李致

（南京師范大學法學院，南京 210042）

數(shù)字環(huán)境下孤兒作品的版權(quán)保護

李致

（南京師范大學法學院，南京 210042）

在數(shù)字環(huán)境下，孤兒作品的版權(quán)利用問題不斷出現(xiàn)，逐漸受到了學界的關注。但各國尚未對孤兒作品達成一致的定義，對其保護方式也各有不同。我國《著作權(quán)法》修改，應在借鑒國外經(jīng)驗的基礎上，加大孤兒作品版權(quán)保護。

數(shù)字環(huán)境；孤兒作品；版權(quán)保護

一、孤兒作品概述

（一）概念及特征

國內(nèi)外關于孤兒作品的定義有很多，各自強調(diào)的要件也不盡相同。比如國際圖書館協(xié)會聯(lián)合會和國際語音協(xié)會將孤兒作品定義為：“在使用需要版權(quán)許可的作品時，無法定義、界定或者聯(lián)系相關作品合法持有人的作品?！笨梢姡摱x的認定孤兒作品的要件為無法定義、界定或聯(lián)系。2008年美國頒布的《孤兒作品法案》中對孤兒作品的定義是：“特定主體需要以獲得版權(quán)保護的方式使用作品，但該受版權(quán)保護作品的作者卻是無法界定的?！泵绹鏅?quán)局認為如果作品權(quán)利人不能被希望利用作品的人確認和找到，導致希望利用作品人無法獲得版權(quán)許可，那么這種作品即被稱為孤兒作品。此定義將無法界定作者為構(gòu)成要件，有別于國際圖書館協(xié)會及國際語音協(xié)會的定義，主體由合法持有人縮小至作者。歐盟高級別專家組的報告中將孤兒作品定義為：“需要獲得版權(quán)人的許可，而該版權(quán)人無法確定，或者在勤勉努力的基礎上作者的權(quán)利無法獲得的作品。”此定義較寬泛，要件僅要求經(jīng)勤勉的查找而不獲即可，主體也只局限在作者。

我國《著作權(quán)法》第十九條：著作權(quán)屬于公民的，公民死亡后，其本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護期內(nèi)，依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。著作權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護期內(nèi)，由承受其權(quán)利義務的法人或者其他組織享有；沒有承受其權(quán)利義務的法人或者其他組織的，由國家享有，我國《繼承法》第三十二條：無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。這些法條中均隱含了孤兒作品的理念，但我國法律并沒有明確對孤兒作品的定義，知識產(chǎn)權(quán)具有依法確立的特點，沒有法律的明確賦予，知識產(chǎn)權(quán)人要獲得某種知識產(chǎn)權(quán)將無從談起。為了我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與版權(quán)保護，對孤兒作品有明確的規(guī)定還是有必要的。我國也有學者對孤兒作品作出界定，如孤兒作品是受著作權(quán)法保護的，但作品使用者因不能確認或者聯(lián)系不到著作權(quán)人而無法取得使用授權(quán)的作品。我國《著作權(quán)法》（修改草案第二稿）第二十六條雖然也未定義孤兒作品，但可以從其規(guī)定中發(fā)現(xiàn)我國關于孤兒作品的主體問題，并未像國際圖書館協(xié)會聯(lián)合會和國際語音協(xié)會以及歐盟一樣，將主體局限于作品作者，而是分為作者和作品原件所有人。同時也要求使用者需要盡力查找權(quán)利人且無果。

綜上，各國對孤兒作品的構(gòu)成要件各有差異，文字組織也各有不同，但從中都可以找出共性的東西，可以歸納出孤兒作品有以下明顯特征：（1）作品屬于受版權(quán)保護的作品；（2）作品的版權(quán)主體不明確或找不到；（3）使用者需要利用作品，且經(jīng)過勤勉努力尋找權(quán)利人但無果。首先，作品須為受到版權(quán)保護的合法作品，若為非法不在版權(quán)保護權(quán)限范圍內(nèi)的，則不屬孤兒作品；其次，作品沒有明確的版權(quán)主體或是版權(quán)主體暫時難以找到；再次，使用者應該是在盡了勤勉義務之后搜尋權(quán)利人未果的情況下才可利用作品。

