肖 敏 中南財經(jīng)政法大學(xué)

一、引言

近年來，隨著銀行業(yè)務(wù)拓展，銀行理財產(chǎn)品的不斷推出，公眾購買力的不斷增加，涉及理財產(chǎn)品的糾紛也隨之產(chǎn)生。

王女士是平安銀行（原深圳發(fā)展銀行）青島分行南京路支行的VIP客戶，享受該支行理財經(jīng)理薛某負(fù)責(zé)對接的一對一理財服務(wù)。2011年4月21日，在薛某熱情推薦下，王女士購買了一款據(jù)稱是保本保息、年收益最低5%的投資黃金的理財產(chǎn)品。當(dāng)日雙方簽署了一份委托理財協(xié)議，將180萬元人民幣交由薛某管理，進行黃金T+D交易，合同期限為一年。而不久，王女士通過賬戶查詢發(fā)現(xiàn)資金逐漸變少。到了9月份，交易賬戶中只剩下1萬余元。王女士急忙聯(lián)系薛某，發(fā)現(xiàn)已聯(lián)系不上。而當(dāng)她到平安銀行反映此事時，銀行方面則稱薛某已辭職，并稱其交易屬于薛某個人行為，與平安銀行無關(guān)。王女士于2012年5月3日向青島市市南區(qū)人民法院提起訴訟，這已經(jīng)是第二位購買深發(fā)展黃金T+D理財產(chǎn)品客戶開始了法律維權(quán)。至2013年1月中旬，青島市南區(qū)法院發(fā)出了其中兩位當(dāng)事人王女士和李女士的一審判決結(jié)果：銀行無責(zé)。

在購買理財產(chǎn)品的投資者中，與王女士的遭遇相類似的人不在少數(shù)。投資者、客戶經(jīng)理或者第三方理財顧問和銀行之間是何種法律關(guān)系，法律在銀行銷售理財產(chǎn)品時又應(yīng)該如何進行規(guī)制都是分析本案中的關(guān)鍵問題。針對銀行理財產(chǎn)品的銷售，銀監(jiān)會于2011年頒布了《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》并與2012年起實施，這部規(guī)章頒布一年多對于銀行銷售理財產(chǎn)品起到了一定的指導(dǎo)規(guī)范作用，但是現(xiàn)實中對銀行在銷售理財產(chǎn)品監(jiān)管制度的不完善，使得商業(yè)銀行在銷售理財產(chǎn)品時并沒有嚴(yán)格按照《銷售管理辦法》進行銷售活動。

二、我國對理財產(chǎn)品監(jiān)管之規(guī)定

我國目前對于理財產(chǎn)品的規(guī)制缺乏系統(tǒng)的法律規(guī)范。在全國人大制定的現(xiàn)有法律層面，《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《證券投資基金法》等基本的金融監(jiān)管法律中，并沒有專門針對理財產(chǎn)品（金融產(chǎn)品）的章節(jié)甚至條款。對商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品銷售的規(guī)定主要是由中國銀監(jiān)會頒布的各項部門規(guī)章。2005年頒布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（一下簡稱《暫行辦法》）和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》（一下簡稱《指引》）主要規(guī)范商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)初期運行，對商業(yè)銀行開設(shè)個人理財業(yè)務(wù)進行規(guī)定，主要是商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)人員培訓(xùn)以及個人理財項目申報方面，而對于如何保護在個人理財產(chǎn)品銷售過程中投資者的合法權(quán)益并沒有在這兩部部分規(guī)章中體現(xiàn)。而在2011年之前，保護個人理財投資者只能通過《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第1條以及《商業(yè)銀行法》第1條提到“保護存款人和其他客戶的合法利益”原則立法予以保護，但這一原則與“促進銀行業(yè)健康發(fā)展”、“保護商業(yè)銀行的合法權(quán)益”并列在一起，并沒有特殊強調(diào)對處于相對弱勢地位的消費者利益的保護。

