□ 李曉娟

（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)， 北京 100070）

自19世紀(jì)出現(xiàn)格式合同以來， 隨著城市公用事業(yè)和商業(yè)的發(fā)展，其適用范圍不斷擴展，如今格式合同已普遍應(yīng)用于現(xiàn)代經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域。 其存在有其必然性，但也有其缺陷，如何管理、控制和干預(yù)格式合同的負(fù)面影響， 切實保護格式合同相對人——消費者的合法權(quán)益，維護合同的公平、自由和誠信的社會環(huán)境，需要進一步研討。

一、格式合同規(guī)制對消費者權(quán)益保護的必要性

格式合同又稱定式合同或者標(biāo)準(zhǔn)合同， 指一方當(dāng)事人按照另一方當(dāng)事人提出的格式條款而訂立的合同。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 由于格式合同條款具有單方預(yù)先擬定的性質(zhì)，因此，條款提供方在合同約定上具有優(yōu)勢地位， 而合同另一方只能對該合同條款概括地予以接受或不接受， 在合同關(guān)系中處于附從地位。 正是考慮到這一點， 許多學(xué)者也把格式合同稱為“附和合同”。

從實踐看， 格式合同提供方以格式條款侵犯消費者權(quán)益的現(xiàn)象屢禁不止。造成此種現(xiàn)象有以下原因，一方面是格式合同提供方和作為合同相對方的消費者經(jīng)濟實力差距巨大和信息不對稱所致， 另一方面是消費者這一方的合同交涉能力較弱所致。雖然《合同法》在《民法》、《消費者權(quán)益保護法》、《保險法》、《海商法》等原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上， 強調(diào)了格式合同條款的制定應(yīng)當(dāng)遵循公平原則， 明確了格式條款提供方提請對方注意和說明的義務(wù)、無效格式條款的種類、解釋原則等，但仍不全面。如果消費者形成集團，能夠以利益共同體的身份與格式條款提供方進行談判， 交涉能力會大為增強。另外，在立法、司法上進一步強化公權(quán)力的干預(yù)，通過法律來增強弱勢方的交涉能力、平衡雙方的利益。近年來， 中國消費者協(xié)會經(jīng)常開展格式條款系列點評活動，搜集不平等格式條款，新聞媒體上也時常曝光一些“霸王條款”或“霸王合同”。由上可見，為真正實現(xiàn)合同自由原則，保護消費者權(quán)益，必須加強對格式合同的規(guī)制。

二、格式合同規(guī)制和消費者權(quán)益保護的現(xiàn)狀

（一）境外格式合同規(guī)制的法律實踐

格式合同的存在有其合理性， 但世界各國對格式條款的公平性有著嚴(yán)格的規(guī)定， 限制格式合同的使用人利用不公平條款損害消費者的利益。 英國是最早對不公平格式條款進行立法和監(jiān)管的國家之一， 相關(guān)的法規(guī)主要有：《1977年不公平合同條款法》和《1999年不公平消費者合同條款規(guī)范》。其中后者是目前英國監(jiān)管不公平消費者合同條款的主要行政法規(guī)。該法第5條指出：“一個未經(jīng)單獨協(xié)商的合同條款如果符合以下條件將被視為不公平的：違反良好意愿的要求，造成合同當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)明顯失衡，對消費者造成損害。”該規(guī)范以考察合同條款的“公平性”為其核心，并列出了關(guān)于不公平合同條款的非窮盡的指示性名單。 具有典型示范意義的是英國對不公平消費合同條款采取了以行政為主導(dǎo)的監(jiān)管模式， 以行政手段矯正普遍性的不公平條款，而司法只是行政手段的后盾和個體救濟的途徑。為此，英國的“公平交易局”被賦予了較多的權(quán)力，成為行政執(zhí)法的主導(dǎo)機構(gòu)和核心協(xié)調(diào)機構(gòu)。［1］