（二）分類

孤兒作品雖然概指版權(quán)人無法確定的作品，但是無法確定也分為很多種類型，不同類型應對應不同的處理方式，因此對孤兒作品進行分類，且在其基礎上分別提出對策是有必要的。

關于孤兒作品的分類，學界仍有爭議，筆者將其分為以下兩類：

1.“表面的”孤兒作品。這是指使用人盡到了合理、勤勉的尋找義務之后，仍無法確定權(quán)利人身份的作品，但是實際上權(quán)利人有復出的可能性且較大。此種作品對于使用人和版權(quán)人的權(quán)利具有不穩(wěn)定性，所以是需要法律特別調(diào)整的類型。

2.“真正的”孤兒作品。這是指權(quán)利人已不復存在，使用人通過勤勉的搜索之后，仍無法確定權(quán)利人身份或下落的作品，權(quán)利人復出的可能性也微乎其微。關于此種作品的處理方案，不同國家對此有不同的做法，有的將其規(guī)定納入公有領域，有的將其版權(quán)歸于國家或相關組織，如中國。

有學者將“偽稱的”孤兒作品也獨成一類，筆者認為有不妥。所謂“偽稱的”孤兒作品是指使用人在未通過合理、勤勉的尋找以確認權(quán)利人時，任意宣稱該作品為孤兒作品的情形。此種類型缺乏孤兒作品需要使用人勤勉尋找版權(quán)人的構(gòu)成要件，是使用人對版權(quán)人顯而易見的侵權(quán)，不屬于孤兒作品的范疇，對使用人的行為也不應依據(jù)著作權(quán)法作出懲罰，而應按普通侵犯著作權(quán)對待，應當受到相應的處罰。

二、孤兒作品問題產(chǎn)生的原因及對該問題處理的國際做法

（一）孤兒作品產(chǎn)生的原因

美國版權(quán)局在公告中指出： “孤兒作品是一個全球性問題，每個國家都有孤兒作品存在，并且我們相信，每個國家遲早都會考慮解決辦法 ?！倍以跉W盟《綠皮書：知識經(jīng)濟中的版權(quán)》中也提到，在大規(guī)模數(shù)字化的進程中，孤兒作品現(xiàn)象不斷受到人們的關注。可見，孤兒作品在全球范圍內(nèi)已受到越來越多的重視，究其原因主要分為以下四個方面。

首先，孤兒作品產(chǎn)生于著作權(quán)發(fā)生與消滅的固有屬性。在《伯爾尼公約》的影響下，世界大多數(shù)國家實行作品權(quán)利自動取得原則，作品權(quán)利的獲得不需要如登記、公示等形式要件。而且，著作權(quán)以作者生命為法定權(quán)利保護期的變量，因此，使用人難以確定作品是否已超過保護期，抑或是難以找到權(quán)利人而無法了解其對作品傳播的真實態(tài)度。尤其在網(wǎng)絡環(huán)境下作者的信息具有較強的隱蔽性，更加大了使用人尋找權(quán)利人的難度。

其次，孤兒作品產(chǎn)生于排他性的專有性質(zhì)。著作權(quán)人無法像物權(quán)人一樣通過占有來獲得對作品的控制，“與其說是一種支配權(quán)，毋寧說其首先是排他權(quán)”因此，著作權(quán)人面臨著作品進入傳播渠道難以控制作品的尷尬，尤其是當下數(shù)字環(huán)境中，版權(quán)信息與數(shù)字作品僅靠數(shù)據(jù)確定，在傳播過程中，著作權(quán)人難以了解到作品的傳播范圍，數(shù)據(jù)容易丟失或者替換，從而可能造成作者信息不確定。而且網(wǎng)絡中存在很多著作權(quán)人不用真名發(fā)表文章的現(xiàn)象，這更加大了使用人確定權(quán)利人的相關信息。