2011年中國銀監(jiān)會從保護投資者合法權(quán)益的角度出發(fā)，頒布了《銷售管理辦法》，其基本思路是強化對商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售環(huán)節(jié)的規(guī)范，要求商業(yè)銀行做好風(fēng)險揭示和信息披露，真正做到“賣者有責(zé)”，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)“買者自負(fù)”，最終實現(xiàn)“將適合的產(chǎn)品賣給適合的客戶”，實現(xiàn)合規(guī)銷售，充分保護投資者的合法權(quán)益?！朵N售管理辦法》主要正對宣傳銷售文本管理、產(chǎn)品風(fēng)險評級、客戶風(fēng)險承受能力評估、銷售管理、銷售人員管理、銷售內(nèi)控制度等部分商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)的薄弱環(huán)節(jié)進行規(guī)定，《銷售管理辦法》在保護投資者方面有了不小的進展，主要體現(xiàn)為：一是要求商業(yè)銀行必須在理財產(chǎn)品銷售文件中制作專頁風(fēng)險揭示書，內(nèi)容至少應(yīng)包括風(fēng)險提示語句、產(chǎn)品類型、產(chǎn)品風(fēng)險評級及適合購買的客戶評級、示例說明最不利投資情形和結(jié)果、客戶風(fēng)險承受能力評級、風(fēng)險確認(rèn)語句抄錄等。二是要求商業(yè)銀行必須在理財產(chǎn)品銷售文件中制作專頁客戶權(quán)益須知，內(nèi)容至少應(yīng)包括辦理理財產(chǎn)品的業(yè)務(wù)流程、客戶風(fēng)險承受能力評估流程、商業(yè)銀行進行信息披露的方式、渠道和頻率等內(nèi)容。三是要求商業(yè)銀行按規(guī)定對理財產(chǎn)品進行風(fēng)險評級，對客戶進行風(fēng)險承受能力評估，按照風(fēng)險匹配原則，將適合的產(chǎn)品賣給適合的客戶。但是《銷售管理辦法》中仍存在很多問題，如法律規(guī)范存在漏洞，法律責(zé)任章節(jié)規(guī)定過于簡單，權(quán)責(zé)無法對應(yīng)，監(jiān)管體制還有待完善等。這些問題都阻礙了《銷售管理辦法》在實際中的順利運行。

三、商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品銷售監(jiān)管的問題

1.對商業(yè)銀行銷售的監(jiān)管不到位。例如信息披露方面。“現(xiàn)在銀行的大部分理財產(chǎn)品投資于各種證券，已經(jīng)在相當(dāng)程度上打破了‘分業(yè)經(jīng)營’的限制。這些理財產(chǎn)品的復(fù)雜程度與風(fēng)險已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)的銀行儲蓄產(chǎn)品，已經(jīng)遠(yuǎn)非我國基于‘分業(yè)經(jīng)營’的‘分業(yè)監(jiān)管’體制所能有效管理的。”如今商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的投資方向與部分證券公司發(fā)行的基金有所交叉，但是商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)的信息披露及風(fēng)險提示制度遠(yuǎn)不及證券基金完善。商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的風(fēng)險來源可以包括利率、匯率、波動率、指數(shù)、商品價格、選擇權(quán)等多方面，此外，期限長短、也就是產(chǎn)品本身的流動性也可以成為收益溢價的基礎(chǔ)。商業(yè)銀行理財產(chǎn)品實際上是各種風(fēng)險因素的選擇、組合、消減和搭配過程，是風(fēng)險定價和金融創(chuàng)新的結(jié)合體。

《銷售管理辦法》中的第八條、第十九條等諸多條款對商業(yè)銀行銷售理財產(chǎn)品時的信息披露以及風(fēng)險匹配原則進行了規(guī)定?，F(xiàn)實中，銀行在銷售理財產(chǎn)品時也在相關(guān)銷售文件中約定了信息披露的途徑和方式，以及風(fēng)險提示話語。但是也并沒有完全按照《銷售管理辦法》中要求的進行，如農(nóng)行“金鑰匙·安心得利”2013年第1045期人民幣理財產(chǎn)品說明書中，只按照《銷售管理辦法》第十九條約定信息披露的途徑和方式，但未說明信息披露的頻率。對于再次購買理財產(chǎn)品超過1年的，約定投資者應(yīng)主動請求重新填寫風(fēng)險評估問卷，否則銀行對此產(chǎn)生的后果不承擔(dān)任何責(zé)任。這一條款違反了《銷售管理辦法》第二十九條之規(guī)定，屬于排除己方責(zé)任加重對方責(zé)任的格式條款。

商業(yè)銀行銷售個人理財業(yè)務(wù)實行報告制。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)在銷售理財產(chǎn)品前向有關(guān)部門報告其銷售的理財產(chǎn)品的相關(guān)資料，其中就包括理財產(chǎn)品說明書等銷售文件。既然商業(yè)銀行在銷售理財產(chǎn)品前都需要將相關(guān)材料報告給有關(guān)部門，那么還會出現(xiàn)上述情況的原因只有兩種：一是銀行報送的文件與實際銷售中所使用的文件不相同；二是有關(guān)部門在審核文件時并沒有嚴(yán)格按照規(guī)章規(guī)定進行把關(guān)。

