胡紅莖

摘 要：德國部分法院嘗試實施行政訴訟調解制度，取得了成功并積累了多方面的經(jīng)驗。這種經(jīng)驗對我國有著諸多借鑒意義，但是中德兩國在建立行政訴訟調解制度的理論背景、文化背景和現(xiàn)實需要都有著顯著差異，而這些差異都將影響法律移植的成功與否。因此，有必要在進行法律移植前充分考慮到需要警惕的諸多差異問題。

關鍵詞：行政訴訟；調解；中德；比較法

中圖分類號：D912.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）20-0109-03

一、德國行政訴訟調解制度經(jīng)驗

近些年隨著訴訟規(guī)模的擴大，德國理論界與實務界都認識到建立行政訴訟調解制度的必要性。因此，德國在部分法院開始嘗試實施行政訴訟調解制度，并取得了初步的成功。以下是筆者整理的德國在行政訴訟調解制度方面的主要經(jīng)驗。

（一）法律支持

德國以立法的形式確立了行政訴訟調解制度。德國《行政法院法》第87條規(guī)定，審判長或其指定的法官為爭議的善意解決有權對參與人進行和解。第106條規(guī)定，只要參與人對和解標的有處分權，為完全或部分終結訴訟，參與人可在法院做出筆錄，或在指定或委派的法官面前做出筆錄以達成和解。法庭和解也可以通過以法院、主審法官或編制報告法官建議做出的裁定形式，以書面方式在法院達成。

（二）法官的作用

首先，德國行政訴訟調解制度的成功主要是靠司法力量推動的?！皩嵺`中，一些法官致力于在德國行政法院開展調解，成為這個運動背后的推手，將來的發(fā)展很可能仍取決于行政法官們的努力和信念。這可以部分解釋為什么試行的調解活動沒有被所有行政法院一致接受。當然，這些人的專業(yè)素養(yǎng)已經(jīng)對調解的成功適應德國土壤產(chǎn)生了重要的影響?！盵1]

其次，一個國家的傳統(tǒng)訴訟程序是審問制還是對抗制決定了法官在訴訟程序中的角色定位。這種不同的角色定位對法院適用行政訴訟調解的方式有顯著影響。具體而言，德國法官在審問制框架內(nèi)工作，因此“直接負責幫助當事人解決糾紛，就比較符合邏輯。而且，他們的參與能保證行政法院程序中一些特有的價值理念能被移植到調解程序中。所以，在德國有些法官同時也充當了調解員的角色。”[1]

（三）適用的糾紛種類

對于可以適用調解的訴訟糾紛種類，德國法院主要考慮以下幾種因素?！八麄兪紫瓤紤]的是行政主體使用的權力類型。如果是自由裁量權，那么就可以考慮調解，因為這中間有商量的余地。案件的事實是第二個要考察的因素，案件如果很復雜，那么調解就以為厘清和認定事實提供合適的平臺。第三個因素在于考察決策過程本身。如果公共機構的決策過程本身是復雜的或多方參與的，調解就常常被視為一種有效的糾紛解決機制。其彈性方式允許多個利害關系人參加到調解中來（調解也同樣適用于第三人的利益需要保護的情況）。第四個需要考慮的因素是人們期望的調解結果的類型：如果糾紛牽涉到一定數(shù)量的金錢（比如福利、補償?shù)龋┬枰J定和支付，那么調解就是更好的解決方式。對于金錢上的爭端，調解比司法審判更合適?！盵1]

（四）程序制度的保障

1.調解時間

德國法院在進行調解時尤其注意到調解的時間選擇對調解的效果有著至關重要的影響。如果不適時的話，可能會導致當事人因感覺不到足夠壓力而缺乏足夠的誠意調解，或是立場已非常明確堅定時再做調解也無濟于事?！暗聡脑V訟調解包括審前調解及審理中調解，前者指由當事人自己進行的和解；后者則是在法官介入后的和解。”[2]此外，“在德國司法體系中，司法審查程序都有很短的時間限制：如果不遵守這些時間限制，訴訟就會被駁回。因此由于程序上的原因，審前調解對原告來說可能是危險的選擇。法院附屬調解有這個優(yōu)點，可以避免時間限制上的問題，因為一旦法院接受了案子，遵守時間限制的這項義務就解除了。法院可以自行決定等調解結束后再展開其他訴訟程序。”[1]