再次，社會組織的合并、分立、解散和破產(chǎn)導致作品主體的不確定性。我國《著作權(quán)法》中規(guī)定了法人和非法人組織利益的內(nèi)容也加大了孤兒作品出現(xiàn)的可能性。我國對法人或者其他組織成為作者始終持肯定的態(tài)度，與自然人的死亡相比，法人和其他組織存在合并、分立、解散和破產(chǎn)等情形，使孤兒作品更易產(chǎn)生。

最后，著作權(quán)法運行環(huán)境欠佳為孤兒作品產(chǎn)生提供了可能性。我國著作權(quán)集體管理制度相較于國外而言，起步晚，現(xiàn)仍處于發(fā)展階段。著作權(quán)法的運行環(huán)境也為孤兒作品的泛濫提供了動力。在我國，公有化的思想深入人心，雖然改革開放已達30余年，但知識私有化尤其是著作權(quán)私有化的觀念仍與中國文化的主流意識格格不入。另外，我國也缺乏公共借閱權(quán)、公共復制版稅等背景概念，無論是法律條文的規(guī)定還是管理者和民眾的認識，都使得孤兒作品在數(shù)字環(huán)境下的管理愈加困難。

（二）對孤兒作品處理的國際做法

1.歐洲做法

在歐洲，隨著2008年 “歐洲數(shù)字圖書館計劃”的出臺及其范圍的擴大，孤兒作品逐漸引起歐盟委員會和不少成員國的關注。

歐盟委員會在2011年5月24日頒布了《歐洲議會和理事會關于孤兒作品某些許可利用情形的指令（建議稿）》，該建議稿試圖在全歐洲創(chuàng)制一套孤兒作品普遍適用的法律機制，保證各成員國的用戶能夠通過互聯(lián)網(wǎng)合法地跨國獲取各國數(shù)字資源中的孤兒作品。其建議要求，各成員國內(nèi)圖書館、博物館、教育機構(gòu)以及電影、廣播等文化服務機構(gòu)對在本國首次出版的作品，應在數(shù)字化并提供公眾利用之前，根據(jù)本指令規(guī)定的條件，“勤勉地”查詢作品權(quán)利人下落；經(jīng)查詢確認該作品屬于孤兒作品的，該認定即在全歐洲范圍內(nèi)有效，各成員國應相互承認認定結(jié)果并給予該作品相應的法律地位，以避免重復查詢?；谖幕瘋鞒泻徒逃康?，經(jīng)確認為孤兒作品的資料可不經(jīng)其權(quán)利人授權(quán)即可被數(shù)字化并提供網(wǎng)上獲取，直至權(quán)利人出現(xiàn)時終止。歐盟在2012年10月正式公布了《“孤兒作品”指令》，明確“孤兒作品”可以先使用后付費，該指令主要適用于公共圖書館、教育機構(gòu)、檔案、電影或聲音制品保存機構(gòu)、公共服務廣播機構(gòu)等，使用者在經(jīng)過勤勉尋找后未找到作品權(quán)利人時，可以合理使用“孤兒作品”，一旦作品權(quán)利人復出，再給予適當?shù)难a償。此指令雖然還是圍繞“努力地尋找”和“合理的補償”兩方面闡述，但卻使得歐盟國家在解決“孤兒作品”版權(quán)問題上有據(jù)可循，從而有效促進歐盟孤兒作品的利用與保護。