2.各方法律關(guān)系不清，推諉責(zé)任。依據(jù)《暫行辦法》和《指引》，中國銀監(jiān)會負(fù)責(zé)人將商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)的法律關(guān)系解釋為“委托代理關(guān)系”，其解釋具體為：“為厘清相關(guān)業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)，降低相關(guān)法律風(fēng)險，《暫行辦法》和《指引》明確界定了個人理財業(yè)務(wù)是建立在委托代理關(guān)系基礎(chǔ)上的銀行服務(wù)，是商業(yè)銀行向客戶提供的一種個性化、綜合化服務(wù)”。但是隨著理財產(chǎn)品的發(fā)展，投資者與銀行之間的關(guān)系并不符合委托代理的基本特點。從運作機制看，商業(yè)銀行理財產(chǎn)品是產(chǎn)品投資人基于對產(chǎn)品發(fā)行人（商業(yè)銀行）的信任，將其自有財產(chǎn)委托發(fā)行人管理和處分的行為，且受托人以自己的名義開展投資活動。因此，商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)符合“受人之托，代人理財”的基本原則，符合信托法律關(guān)系的基本特征。但是這一點并沒有在2011年的《銷售管理辦法》中明確。同時，客戶經(jīng)理與銀行之間的代理關(guān)系，是其行為的法律效果直接作用于銀行?？蛻艚?jīng)理的違規(guī)承若是銀行內(nèi)部管理培訓(xùn)不善所致，但是客戶經(jīng)理與銀行構(gòu)成一個整體對外開展業(yè)務(wù)，其內(nèi)部責(zé)任是由不能成為推卸外部責(zé)任之合理因素。就引言所提案例來看，平安銀行應(yīng)當(dāng)就王女士的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，但是該賠償責(zé)任是由于薛某的違規(guī)承若所導(dǎo)致的，故銀行在承擔(dān)了賠償責(zé)任之后可以向薛某追償。青島市南區(qū)人民法院的一審判決值得商榷。

3.法律責(zé)任不明晰，條文存在空缺?，F(xiàn)實中大部分商業(yè)銀行并沒有嚴(yán)格按照《銷售管理辦法》中的規(guī)定進行操作。其中不僅因為若按照《銷售管理辦法》盡職披露了理財產(chǎn)品的風(fēng)險，可能導(dǎo)致理財產(chǎn)品的銷售下降。更主要原因是《銷售管理辦法》中規(guī)定的法律責(zé)任并不能與其中規(guī)定的義務(wù)相對應(yīng)，有法不依并不會給商業(yè)銀行帶來損失，故《銷售管理辦法》只形同虛設(shè)。

《銷售管理辦法》全文共八十條法律條文，其中法律責(zé)任章節(jié)僅有三條，三條中僅含糊規(guī)定了商業(yè)銀行一方的法律責(zé)任，對于理財產(chǎn)品銷售過程中的各方，如主管人員，銷售業(yè)務(wù)人員等個人的責(zé)任并沒有細(xì)化。相對比今年6月1日生效的《證券投資基金法》第十四章的法律責(zé)任，《銷售管理辦法》的規(guī)定就顯得過于籠統(tǒng)?！蹲C券投資基金法》共有法律條文三十三條，詳細(xì)規(guī)定了基金公司、基金公司高管人員、銷售機構(gòu)、服務(wù)機構(gòu)，甚至監(jiān)督管理機構(gòu)等各方的違法行為所對應(yīng)法律責(zé)任進行了規(guī)定。而《銷售管理辦法》中有明確處罰辦法的條文只列舉了四項具體行為，其中第一項“違規(guī)開展理財產(chǎn)品”就包含了所有違反《銷售管理辦法》之規(guī)定的行為。但實際中不同的違法行為有其不同的危害性，同一違法行為的情節(jié)嚴(yán)重程度也不相同，處罰的輕重應(yīng)有不同的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)予以區(qū)別對待?！朵N售管理辦法》的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏實際操作性。所以《銷售管理辦法》頒布之后，各商業(yè)銀行的銷售文件仍有不規(guī)范之處，有關(guān)部門疏于職守?zé)o法制約；同時對于商業(yè)銀行銷售行為不合規(guī)時也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)對其進行處罰，故監(jiān)管部門也無計可施，只能熟視無睹。違規(guī)行為的法律責(zé)任不完善，《銷售管理辦法》對于保護投資者的作用效果也微乎其微。

