文 《法人》特約撰稿 張永堅(jiān)

從目前披露的企業(yè)貪腐案件看，容易出問題的多為企業(yè)的高層領(lǐng)導(dǎo)，尤其是最高領(lǐng)導(dǎo)即國企“一把手”。這是由于制度設(shè)計(jì)的制約機(jī)制對其難起作用；另一方面，被揭露出來的領(lǐng)導(dǎo)層的集體犯罪，則是這些人有意而為，并不一定是制度設(shè)計(jì)本身的缺陷。

制度套不住老虎的這種現(xiàn)象，是對制度建設(shè)的最大傷害。從這一點(diǎn)看，現(xiàn)代企業(yè)制度中要確立真正有效的“依法管理”和“制度制衡”的約束機(jī)制，其道路還很長、很遠(yuǎn)。至少在當(dāng)前，完全寄托于靠制度管人是不切實(shí)際的。也就是說，制度管人不是萬靈的。

預(yù)防企業(yè)高管犯罪不能只靠一種手段

法務(wù)管理在制度建設(shè)、制度運(yùn)行、制度診斷、制度完善中可以發(fā)揮有效地作用。但企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人犯罪的最大共同特點(diǎn)是有意而為的謀私，對此，法務(wù)管理幾乎無法作為。因?yàn)榉▌?wù)管理不是紀(jì)檢監(jiān)察，企業(yè)法務(wù)對領(lǐng)導(dǎo)提供法律支持和提供法律意見和建議，但沒有監(jiān)督的職能和權(quán)利。

因此，法務(wù)管理對防止領(lǐng)導(dǎo)違法的能力和作用是非常有限的。對于不想違法的領(lǐng)導(dǎo)，它可以發(fā)揮作用的空間和作用相對較大、較明顯；對于有意而為的領(lǐng)導(dǎo)則基本不起任何作用。

此外，在企業(yè)實(shí)際運(yùn)行中，對上的監(jiān)督機(jī)制是不可靠的，同級監(jiān)督往往也很難真正發(fā)揮作用。更重要的是，現(xiàn)實(shí)情況表明，有能力破壞制度的是領(lǐng)導(dǎo)，而不是群眾。

企業(yè)法務(wù)管理是要保證企業(yè)法人的行為合法有效，可以提醒領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人行為而不能保證和強(qiáng)制其個(gè)人行為的合法有效。因此，法務(wù)管理防止的應(yīng)當(dāng)是，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人非故意的決策和管理中可能出現(xiàn)的違法行為。

歸根結(jié)底，法務(wù)管理是企業(yè)管理的一個(gè)有機(jī)組成部分，對企業(yè)法人的企業(yè)行為負(fù)責(zé)，無法對企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者的個(gè)人行為操守負(fù)責(zé)。

企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)違法和腐敗，并非中國獨(dú)有的現(xiàn)象。從不斷被曝光的情況看，即使在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的西方社會中也存在。這種情況提示我們：杜絕或防止這種現(xiàn)象的發(fā)生不是一件容易的事情。也就是說，不能設(shè)想只靠一種方式或手段，如法律、制度、道德，以及氛圍等一種手段就能解決，而是需要綜合的手段。

這種現(xiàn)象一方面不可能短期之內(nèi)徹底消滅，需要長期努力；另一方面也不可能根本杜絕，無論是顯性的還是隱性的，總會存在，只是多少而已。因此，首先不要奇怪，其次要正常對待，即要有長期的思想準(zhǔn)備。

作為知名國企的古井集團(tuán)，主要負(fù)責(zé)人及10余名中層2009年涉案，幾乎全軍覆沒

防止這種情況的發(fā)生，既要靠法律，又要靠制度，還要靠制衡及約束機(jī)制的涉及，同時(shí)還要健康氛圍的形成，道德、修養(yǎng)及自我約束、涉及選人用人的制度和標(biāo)準(zhǔn)，選人的標(biāo)準(zhǔn)會潛移默化地起到引導(dǎo)作用，會使大家向哪個(gè)方向努力，從而形成一種相應(yīng)的風(fēng)氣。

董事、監(jiān)事制度須發(fā)揮更大作用

中國《公司法》設(shè)計(jì)了一個(gè)類似“三權(quán)鼎立”，即：董事會、監(jiān)事會、管理層（經(jīng)理層）相互制衡的制度。應(yīng)該說，這種制度體系設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)不錯，想法很好。但是，從現(xiàn)實(shí)情況看，制度設(shè)計(jì)的好像很清楚，實(shí)際執(zhí)行的卻很糊涂。主要表現(xiàn)為：1、董事會運(yùn)作多注重形式，實(shí)際作用的真正發(fā)揮還有很大差距；2、監(jiān)事會沒有或難以發(fā)揮實(shí)效，作用基本不明顯，如何運(yùn)作有待研究，總的來看形同虛設(shè)。

關(guān)于監(jiān)事會的問題，現(xiàn)在多半都是停留在理論上；但是結(jié)合實(shí)際，很難落實(shí)或無法落實(shí)?，F(xiàn)在對監(jiān)事會問題的研究和討論相對較少。在談到公司治理時(shí)，監(jiān)事會常常是回避的話題。但是，作為中國現(xiàn)代企業(yè)制度的公司治理結(jié)構(gòu)中的一個(gè)重要組成部分和已經(jīng)存在的事實(shí)，這個(gè)問題如何解決是不能也不應(yīng)該回避的重要問題。

監(jiān)事會的實(shí)際作用、職責(zé)、功能、與董事會和企業(yè)管理層之間的關(guān)系，等等，在中國目前這種制度設(shè)計(jì)和現(xiàn)實(shí)狀況條件下，真是一個(gè)遠(yuǎn)未解決的大課題。如何破解？需要認(rèn)真探討。