2.調解的選擇權

在德國調解的開始通常由調解在一方當事人的要求或法院的建議發(fā)起。當事人有權選擇是否接受法官的建議，即使當事人拒絕了法官的調解，也不會受到任何不利影響。因為該制度創(chuàng)制的初衷不是為了提高法院的效率而是為了更好地保障當事人的權利。因此，對當事人而言，法官在調解中起到為當事人創(chuàng)造一個能進行對話的平臺的作用，確保雙方當事人平等地進行協(xié)商。在協(xié)商過程中，法官會幫助當事人找到一個共同的起點來展開協(xié)商，然后消除雙方立場上的差距，最后達成一個雙方一致接受的協(xié)議。當然，當事人在調解過程中有權隨時終止調解以進入審判程序。

3.調解方法

德國行政訴訟調解方法有法官的開示心證與和解勸告。“所謂心證開示，是指法官在訴訟進行中就案件事實的確認程度與法律見解向雙方當事人所作的解釋與說明?！盵3]為了保障程序上的正義，開示心證必須于當事人對席的情況下在法庭上進行。在德國，開示心證被看作是勸告和解的當然前提。和解勸告也是于雙方當事人在法庭上席時公開進行的，“法官與一方當事人或其代理律師在庭外商談以促成和解的做法被認為欠缺法的基礎而遭禁止”[3]。進行和解勸告時，法官被允許提出和解方案，但該和解方案應充分體現(xiàn)該階段法官對案件的評價判斷，并在內(nèi)容上最接近判決結果。和解是當事人對自身權利的處分，因此當事人當然有權對法官提出的和解方案予以變更。

4.調審分離

德國法院直接把調解架構納入法院本身。因此不僅調解是立足于法院的，調解是行政訴訟中的程序，法官也承擔著審理與調解的雙重職能。這也許會引起人們的擔憂，法官雙重功能集于一身如果導致前期的調解失敗的話會為后續(xù)的審判工作帶來影響，使得當事人在面對調解制度時過于被動。事實上，德國法院規(guī)定了調解與審理的法官分離的制度。如果前期調解失敗，后續(xù)的審理工作會被轉給其他法官。在德國行政法院，沒有專門的規(guī)定哪些法官專門從事調解工作?！皩Υ蟛糠ü僬{解員來說，他們僅有10%～25%的工作量是用于調解，其他時間還是用在常規(guī)的工作上?！盵1]

二、中德行政訴訟調解制度的對比

（一）理論差異

在關于否定行政訴訟調解制度的理論上，兩國具有較大的相似性。這主要是因為我國在建立行政訴訟制度時主要學習的是以德國為首的大陸法系，指導實踐的理論也多源于大陸法系。而在論證行政訴訟調解制度建立在理論上的可容性上，兩國有著較大差異。梳理我國學者的觀點，基于對否定性理論的駁斥和對現(xiàn)實需要的回應而提出支持行政訴訟調解制度建立的理由。而在是否將訴訟調解定性為具有公法契約的性質上，中國與德國有顯著差異。在德國社會中，契約不僅存于私法領域，在延伸至公法領域，這背后是社會理性、民主等理念的支撐，而“在中國社會中，契約只存在于私法領域，在公法領域里人們崇尚著權力與身份，強調國家的至上與活動的權力性、政府與民的不平等，對契約采取漠視的態(tài)度，更遑論契約精神。而這一狀況的改變，在很大程度上取決于公法中契約理念的確立?！盵4]

（二）文化傳統(tǒng)的差異

通過對比可以看出兩國明顯的差異。第一個顯著差異是我國具有調解的傳統(tǒng)，不僅是因為傳統(tǒng)儒家文化“無訟”的思想根植于普通公民的內(nèi)心，“傳統(tǒng)的調解使人們可以通過這種緩和的方式達成不擾亂狹窄社會情境中微妙的人際關系網(wǎng)的和解。同樣在新中國建立后調解被執(zhí)政黨作為工具用于確立調解者的糾紛觀和解糾紛標準的指導。這使得調解的政治功能無所不至。”[5]而在改革開放期間，這一文化傳統(tǒng)得以延續(xù)的原因在于，以鄧小平為核心的中央領導意識到法治建設與司法水平低下的矛盾，為緩和這一矛盾解決訴訟爆炸的難題，而繼續(xù)大行推廣調解制度。而德國并不具備這樣的文化傳統(tǒng)，相反德國的理性文化使得代表“權利界限”模糊的調解制度在早期難有生長空間。