四、完善商業(yè)銀行理財產(chǎn)品監(jiān)管制度的建議

1.理清理財各方法律關(guān)系，落實職責(zé)所在。隨著商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的發(fā)展，原先的委托關(guān)系以不符合現(xiàn)在的理財產(chǎn)品的特點，而“受人之托，代人理財”的信托法律關(guān)系才符合理財產(chǎn)品的基本原則。而銀行與業(yè)務(wù)人員之間的委托代理關(guān)系也不能被忽視，銀行應(yīng)當(dāng)重視規(guī)范自己業(yè)務(wù)人員的業(yè)務(wù)操作行為，因業(yè)務(wù)人員的行為效果直接作用于銀行。但是，因違反銀行業(yè)務(wù)規(guī)章的違規(guī)行為，其最終的法律后果銀行可以向業(yè)務(wù)人員追償。同時，若是因銀行銷售理財產(chǎn)品的文件或規(guī)則有違法之處，相關(guān)負(fù)責(zé)人也應(yīng)當(dāng)受到處罰。只有將責(zé)任落實到人，才可以以避免銷售理財產(chǎn)品的業(yè)務(wù)人員為達到工作指標(biāo)而隨意夸大理財產(chǎn)品，規(guī)范業(yè)務(wù)人員和銀行合法銷售理財產(chǎn)品。

2.建立多元監(jiān)管體制。(1)多層次監(jiān)管。對個人理財銷售的監(jiān)管不應(yīng)只停留在外部監(jiān)管層面，同時，銀行內(nèi)部也應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)管。由于銀行的具體行為是通過業(yè)務(wù)員向外界表示的，故銀行內(nèi)部對其業(yè)務(wù)員的監(jiān)管是否合理對銀行外部行為的合法性有著直接影響?！渡虡I(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》、《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》及《銷售管理辦法》中均有相應(yīng)的條文要求銀行對相關(guān)業(yè)務(wù)人員進行培訓(xùn)、內(nèi)部調(diào)查及監(jiān)督。銀行適當(dāng)?shù)膬?nèi)部監(jiān)管以及合理的獎勵機制都是日后需要完善的。銀行監(jiān)管機構(gòu)也應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定，加強對銀行內(nèi)部監(jiān)管的監(jiān)督，促使銀行遵守審慎經(jīng)營規(guī)則。

對于同一責(zé)任主體的監(jiān)管，也應(yīng)當(dāng)是多層次的。從《銷售管理辦法》的規(guī)定來看，“將客戶投訴情況、誤導(dǎo)銷售以及其他違規(guī)行為納入考核指標(biāo)體系。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對銷售人員在銷售活動中出現(xiàn)的違規(guī)行為進行問責(zé)處理，將其納入本行人力資源評價考核系統(tǒng)，持續(xù)跟蹤考核”。對于銷售人員的監(jiān)管僅限于銀行內(nèi)部監(jiān)管的層面，雖然第五十六條規(guī)定“對于頻繁被客戶投訴、查證屬實的銷售人員，應(yīng)當(dāng)將其調(diào)離銷售崗位；情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)按照本辦法規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任”，但法律責(zé)任章節(jié)中，通篇責(zé)任主體均為商業(yè)銀行，并未涉及業(yè)務(wù)人員個人的相關(guān)責(zé)任，故其“按照本辦法規(guī)定”并不能找到其對應(yīng)的“相應(yīng)法律責(zé)任”?！蹲C券投資基金法》在法律責(zé)任章節(jié)中，不僅規(guī)定有基金管理人和基金托管人的法律責(zé)任，同時還對董事、監(jiān)事、高級管理人員、業(yè)務(wù)員以及直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員都有相應(yīng)的法律責(zé)任，將對責(zé)任人的監(jiān)管不僅體現(xiàn)在內(nèi)部監(jiān)管中，還有外部的法律責(zé)任追究。建議填補《銷售管理辦法》中對于業(yè)務(wù)人員或直接責(zé)任人的法律責(zé)任之空缺，完善多層次的監(jiān)管制度。