此外，獨(dú)立董事或外部董事的作用也未得到有效和充分的發(fā)揮。中國對上市公司引入獨(dú)立董事制度，對非上市的國有控股公司引入外部董事的制度，是為了增加董事會內(nèi)的制衡機(jī)制，是為了保證董事會的決策依法、科學(xué)、合理，目的是最大限度地保護(hù)而不是侵害股東的利益。

但是，在當(dāng)前中國現(xiàn)實(shí)情況下，以獨(dú)立董事和外部董事在國有控股上市公司和非上市的國有公司中的作用為例，兩者是有區(qū)別的，即：本來上市公司的治理要優(yōu)于非上市公司。但是，上市公司的獨(dú)董制度不如非上市公司外部董事制度發(fā)揮作用。

上市公司中獨(dú)董的設(shè)計(jì)很好，資格審查有標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際作用相當(dāng)有限。被選任的獨(dú)董一般都是與公司相關(guān)、熟悉、有助的人士擔(dān)任。他們通常不會提出或堅(jiān)持反對意見。所關(guān)心的是自己的表決不違法，不被追究，不會有個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)，不會傷害個(gè)人的聲譽(yù)和利益。他們對小股東的利益及自己職責(zé)是否堅(jiān)持，是否切實(shí)履行，完全取決于前面的因素。

而非上市公司的外部董事是國企的上級主管機(jī)構(gòu)，例如，國資委選派的，與公司可能沒有太多的淵源和利益關(guān)系。因此他們主要是對上級負(fù)責(zé)，而不是僅顧及公司的關(guān)系，所以履職情況相對較好。

如何充分發(fā)揮獨(dú)立董事、外部董事的作用，是一個(gè)需要不斷探討、完善的課題。同時(shí)，這個(gè)問題的解決，可能是漸進(jìn)的、逐步的，是一個(gè)隨著中國經(jīng)濟(jì)市場化發(fā)展的深入和成熟而與時(shí)俱進(jìn)的。需要努力，但不可能一蹴而就。

在探索中逐步完善公司治理結(jié)構(gòu)

在中國目前所處的特定經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，隨著中國市場化進(jìn)程的深入，對公司監(jiān)管越來越完善，對公司治理的要求越來越高。因此，確保公司的合法合規(guī)絕不是一句空話。作為國有控股公司的董事會，必須在日常工作中隨時(shí)處理好傳統(tǒng)國有企業(yè)與現(xiàn)代企業(yè)制度之間的關(guān)系，其中包括制度的設(shè)計(jì)和執(zhí)行、業(yè)務(wù)流程的再造、思想和認(rèn)識的更新、觀念和方法的調(diào)整、對依法合規(guī)固執(zhí)的堅(jiān)持等。這既是壓力也是動力。

切記不要搞成“兩層皮”?，F(xiàn)在做不到的，暫時(shí)可以先放一放，不要勉強(qiáng)，不要脫離實(shí)際硬性拔高?？傊?，不做表面文章，不搞超現(xiàn)實(shí)主義的東西。當(dāng)前，公司治理結(jié)構(gòu)的完善要尤其注意三個(gè)問題：

一、公司治理無固定模式，仍處于探索中。在法律規(guī)定和監(jiān)管要求的基礎(chǔ)上和框架內(nèi)，如何規(guī)范公司的運(yùn)作，使其行為合法、合規(guī)，是一個(gè)異常豐富的課題，沒有固定的和一成不變的模式。

國有控股上市公司在轉(zhuǎn)軌過程中會出現(xiàn)很多新情況和問題，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的要求具體而剛性，資本市場的意見直接而尖銳，在很多情況下與國有公司的傳統(tǒng)做法、習(xí)慣思維是相矛盾的，無法回避。

中國境內(nèi)和香港的資本市場都在持續(xù)完善和發(fā)展中，兩地的上市規(guī)則和相應(yīng)的監(jiān)管政策、要求也在不時(shí)地進(jìn)行著調(diào)整，對此應(yīng)注意跟進(jìn)，及時(shí)通報(bào)公司的董事、監(jiān)事、高管、總部各職能部門，并對本公司的相關(guān)規(guī)定和業(yè)務(wù)流程及時(shí)進(jìn)行必要的梳理和調(diào)整。

從當(dāng)前的研究和實(shí)踐看，公司治理仍處于探索之中?！皟?yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)，完善體制機(jī)制建設(shè)”仍有很長的路要走，仍需面對許多挑戰(zhàn)。

二、管理理論的選擇應(yīng)與本企業(yè)具體情況相契合。對管理理論的選擇，以及評判其先進(jìn)與否，應(yīng)看其與本企業(yè)具體情況和發(fā)展水平是否相適應(yīng)、相契合，是否符合本企業(yè)的需要，因此，新舊理論不是衡量與判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

管理的鏈條根據(jù)需要可以無限地延長，管理者要在效能和效率之間取舍，尋找平衡點(diǎn)：既不要粗放，也不應(yīng)過細(xì)、過復(fù)雜，以至于模糊了管理與實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。

三、工作應(yīng)堅(jiān)持和遵循的基本原則?！耙宰顕?yán)的工作標(biāo)準(zhǔn)、最高的工作質(zhì)量，滿足最低的監(jiān)管要求”應(yīng)當(dāng)是在工作中堅(jiān)持和遵循的基本原則。任何創(chuàng)新、發(fā)展，都應(yīng)當(dāng)是建立在這一基礎(chǔ)之上的。

最后需強(qiáng)調(diào)的是，誠實(shí)守信是對公司的基本要求，也是公司的立身之本，真正做到這一點(diǎn)其實(shí)很不容易，但必須要為此付出努力并堅(jiān)持貫徹始終。