通過如此的對比可以看出，我國的調解傳統(tǒng)并不一定能為確立現(xiàn)代的行政訴訟調解制度起到積極作用。這是因為傳統(tǒng)中國的調解制度是統(tǒng)治者進行統(tǒng)治的工具，“缺乏一種嚴格的保護對個人權利的法律技術，才使得傳統(tǒng)的調解很容易被加以改造并繼續(xù)加以利用。在這個意義上，如果說傳統(tǒng)的調解制度和新的調解制度之間存在連續(xù)性的話，那么這種連續(xù)性也是以西方的法律制度作為背景才是有意義的?！盵5]而德國行政訴訟調解制度的成功正是因為德國是在現(xiàn)代民主法治基礎上，在理性文化基礎上培育了調解文化，由此德國的行政訴訟調解是與理性文化相融合的，表現(xiàn)在制度的設計上就是對調解程序設計的嚴密和調解制度圍繞的首要目標是保護當事人的利益。對于這一問題，我國在建立行政訴訟調解制度時尤其需要警惕。

（三）現(xiàn)實需要的差異

德國建立行政訴訟調解制度的原因與其他西方國家?guī)捉恢?，主要是源于該制度本身所能發(fā)揮的諸多優(yōu)勢。而對我國而言，除了制度本身具有的優(yōu)勢之外，還多緣于我國特色的法治背景所導致的行政訴訟主體三方的博弈心態(tài)。我國基于這些特色原因而生出的對行政訴訟調解制度的迫切需要，使得我們不由產(chǎn)生警惕之心。這一制度的建立的確能滿足各方利益在短期內(nèi)解燃眉之急，但在法治不健全，行政強勢且各種考核機制不健全的背景下，這一制度在長遠上發(fā)揮的作用將與我們謀求的法治國家的建設之路背道而馳。

三、我國在經(jīng)驗借鑒中應警惕的問題

德國的調解制度有著諸多方面值得借鑒，但是中德兩國在建立行政訴訟調解制度的理論背景、文化背景和現(xiàn)實需要都有著顯著差異。而這些差異都將影響法律移植的成功與否。因此，有必要針對這些差異總結出幾點在進行行政訴訟調解制度借鑒時應警惕的問題。

（一）我國行政訴訟調解理論仍需完善

我國行政訴訟調解理論上仍然有所欠缺。現(xiàn)有的理論多為對否定性理論的逐一回應，缺少一個系統(tǒng)的有內(nèi)在聯(lián)系的理論架構。究其原因，可能是缺乏從“行政訴訟調解制度本身價值基礎出發(fā)闡述該制度是否可取，對調解制度本身的內(nèi)涵和屬性缺乏進一步研究?！盵6]在理論旁出而無基本定論的情況下，存在理論對實踐產(chǎn)生負面干擾的風險，導致制度設計上存在內(nèi)在矛盾或漏洞。對比而言，德國認為行政訴訟調解具有公法契約和行政訴訟的雙重性質，這一理論簡潔明了的表達出這一制度的內(nèi)在價值和本質屬性，為制度的具體設計提供方向性的指引。因此，我國在建立行政訴訟調解制度之前，首要的應當是深入理論上的研究，為制度的設計提供明確的方向性指引。

（二）我國意欲建立行政訴訟調解制度的原因有其特殊性

我國意欲建立行政訴訟調解制度的原因與德國相比有兩點顯著的差異：文化差異和現(xiàn)實需要的差異。首先，我國的調解傳統(tǒng)是建立在權利概念模糊和非理性的基礎上。而德國行政訴訟調解制度的成功正是因為德國是在現(xiàn)代民主法治基礎上，在理性文化基礎上培育了調解文化，由此德國的行政訴訟調解是與理性文化相融合的，表現(xiàn)在制度的設計上就是對調解程序設計的嚴密和調解制度圍繞的首要目標是保護當事人的利益。因此，我國在建立行政訴訟調解制度時尤其應當注意在制度設計上融入理性精神。這應當主要體現(xiàn)在程序的設計上。只有以一個理性、合理的調解程序為依托，我國的現(xiàn)代行政訴訟調解制度才有望不復走上“傳統(tǒng)調解的舊路”。其次，在對該制度的現(xiàn)實需要上，對我國而言，除了制度本身具有的優(yōu)勢之外，還多緣于我國不健全的法治背景所導致的行政訴訟主體三方的博弈心態(tài)。我國基于這些特色原因而生出的對行政訴訟調解制度的迫切需要，使得我們不由產(chǎn)生警惕之心。這一制度的建立的確能滿足各方利益在短期內(nèi)解燃眉之急，但在法治不健全，行政強勢且各種考核機制不健全的背景下，這一制度在長遠上發(fā)揮的作用將與我們謀求的法治國家的建設之路背道而馳。