(2)事前監(jiān)管與事后救濟并重。商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售的事前監(jiān)管主要是銀監(jiān)會及其派出機構(gòu)對商業(yè)銀行在開展相關(guān)產(chǎn)品銷售前報送的相關(guān)材料進行審批，銀監(jiān)會應(yīng)對商業(yè)銀行提交的材料進行嚴(yán)格的審查，對未按規(guī)定提交的材料要求其重新整改。但是若銀監(jiān)會沒有按照法律規(guī)定對材料盡職審核，《銷售管理辦法》中也沒有規(guī)定此種情況下銀監(jiān)會的法律責(zé)任。應(yīng)當(dāng)強調(diào)銀監(jiān)會的審核職責(zé)，加強對商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的事前監(jiān)管。而事后救濟則是因商業(yè)銀行的違規(guī)行為對客戶或其他人造成了損失，投資人也應(yīng)當(dāng)能夠通過正當(dāng)途徑得到合理的補救。在訴訟程序中，銀行往往為勢力雄厚的一方，勢單力薄的投資者很難與其抗衡，在前述案例中的王女士就表示出這樣的無奈。建議在相關(guān)案例的訴訟中也引用“舉證責(zé)任倒置”原則，由銀行證明其無過錯。同時，目前《銷售管理辦法》中的法律責(zé)任章節(jié)規(guī)定較為模糊，實際可操作性較弱，應(yīng)當(dāng)進行細(xì)化，加強銀監(jiān)會對商業(yè)銀行銷售行為的事后監(jiān)督。

(3)機構(gòu)監(jiān)管與社會監(jiān)管結(jié)合。依據(jù)《銷售管理辦法》第六十八條規(guī)定“中國銀監(jiān)會及其派出機構(gòu)根據(jù)審慎監(jiān)管要求，對商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售活動進行非現(xiàn)場監(jiān)管和現(xiàn)場檢查”。其監(jiān)管的信息來源主要是通過商業(yè)銀行上報的各種材料，若商業(yè)銀行實際使用的材料與上報材料有所出路，監(jiān)管便失去實際意義。而現(xiàn)場檢查既耗費時間，也耗費人力，無形之中加大了監(jiān)管成本。建議健全客戶的舉報、投訴渠道，通過廣大客戶群體對商業(yè)銀行銷售活動進行監(jiān)管，對舉報或投訴所反映的問題有針對性的進行現(xiàn)場檢查，即增加了工作的效率，又能更好的對商業(yè)銀行銷售活動進行監(jiān)管。同時，可以建立第三方測評體系。由銀行業(yè)協(xié)會和一家具備豐富金融市場分析研究能力、具有較高知名度和公信力的大學(xué)或科研機構(gòu)共同研究制定銀行理財產(chǎn)品分析評測的定性和定量分析模型，由監(jiān)管部門論證后推廣使用，既可作為監(jiān)管部門對理財產(chǎn)品監(jiān)管的依據(jù)，又可成為各行設(shè)計理財產(chǎn)品的重要依據(jù)，還可作為金融消費者選購理財產(chǎn)品的重要依據(jù)。

3.完善法律責(zé)任立法，確保規(guī)章執(zhí)行。銀行在銷售理財產(chǎn)品時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《銷售管理辦法》之規(guī)定進行。而相依的法律責(zé)任則是保障法律所規(guī)定的內(nèi)容得以順利實施的重要因素?！朵N售管理辦法》中以對銀行銷售理財產(chǎn)品的信息披露、風(fēng)險提示等多方面進行了細(xì)致的規(guī)定，但由于缺乏明確的法律責(zé)任，銀行在現(xiàn)實操作中并沒有合理的按照該法之規(guī)定進行。建議參照《證券投資基金法》中的法律責(zé)任部分，將法律責(zé)任細(xì)化，將處罰責(zé)任落實到理財產(chǎn)品的銷售各方，甚至是監(jiān)管方，使得各方均能嚴(yán)格按照《銷售管理辦法》合法的銷售理財產(chǎn)品，以保障投資者的合法權(quán)利。

[1]參考人民網(wǎng)http://finance.people.com.cn/bank/n/2012/1009/c207 834-19206332.htm l

[2]參考和訊網(wǎng)http://money.hexun.com/2013-02-19/151240462.htm l

[3]參考網(wǎng)易財經(jīng)，http://money.163.com/11/1009/18/7FUMLC1T00 253B0H.htm l

[4]趙欣舸.《我國銀行人民幣理財產(chǎn)品市場調(diào)查報告》.http://www.jsmoney.com.cn/index.php/article/new/2009- 01- 01/8673.htm l.

[5]許寒.《我國商業(yè)銀行理財產(chǎn)品法律風(fēng)險研究》，吉林大學(xué)，法律，2012，碩士

[6]曹曉燕.商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)與法律風(fēng)險控制.中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2006年第12期

[7]胡斌，胡艷君.我國商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的現(xiàn)狀、特點及機遇.新金融，2006年第5期

[8]王飛，何泫妮.銀行理財市場的現(xiàn)狀、風(fēng)險及監(jiān)管對策.銀行家,2011年第11期