芬蘭和丹麥兩國將孤兒作品納入版權(quán)集體管理制度中加以管理并通過法定擴張性集體許可制度解決其使用問題。芬蘭《版權(quán)法》第十六條和第二十六條規(guī)定，對公眾開放的圖書館可根據(jù)擴張性集體許可制作其館藏作品的一件復本并向公眾轉(zhuǎn)播；經(jīng)教育部批準，版權(quán)集體管理組織可適用擴張性集體許可授權(quán)他人使用其代理的特定領域的作品；同時，經(jīng)擴張性集體許可獲得授權(quán)的人還可使用該特定領域中的那些非由版權(quán)集體管理組織代理的作品。丹麥《版權(quán)法》第十六條也規(guī)定，公共圖書館和其他全部或部分由公共財政資助的圖書館可依據(jù)與版權(quán)集體管理組織達成的擴張性集體許可協(xié)議以數(shù)字化形式復制作品，包括由版權(quán)集體管理組織代理的作品和非由其代理的作品。

2.美國做法

美國處理孤兒作品的做法主要是通過“合理勤勉尋找”原則與“合理補償”原則，這兩個原則是在2008年《孤兒作品法案》確立的。“合理勤勉尋找”原則是指在使用人能夠舉證證明本人在使用作品之前，盡到了勤勉尋找作品權(quán)利人的義務，但仍無法找到權(quán)利人，在此情況下使用人可以盡到勤勉義務為由抗辯權(quán)利人損害賠償?shù)脑V訟請求，這也可以成為使用人在權(quán)利人復出后或找到權(quán)利人后的法定抗辯事由。但權(quán)利人復出后或找到權(quán)利人后，使用人有義務補償權(quán)利人被使用作品的相關費用，即構(gòu)成“合理補償”原則。“合理補償”原則是指權(quán)利人與使用人分別作為正常的有意售賣者和有意購買者，在通常的作品使用時所能同意的使用費數(shù)額。該法案不僅明確了孤兒作品的利用不屬于合理使用的范疇，厘清其性質(zhì)仍然為侵權(quán)，還體現(xiàn)了作品權(quán)利人與公共利益之間的平衡與妥協(xié)，補償數(shù)額僅限于權(quán)利人實際的損失，不包括使用人的利潤和懲罰性的賠償。此種規(guī)定保護了使用作品人的權(quán)益，在一定程度上消減了使用作品人對高額賠償?shù)念檻]。當然，該方案也存在些許不足。首先，“合理勤勉尋找”原則的判斷標準較模糊，在實踐中難以操作，而且此項原則是解決孤兒作品的前提條件。其次，關于合理補償?shù)臄?shù)額，雖然在理論上得以界定，但在實際中損失常常難以計算，在此情況下又不能援引侵權(quán)利潤確定的補償數(shù)額，因此在司法實踐中必然給法官帶來較大的自由裁量權(quán)。

三、數(shù)字環(huán)境下我國孤兒作品版權(quán)保護的對策

當下，孤兒作品問題研究在我國仍是一個比較新的領域，但是隨著數(shù)字環(huán)境下不斷涌現(xiàn)的孤兒作品問題，如何保護其版權(quán)顯得尤為迫切。

（一）我國當前的處理規(guī)定

1.“表面的”孤兒作品的規(guī)定

我國對數(shù)字環(huán)境下孤兒作品的規(guī)定主要是在國家版權(quán)局2012年7月6日公布的 《中華人民共和國著作權(quán)法》修改草案第二稿及第三稿中，第二稿中的第二十六條：“報刊社對已經(jīng)出版的報刊中的作品進行數(shù)字化形式的復制，其他使用者以數(shù)字化形式復制或者通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播作品，應當取得著作權(quán)人的許可。對著作權(quán)的保護期未屆滿的作品，使用者盡力查找權(quán)利人無果，符合下列條件的，可以向國務院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請并提存使用費后使用：（一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份確定但無法聯(lián)系的；（三）作者身份確定但無法聯(lián)系的。前款具體事項，由國務院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定?！币虼耍吨鳈?quán)法》規(guī)定的權(quán)利人包括作者及原件所有人，處理的方式是申請—提存—使用，草案中也沒有對孤兒作品進行分類。我國的這種處理方案類似于美國，但是具體上又相對粗略，如何種作品屬于孤兒作品、查找權(quán)利人的程序和證據(jù)是什么、使用費向誰提存、權(quán)利人主張補償?shù)牟僮鞑襟E等問題都未作明確規(guī)定。