歐盟《消費合同中的不公平條件指令》第3條規(guī)定：“未經(jīng)個別協(xié)商之合同條款， 違反誠實信用原則要求，造成當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)之重大不平衡， 損害消費者利益的，視為不公平條款。”其強調(diào)消費者需要特別的保護，交易采用格式合同尤其如此。［2］另外，法國法中的“強行持續(xù)”程序，以強制性規(guī)范對某些合同的成立規(guī)定了一定思考時間， 強制消費者在訂立合同之前權(quán)衡利弊。［3］德國法最早創(chuàng)制了消費者“反悔權(quán)”制度，加強了對消費者的保護。德國在1976年通過的《一般交易條款法》，從保護標(biāo)準(zhǔn)合同相對方的角度出發(fā)，對標(biāo)準(zhǔn)合同的管制在實體法、程序法、沖突法和適用范圍等方面做出了相當(dāng)詳細(xì)的規(guī)定。

臺灣地區(qū)法規(guī)定了消費者對格式合同的事先審閱權(quán)。企業(yè)經(jīng)營者與消費者訂立定型化契約前，應(yīng)有30日以內(nèi)之合理期間，供消費者審閱全部條款內(nèi)容。違反前項規(guī)定者，該條款不構(gòu)成契約之內(nèi)容，但消費者得主張該條款構(gòu)成契約之內(nèi)容。主管機關(guān)選擇特定行業(yè)，參酌定型化契約條款的重要性、 涉及事項多寡與復(fù)雜程度等確定了公告定型化契約的審閱期間。根據(jù)舉證規(guī)則，就已給消費者審閱格式條款的事實應(yīng)由企業(yè)經(jīng)營者負(fù)舉證責(zé)任。［4］我國香港早在1990年就頒布了《管制免責(zé)條款條例》，該條例貫徹合同條款的“公平合理標(biāo)準(zhǔn)”，旨在限制合同一方當(dāng)事人以合同條款、 一般告示或特別向某些人發(fā)出的告示逃避民事法律責(zé)任。

（二）我國格式合同規(guī)制的法律實踐

鑒于格式條款在我國主要用于在水、電、氣、電信等公用事業(yè)領(lǐng)域和郵政、銀行、保險、鐵路、民航等關(guān)系國計民生的行業(yè)， 為防止經(jīng)營者借助其優(yōu)勢地位利用不公平條款侵害消費者合法權(quán)益， 實踐中加強了對格式合同的規(guī)制。

然而， 我國對格式合同的規(guī)制體制仍舊存在以下幾個方面的缺陷。

第一，缺乏一個專門規(guī)范格式合同的法律文件。一些格式合同的規(guī)制分散在《消費者權(quán)益保護法》、《保險法》、《海商法》相關(guān)條款中。

第二，相關(guān)規(guī)定較為原則，實際操作難度較大。如《合同法》第39條規(guī)定了格式條款的制定原則、第40條規(guī)定了格式條款無效的情形、 第41條規(guī)定了格式條款的解釋規(guī)則等，但這些規(guī)定仍然較為原則，實際操作中有一定難度，不能很好的滿足保護消費者權(quán)益的需求。

第三，格式合同糾紛解決途徑上存在缺陷。目前格式條款糾紛，可以通過司法途徑解決。司法的功能主要在于當(dāng)消費者權(quán)益受到侵犯時， 通過司法途徑進行救濟。在實現(xiàn)其救濟功能的同時，其判決的示范效應(yīng)可以起到對相關(guān)違法行為的預(yù)防功能。但我們不可以假定，每一個司法生效判決作出后， 相應(yīng)類型的違法行為就不會再次出現(xiàn)。 在我國格式合同立法本身不夠完善的前提下， 法院在規(guī)制格式合同方面能起到的作用與現(xiàn)實的要求還有一定的差距。實踐中，消費者與格式條款提供方之間爭議所涉利益、訴訟標(biāo)的額一般都較小，而按照司法程序解決費用較高、程序復(fù)雜、耗時較長，所以消費者往往因得不償失而放棄訴訟。

另外，進入訴訟程序，說明損害事實已經(jīng)發(fā)生，這主要是一種事后處理機制。 消費者作為格式條款非提供方，是格式合同的弱勢一方，采取行政措施加強事前防范和事中控制對其進行保護更是重中之重。