四、我國對德國經(jīng)驗的借鑒

盡管通過中德對比可以看出，兩國在建立行政訴訟調解制度的條件上有著諸多差異。我國對德國的成功經(jīng)驗仍有很大借鑒的空間。以下是筆者認為的可資借鑒的幾點。

（一）進行相關立法

我國行政訴訟調解制度的建立欠缺立法上的支持。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調解。盡管現(xiàn)在理論界和實務界都認為應該在行政訴訟中適用調解，而且司法實踐已經(jīng)事實上超越了這個規(guī)定，不少案件已經(jīng)在法院的主持下，通過雙方協(xié)商的方式得到了和解。最高法院于2008年頒布了《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》，實質上就是因為礙于《行政訴訟法》第50條規(guī)定的存在，只能通過這種變通的方式實現(xiàn)調解。我國同德國一樣是成文法國家，司法權的行使必須依據(jù)明文的法律規(guī)定。因此，我國可以學習德國對行政訴訟調解制度進行立法。

（二）充分發(fā)揮法官的作用

我國法官難以像德國法官一般在行政訴訟調解制度的建立中起到積極推動作用。這主要是因為我國司法權弱于行政權，行政權強勢且對行政權規(guī)制的法律遠未完善。在這種前提下，我國法官尚不具備同西方國家法官一般的權威，在行使裁判權時受到多方因素尤其是行政權的干預。在這樣的前提下進行行政訴訟調解可能導致原告迫于被告行政主體的壓力而簽訂不平等的和解協(xié)議或者是為息事寧人而簽訂有損公共利益的和解協(xié)議。為避免這一問題，必須賦予法官指揮調解和審查調解的權力。這一目標的實現(xiàn)需要通過法律賦予法官審查和解協(xié)議合法性的實體權力，以及通過程序規(guī)定賦予法官在調解過程中的指揮權。

（三）明確調解適用的糾紛種類

德國是以肯定的方式列舉規(guī)定了適用調解的糾紛的種類。這些種類的考量因素是案件本身是否就有調解的空間，案件事實的復雜度，決策過程本身，人們期望的調解結果的類型。這種規(guī)定的方式是否適合我國眾說紛紜，也有學者認為學習英國列舉不可調解的案件的范圍更為適合。筆者認為兩者皆有利弊，只要能夠做出調解范圍的明確規(guī)定即可，故在此不作過多探討。

（四）建立完善的調解程序

首先，在調解時間上應當進行明確的規(guī)定。德國的訴訟調解包括審前調解及審理中調解，是為了最大程度上爭取實現(xiàn)調解結案的可能性，這種時間上的安排可供我國借鑒。其次，在調解的選擇權上，德國允許當事人主動選擇調解，法官也有建議的權力，但當事人有權選擇是否接受法官的建議。這種方式也是為了爭取調解的可能性，在建立配套的調審分離制度的前提下，我國可以選擇這種方式，否則就應警惕法官的建議權是否會損害當事人對調解的主動選擇權。再次，對調解方法的選擇上，德國的方法有法官的開示心證與和解勸告。這兩種方法尤其需要我國借鑒。需要引進開示心證制度的原因是，在我國既往的調解中，法官為爭取主動權往往選擇分別單獨會見當事人談判雙方和解的條件。在這種情況下盡管和解協(xié)議更容易達成，但是當事人的知情權被大大損害。這種調解的方法背離了制度設計的初衷不是為爭取效率而是為了更好地保護當事人的權利。而和解勸告制度，也適合我國當前的情況。因為在以法官為主導得出的和解協(xié)議與判決最為接近的情況下，能夠盡可能避免調解結果的顯失公平。同時這也有助于保護公共利益免受來自當事人雙方合意的損害。最后，關于調審分離制度，德國法官集審判與調解功能于一身，但事實上德國法院規(guī)定了調解與審理的法官分離的制度。如果前期調解失敗，后續(xù)的審理工作會被轉給其他法官。我國同樣需要建立這一制度，以避免當事人因忌憚調解的失敗帶來后期審理上的不利后果而直接排斥調解。

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