第三稿在鞏固前兩稿的基礎上進一步明確在法定許可下，期刊社、出版社等應該在國家版權(quán)局批準的相關的著作權(quán)集體管理組織進行備案，在找不到作者的情況下稿費要交給集體管理組織，如果使用者的行為不符合相關規(guī)定，就不適用于法定許可，屬于侵權(quán)行為，作者和集體管理組織可以采取法律措施等。法定許可是指在法律直接規(guī)定的范圍內(nèi)對作品進行某種使用時，可以不經(jīng)著作權(quán)人的同意，但應當向著作權(quán)人支付報酬。此外，第三稿設計了以“會員制為主、非會員制為輔”的著作權(quán)集體管理制度，最大限度地保護數(shù)量最多但自身卻又“無維權(quán)意識、無立法話語權(quán)、無維權(quán)能力”的廣大著作權(quán)人的權(quán)利。這代表集體管理組織面對的是廣大的著作權(quán)人，當然也包括“表面的”孤兒作品的權(quán)利人。

2.“真正的”孤兒作品的規(guī)定

正如前文所述，依據(jù)我國《著作權(quán)法》第十九條和《繼承法》第三十二條之規(guī)定，我國孤兒作品的最終版權(quán)歸國家或集體組織所有，但我認為這僅是對“真正的”孤兒作品的規(guī)定，不能適用于“表面的”孤兒作品。而且是否應將“真正的”孤兒作品歸于國家和集體組織享有，筆者也持有異議，之后再作詳細闡述。

（二）完善處理的幾點對策

1.“表面”孤兒作品的對策

分析《著作權(quán)法》的三次修改草案不難發(fā)現(xiàn)，我國對 “表面”孤兒作品采取的處理方式是申請—提存—使用，版權(quán)人是包括作者及原件所有人，而不同于美國2008年的《孤兒作品法案》和歐盟的規(guī)定中僅包括作者。

首先，將原件所有人囊括在版權(quán)人范圍內(nèi)的制定初衷是為了減少使用人尋找版權(quán)人的難度，但在數(shù)字環(huán)境下，原件所有人的信息并不比作者信息更公開。在數(shù)字化時代中，作品的原件與復制品比過去更加難以區(qū)分。同時，信息傳播速度的加快和傳播廣度的擴展，進一步加大了原件的識別以及原件所有人的尋找難度。因此，“表面”孤兒作品版權(quán)人是否應包括原件所有人值得商榷。

其次，關于申請—提存—使用的處理方式，使用人可向國務院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請，我國的版權(quán)管理部門是一個行政機構(gòu)，不同于國外的社會團體組織，相比之下具有較強的行政和強制色彩。我國《著作權(quán)法》的幾次修改，借鑒了北歐國家著作權(quán)集體管理制度，原則性規(guī)定了延伸性的集體管理制度，國務院著作權(quán)行政管理部門可以許可其代表非會員開展延伸性著作權(quán)集體業(yè)務，但是由于我國著作權(quán)集體管理制度才建立，社會各界關于著作權(quán)集體管理的認識和知識有待提高，很多作者還未加入相應的集體管理組織，在現(xiàn)實中也常常出現(xiàn)使用人愿意合法使用作品卻找不到權(quán)利人的情況。第三稿設計了以“會員制為主、非會員制為輔”的著作權(quán)集體管理制度，但對其他內(nèi)容還未規(guī)定，建議法律授權(quán)該部門可以代表非會員的利益和使用人協(xié)商協(xié)議條款、簽訂協(xié)議并向使用人收取使用費。如果權(quán)利人復出，則通過法定許可的使用人應對其付費；若權(quán)利人未出現(xiàn)，付費程序即不必啟動，權(quán)利人可免費使用作品。若達到法定的年限，權(quán)利人仍未出現(xiàn)，使用人則可申請該使用作品進入公有領域，完全進入免費的狀態(tài)。如果非會員發(fā)現(xiàn)自己的作品被復制，即可直接去找該部門索要使用費。