三、 完善我國格式合同規(guī)制和消費者權(quán)益保護法律制度的思路

（一）明確格式合同規(guī)制的立法原則

筆者認(rèn)為， 對格式合同的規(guī)制首先應(yīng)當(dāng)遵循以下幾項立法原則：

⒈合同成立的合意原則。 合同是民事主體雙方經(jīng)過要約和承諾的合意。 格式合同文本是一方當(dāng)事人預(yù)先擬定的，其要約是完整的，對方當(dāng)事人一般只有承諾或不承諾的選擇，幾乎沒有進行反要約的余地，然而，在司法實踐中， 這種單方意愿一旦被他方接受卻不失為合同法上的“合意”。因此，消費者限于知識缺乏、限于信息盲目接受、 基于對方的壟斷地位無可選擇等簽訂的格式合同，很難說是有真正的合意。對于沒有真正合意的格式合同必然要進行法律規(guī)制， 主要是通過國家公權(quán)力的適當(dāng)干預(yù)增強消費者的交涉能力，否則，合同的本質(zhì)即被篡改， 合同就會成為一方當(dāng)事人攫取利益的工具。因此，強調(diào)“合意”，必須保證消費者真正明了格式合同的內(nèi)容，并對所購買、使用的商品和接受的服務(wù)有足夠了解，在此前提下，才能避免消費者輕率簽訂格式合同損害自身權(quán)益。同時，嚴(yán)格以合同的“利益均衡性”作為格式合同法律規(guī)制的價值判斷基準(zhǔn)，才能實現(xiàn)合同的真正合意與公平。

⒉公平和誠信原則。 公平和誠實信用原則是調(diào)整私法領(lǐng)域內(nèi)民事關(guān)系的一項基本法律原則。 在實際生活中，格式合同的制定者往往更多地從自身利益出發(fā)，或者濫用自己的壟斷和操縱地位， 在合同權(quán)利義務(wù)的設(shè)定上損害了消費者的權(quán)益，并最終通過所謂的“契約自由”實現(xiàn)了自己的目的。這種違背公平和誠信原則的格式合同理應(yīng)受到規(guī)制。貫徹公平和誠信原則，有必要借鑒國外立法例規(guī)定中一些具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)， 或者列舉出不符合該原則的具體事實，形成統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。

⒊保護弱者利益的原則。弱者權(quán)利、利益保護問題是近年來法律價值的重要取向。在市場經(jīng)濟體制下，即使建立了一整套有關(guān)公平競爭的法規(guī)和政策， 但由于某些自然或社會原因也會使一些特殊群體的權(quán)利處于不利地位，作為格式合同相對方的消費者應(yīng)屬其中。因此，在完善格式合同規(guī)制立法的基礎(chǔ)上，要建立嚴(yán)格的格式合同預(yù)防性審查制度，進一步做好事后救濟工作，嚴(yán)格規(guī)制和懲處公共企業(yè)和壟斷企業(yè)等利用格式合同損害消費者權(quán)益的現(xiàn)象， 保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

（二）完善消費者權(quán)益保護法的建議

從格式合同規(guī)制的角度出發(fā)， 筆者認(rèn)為即將修改的消費者權(quán)益保護法應(yīng)修正以下內(nèi)容：

⒈明確消費者利益保護的法律價值目標(biāo)。 在格式合同中，消費者往往處于弱勢地位，因此以合同的“利益均衡性”作為判斷基準(zhǔn)，建構(gòu)傾向于保護消費者利益的格式合同立法，符合當(dāng)前的法律價值取向。當(dāng)前，有利于消費者的立法原則已是世界消費者保護立法的發(fā)展潮流。在我國，有學(xué)者提出在合同效力認(rèn)定上，應(yīng)遵循約定有利于消費者原則， 這一原則在一些立法中也有所體現(xiàn)。國家工商總局下發(fā)的《關(guān)于處理侵害消費者權(quán)益行為的若干規(guī)定》也明確了這一思想。值此消費者權(quán)益保護法修改之際， 應(yīng)借鑒國外立法中的強行持續(xù)制度甚至反悔權(quán)制度， 完善消費者的求償權(quán)和懲罰性賠償制度，在立法層面確立我國缺陷產(chǎn)品“召回”制度，增加保護消費者隱私權(quán)的規(guī)定，細(xì)化消費者的知情權(quán)，以此為基礎(chǔ)加強對格式合同的規(guī)制，保護消費者權(quán)益。

