品和相同商標(biāo)。這種行為固然最明顯、最直接侵犯他人商標(biāo)權(quán)利，但另外三種行為也容易引起混淆而誤導(dǎo)消費(fèi)者以致侵犯消費(fèi)者和商標(biāo)權(quán)人的利益。在假冒商標(biāo)行為日益凸顯的情況下，假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪僅限于一種情況顯然不利于遏制犯罪。 為了與國際的商標(biāo)權(quán)保護(hù)立法趨勢(shì)接軌， 也為了有效打擊日益嚴(yán)重的商標(biāo)侵權(quán)犯罪行為， 我國有必要擴(kuò)大侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的處罰范圍。在我國有犯罪情節(jié)、數(shù)額等作為刑罰處罰的門檻， 擴(kuò)大商標(biāo)權(quán)犯罪的范圍也不會(huì)導(dǎo)致打擊面過大，所以應(yīng)把其他三種行為犯罪化，以制裁日益多樣化、嚴(yán)重化的商標(biāo)侵權(quán)行為，以更好的履行《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》規(guī)定的保護(hù)商標(biāo)權(quán)的義務(wù)。

（三）擴(kuò)大商標(biāo)權(quán)刑事保護(hù)范圍

我國商標(biāo)法規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任適用于服務(wù)商標(biāo)，一方面表現(xiàn)出民事立法對(duì)國際協(xié)議的趨同，反映及時(shí)；另一方面刑法在修改上不及民事法律那么迅捷， 所以滯后性顯得比較突出。因此，在懲罰假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪行為時(shí)出現(xiàn)了立法漏洞。從我國社會(huì)發(fā)展情況來看，1978年至2010年期間，我國服務(wù)業(yè)保持了持續(xù)穩(wěn)定增長，全國服務(wù)業(yè)增加值2010年較1978年增長了27.62倍，年均增長率為29.08%，高于GDP的增速?！笆濉逼陂g全國來自第三產(chǎn)業(yè)的稅收收入占總收入比重達(dá)40.9%。［8］服務(wù)行業(yè)對(duì)國民經(jīng)濟(jì)的重要性與日俱增。另外，隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展和我國對(duì)外開放的進(jìn)一步擴(kuò)大， 我國所參與的對(duì)外服務(wù)貿(mào)易在整個(gè)對(duì)外貿(mào)易中所占的比重也有大幅度的上升。因此，無論是民事、行政還是刑事法律， 無論是從保護(hù)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展還是保護(hù)對(duì)外貿(mào)易的順利進(jìn)行， 對(duì)商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)都應(yīng)該同等地予以保護(hù)。

2006年3月16日， 美國總統(tǒng)簽署了國會(huì)眾議院于3月7日通過的兩項(xiàng)法案——《打擊假冒制成品法案》和《2005年保護(hù)美國貨物及服務(wù)法案》。 這兩項(xiàng)法案修改了《假冒商標(biāo)條例》的部分條款，將販賣、假冒的對(duì)象由商標(biāo)擴(kuò)大到商品及服務(wù)的標(biāo)志（標(biāo)簽、粘貼、外包裝、徽章、符號(hào)、雕飾、盒罐、說明）。［9］而對(duì)這些對(duì)象進(jìn)行販賣、假冒的行為在我國刑法中沒有規(guī)定為犯罪，但在我國的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條中有類似的規(guī)定，即經(jīng)營者仿冒他人知名商品特有名稱、包裝、裝潢的行為是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，予以禁止。隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，這些不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為日益加劇，其危害性亦日益凸顯，民事、行政法律已不足以遏制其蔓延。為了維護(hù)正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序，保護(hù)企業(yè)和消費(fèi)者合法權(quán)益，有必要將上述行為納入到刑法調(diào)整的范圍。

（四）促進(jìn)刑罰的科學(xué)化

我國刑法對(duì)侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪規(guī)定了以自由刑為主以罰金刑為輔的刑罰種類， 這和許多國家在知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪上都是把握一個(gè)“嚴(yán)而不厲”尺度，即不處以特別嚴(yán)厲的自由刑的立法態(tài)度是一致的， 但此類的罰金刑的處罰力度相對(duì)于世界上許多國家特別是美國的處罰力度要緩和很多， 達(dá)不到震懾犯罪分子和剝奪犯罪條件的目的，客觀上導(dǎo)致了對(duì)犯罪的放縱。因此，我國應(yīng)借鑒相關(guān)的國外立法， 大幅度提高我國刑法對(duì)于商標(biāo)權(quán)犯罪的罰金處罰力度。

另外，在人們的理解中，單位犯罪在規(guī)模上和對(duì)權(quán)利人的沖擊上要遠(yuǎn)大于自然人犯罪， 特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪多為有組織的單位犯罪行為， 其惡性不亞于集團(tuán)犯罪，社會(huì)危害性很大。但我國相關(guān)法律的規(guī)定，卻放縱了單位犯罪，如《經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)》和《非法出版物案件解釋》中涉及假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的認(rèn)定時(shí)， 規(guī)定單位犯罪的定罪和各種量刑情節(jié)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)均高于自然人， 且相差在3－5倍之間，這無疑是減輕了對(duì)單位犯罪的處罰力度。 美國對(duì)單位侵犯商標(biāo)犯罪處罰更嚴(yán)厲的做法給我們的啟示是，首先，對(duì)單位犯罪和自然人犯罪適用同一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)專門造假的地下工廠不應(yīng)有數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的要求， 如此才可能遏制那些紛紛注冊(cè)公司以單位行為為由逃避刑事處罰的犯罪行為；其次，可增設(shè)專門針對(duì)單位侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的資格刑， 如限制從事相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)或者強(qiáng)制撤銷作為單位犯罪的主刑， 以有效的懲治和預(yù)防單位侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪。

［1］李明德.美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］.法律出版社，2003.

［2］李曉.知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)比較研究［J］.法律適用.2006，（05）：52.

［3］趙秉志，田宏杰.侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究［M］.法律出版社，2004.

［4］田宏杰.商標(biāo)的刑法保護(hù)還需要完善立法［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2003－07－18（3）.

［5］Prosecuting Intellectual Property Crimes，Published by Office of Legal Education Executive Office for United States Attorneys，p9.

［6］田宏杰.論我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的刑事法律保護(hù)［J］.中國法學(xué)，2003，（03）：145.

［7］最高法院民三庭.知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)有關(guān)問題的調(diào)研報(bào)告［R］.2003－05－19.

［8］姚壽福.我國服務(wù)業(yè)發(fā)展的制約因素、原因及其對(duì)策［J］.產(chǎn)業(yè)觀察，2012，（18）：116.

［9］楊國華.美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律及執(zhí)法概況［EB／OL］.http：／ ／www.ipr.gov.cn／cn／zhuanti／meiIPzhuanlan／index.shtml，2012－11－12.