另外，還應規(guī)定著作權(quán)行政管理機關對于申請的許可，應刊登在政府報紙、網(wǎng)站等，或以其他適當方式進行公告。

關于提存使用的報酬，《著作權(quán)法》修改草案（三）規(guī)定使用“孤兒作品”除要求使用人盡力查找權(quán)利人無果之外，還要求在使用前向有關部門提存使用費用。此外，筆者認為應當規(guī)定與一般的作品支付合理使用的報酬相當，不得超過對孤兒作品著作權(quán)人的排他性權(quán)利的合理補償，在此方面可參照美國2008年頒布的《孤兒作品法案》的規(guī)定，報酬的范圍包括實際損失、法定賠償金、成本和律師費用等。但也應遵循公益性使用免責原則，即若使用作品的目的具有教育、宗教或慈善性，使用主體為非營利性教育機構(gòu)、博物館、圖書館或檔案館等，且在得知權(quán)利人重新出現(xiàn)并主張權(quán)利后，它能夠及時停止使用，即可以免除使用者合理補償?shù)呢熑巍?/p>

2.“真正的”孤兒作品的處理

對于“真正的”孤兒作品，我國采取將其版權(quán)歸于國家或集體組織所有，筆者認為存在不妥之處，原因有如下三個：

首先，將無人繼承的作品武斷歸國家或集體組織享有，并無法理依據(jù)。其次，國家或集體組織繼承孤兒作品的程序和責任方面有沒有具體的法律授權(quán)和規(guī)定，沒有具體部門的職責管理，在數(shù)字環(huán)境背景下，大量作品通過網(wǎng)絡互相傳播，國家或集體組織在管理和限制上，存在很大的難度，我們不難保證網(wǎng)絡上存在大量真正的歸屬于國家的孤兒作品，但我們很難發(fā)現(xiàn)國家對其進行追究非法使用者的案件。再次，此做法對于作品的傳播與再創(chuàng)作也是不利的，是違背版權(quán)制度設計初衷的，違反了著作權(quán)法對作者利益與社會公眾利益進行協(xié)調(diào)和平衡的精神，不利于我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

因此，應將“真正的”孤兒作品納入公共領域，對《著作權(quán)法》中關于無人繼承的作品歸于國家或集體組織的規(guī)定進行修改。

注釋：

（1）《中華人民共和國著作權(quán)法》第十九條，2010年4月1日施行。

（2）《中華人民共和國繼承法》第三十二條，1985年10月1日施行。

（3）歐盟在2012年10月27日于《官方公報》正式公布的 《歐洲議會和歐盟理事會關于某些孤兒作品準許使用的指令》（簡稱“孤兒作品”指令）（Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works）。

（4）參見《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案第三稿）。

［1］馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則之探討［J］.江淮論壇，2011，（2）.

［2］周艷敏，宋慧獻.版權(quán)制度下的“孤兒作品”問題［J］.出版發(fā)行研究，2009，（6）.

［3］李鵑．論抵押與質(zhì)押的區(qū)別——兼評知識產(chǎn)權(quán)擔保方式的合理定位［J］．中國海洋大學學報，2012，（1）．

［4］王宏軍．論作為排他權(quán)與支配權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)——從與物權(quán)比較的視角［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2007，（5）．

［5］趙銳.論孤兒作品的版權(quán)利用 ［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2012，（6）.

［6］龍井瑢.對網(wǎng)絡時代版權(quán)擴張的反壟斷規(guī)制及新對策［J］.河北法學，2011，（1）.

（責任編輯 夢 瑋）

D923．41

：A

：1001－862X（2013）04－0133－005

李致（1992—），女，南京師范大學法學院，主要研究方向：民法學。