⒉明確格式合同規(guī)制的具體法律標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，嚴(yán)格規(guī)制利用格式合同損害消費者權(quán)益的行為， 在立法上必須確立清晰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在這方面，歐盟《不公平消費者合同條款指令》和英國《1999年不公平消費者合同條款規(guī)范》的“不公平條款”規(guī)定，給我們帶來了啟示。我國的地方立法也做出了積極的嘗試， 如2001年實施的《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》，列舉了格式條款的禁止性規(guī)定；2002年實施的《鄭州市合同監(jiān)督管理辦法》， 也規(guī)定了格式條款的禁止內(nèi)容；2006年北京市發(fā)布的《關(guān)于加強北京市合同監(jiān)督管理的若干意見》中，提出建立推行核心條款和禁止性規(guī)定制度，等等。這些都為在基本法律中列舉規(guī)定禁止性不公平格式合同條款打下了基礎(chǔ)， 在消費者權(quán)益保護法中對此進一步明確規(guī)定應(yīng)是可行之舉。2011年11月，北京市房山法院與房山區(qū)工商局聯(lián)合組建了北京市首個格式條款專家評審委員會，在首次聯(lián)席會議上認(rèn)定“超市有權(quán)在無證據(jù)情況下終止會員資格并無須通知持卡人”等5條格式條款為“霸王條款”，將被要求修改或刪除，可謂是一大進步。

（三）格式合同的行政規(guī)制機制建設(shè)

我國《合同法》第127條規(guī)定，“工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)， 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理”。在當(dāng)前司法實踐中， 通過行政手段對格式合同進行規(guī)制更為直接和具有執(zhí)行力。但是，作為格式合同行政規(guī)制主體的工商行政管理機關(guān)未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 造成這種現(xiàn)象的原因主要有以下兩方面：第一，我國《合同法》第127條的規(guī)定的不夠具體，導(dǎo)致工商行政管理機關(guān)對格式合同的執(zhí)法權(quán)限不明確。 工商行政管理機關(guān)及相關(guān)行政機關(guān)對格式合同的審批權(quán)存在干預(yù)合同自由的嫌疑。第二，工商行政管理機關(guān)職責(zé)范圍相當(dāng)廣泛，承擔(dān)多種管理任務(wù)，無法對格式合同進行全面、細(xì)致、有效的規(guī)制。

現(xiàn)代立法（尤其是國家法律層面）的總體趨勢是抽象性更強，彈性條款增多，其功能的發(fā)揮更加依賴于行政系統(tǒng)的執(zhí)行及行政立法的細(xì)化。因此，格式合同規(guī)制應(yīng)建立以行政規(guī)制為中心的規(guī)制機制， 目前迫切需要解決以下問題

⒈強化以行政規(guī)制為重心的預(yù)防性機制建設(shè)。行政規(guī)制或行政監(jiān)管， 主要是通過行政機關(guān)的事先審查或事后處理來避免、消除格式條款的不合法、不合理的使用。 目前世界上多數(shù)國家都采用不同的行政手段對格式條款加以干預(yù)， 以公權(quán)力的介入來平衡合同雙方權(quán)益。在我國，依據(jù)合同法的前述規(guī)定，各級工商行政管理機關(guān)是格式合同規(guī)制的主導(dǎo)執(zhí)法機關(guān)， 并在整個規(guī)制體系中起著綜合協(xié)調(diào)的作用。當(dāng)前，工商行政管理部門對格式合同的規(guī)制重點應(yīng)放在事先預(yù)防方面，包括格式合同的研究和分類、 嚴(yán)格格式合同的審核和備案、推行合同示范文本、細(xì)化格式合同提供方的提示義務(wù)、加強企業(yè)信用管理制度建設(shè)等方面，在此基礎(chǔ)上做好公告和風(fēng)險提示工作。

為保證行政主管部門能真正超越部門、 行業(yè)利益做到公平、公正，境外的一些經(jīng)驗是，在行政系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立專門的消費者權(quán)益保護機關(guān)， 格式合同的規(guī)制是其職能的一個組成部分。 如美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會和消費者保護局； 英國在1973年成立的公平交易辦公室及公平交易指導(dǎo)長；法國“禁止條款濫用委員會”，日本的消費者廳；臺灣地區(qū)由“行政院”副院長為主任的消費者保護委員會①臺灣的消費者保護委員會存在于2012年 “行政院” 機構(gòu)改革之前，2012年“行政院”機構(gòu)改革之后為“消費者保護處和消費者保護會”。等。理論界大多認(rèn)為在我國應(yīng)建立專門的消費行政機構(gòu)，格式合同的規(guī)制應(yīng)是其重要的職能。隨著我國對保護｀消費者重要性認(rèn)識的提高，建立獨立的保護消費者的行政機構(gòu)是可行的，也是必要的。如果僅在工商行政管理總局內(nèi)部設(shè)立一個消費者保護局，這樣的做法并不可取。這樣的機構(gòu)在協(xié)調(diào)各部門、統(tǒng)籌安排消費者權(quán)益保護方面尚顯力不從心， 更何況對消費者保護中的頑癥——格式合同問題——進行規(guī)制了。在未來的消費者保護機構(gòu)中，可以設(shè)立一個專門負(fù)責(zé)審查格式合同的分支機構(gòu)， 負(fù)責(zé)格式合同行政規(guī)制的全局性工作，并賦予其一定的行政裁決和處罰權(quán)。

⒉明確消費者組織的法律地位和職權(quán)。 我國的消費者協(xié)會作為一個介于政府部門與民間組織之間的社會團體， 因不是國家機關(guān)， 所以沒有被授予執(zhí)法的權(quán)力，在處理消費者投訴時只能依靠調(diào)解手段，或者求助于工商行政管理部門， 或者就損害消費者合法權(quán)益的行為支持受害者起訴， 消費者難以借助其直接維護自身權(quán)益。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)將其作為未來消費行政機構(gòu)的組成部分， 考慮授權(quán)消費者協(xié)會直接行使部分行政職權(quán)。

（四）格式合同的司法規(guī)制機制建設(shè)

當(dāng)前對格式合同的司法規(guī)制主要體現(xiàn)為法院對個案的事后審查和救濟， 未能發(fā)揮其在格式合同規(guī)制上的主動性和積極性。 在立法完善格式合同具體法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)強化法院對格式條款的審查權(quán)，對某些公用事業(yè)領(lǐng)域的企事業(yè)單位乃至行政機關(guān)制定的、 涉及本部門交易活動的規(guī)定都納入到法院的司法審查范圍；加強格式條款“合意”環(huán)節(jié)的審查，明確區(qū)分合同的訂立與生效， 判斷雙方當(dāng)事人之間是否意思表示一致，避免將本不該訂入合同的、違反法律強行規(guī)定或違反誠實信用原則的格式條款認(rèn)定為有效條款；法院在案件審理過程中，基于保護弱者的目的，對格式條款的解釋應(yīng)根據(jù)案件的情況合理的運用客觀解釋和不利于格式條款提供方的解釋規(guī)則， 以達到平衡雙方利益的目的。筆者認(rèn)為，誠實信用原則是對格式合同進行司法規(guī)制的基本原則，同時可以彌補立法上的空白。借鑒國外成功經(jīng)驗，成立消費者權(quán)益“小額賠償仲裁庭”、完善消費者保護公益訴訟和集團訴訟制度， 也是完善格式合同司法規(guī)制和保護消費者權(quán)益的現(xiàn)實需要。

［1］戴嘉鵬.英國對不公平消費者合同條款的監(jiān)管［J］.中國工商管理研究，2004，（03）.

［2］ 杜志華. 歐盟消費合同不公平條件指令評析 ［J］. 法學(xué)評論，2004，（05）.

［3］尹田.法國現(xiàn)代合同法［M］.法律出版社，1994.

［4］黃立.民法債編總論［M］.中國政法大學(xué)出版社，2002.