劉思格

摘 要：自《婚姻法司法解釋（三）》于2011年8月13日生效以來，其所涉及的新規(guī)則引發(fā)了學(xué)界和公眾的廣泛關(guān)注和討論。其中規(guī)定婚前首付、婚后還貸的按揭房產(chǎn)歸屬的第10條更是“一石激起千層浪”。公眾普遍認(rèn)為第10條中“判決該不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方所有”的規(guī)定是在保護(hù)通常情況下購(gòu)買婚房的男性一方的利益。但筆者認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)形成實(shí)屬管中窺豹所致。筆者擬從《物權(quán)法》等法律的基本原理、第10條本身的緩沖規(guī)定、第10條與婚姻法及其他司法解釋的關(guān)系、房屋剛性需求的發(fā)展趨勢(shì)以及立法導(dǎo)向五個(gè)方面對(duì)該條款進(jìn)行評(píng)析。

關(guān)鍵詞：《婚姻法司法解釋（三）》；按揭房產(chǎn)；合同

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）17-0145-02

《婚姻法司法解釋（三）》第10條規(guī)定：夫妻一方婚前簽訂不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動(dòng)產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時(shí)該不動(dòng)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個(gè)人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時(shí)應(yīng)根據(jù)婚姻法第39條第1款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對(duì)另一方進(jìn)行補(bǔ)償。

一、《婚姻法司法解釋（三）》第10條符合《物權(quán)法》、《合同法》原理

婚姻存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，一般情況下屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但對(duì)婚前按揭買房、婚后取得房產(chǎn)證的房屋，不應(yīng)機(jī)械地以取得房產(chǎn)證的時(shí)間來確定房產(chǎn)的歸屬?！段餀?quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/p>

不動(dòng)產(chǎn)的買受人即婚前支付首付款的一方雖在婚前尚未取得該不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證，但其與出賣人之間訂立的不動(dòng)產(chǎn)買賣合同已經(jīng)成立且生效。即財(cái)產(chǎn)權(quán)益在婚前就已取得，離婚時(shí)判歸產(chǎn)權(quán)登記一方相對(duì)合理。另外，基于合同的相對(duì)性原理，銀行與買受人即婚前支付首付款的一方簽訂貸款合同是建立在一定條件的基礎(chǔ)上的，法院依職權(quán)判決銀行變更合同相對(duì)人顯然是不合適的。

二、《婚姻法司法解釋（三）》第10條中的若干緩沖規(guī)定

1.協(xié)議優(yōu)先

第10條第1款的“離婚時(shí)該不動(dòng)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理”，確立了協(xié)議優(yōu)先的原則。這個(gè)協(xié)議可以是離婚時(shí)處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的協(xié)議，特別是處理該不動(dòng)產(chǎn)的協(xié)議，也可以是事先雙方關(guān)于財(cái)產(chǎn)歸屬的協(xié)議。民法的精髓在于意思自治，協(xié)議處理是最佳的選擇。

2.“可以”vs“應(yīng)當(dāng)”

從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，并不是所有的婚姻雙方當(dāng)事人在離婚時(shí)都能理智的達(dá)成協(xié)議，這就需要立法做出價(jià)值評(píng)判。婚前首付、婚后還貸的按揭房產(chǎn)實(shí)際是婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)（婚前個(gè)人支付首付及還貸部分）與婚后共同財(cái)產(chǎn)（婚后雙方共同還貸部分）的混合體，完全認(rèn)定為一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者夫妻共同財(cái)產(chǎn)都不是絕對(duì)公平的。但立法必須做出選擇，基于《物權(quán)法》、《合同法》原理、實(shí)踐操作和部分公眾的訴求，立法選擇了偏重維護(hù)婚前支付首付款的一方當(dāng)事人。但社會(huì)現(xiàn)實(shí)紛繁復(fù)雜，一味維護(hù)婚前支付首付款的一方當(dāng)事人的利益，雖然相對(duì)正義，卻很可能造成個(gè)案的極度不正義。因此，該條款賦予了法官自由裁量權(quán)?！叭嗣穹ㄔ嚎梢耘袥Q該不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方”意味著既可以判決該不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方所有，也可以判決歸夫妻共同共有。

這隨即引發(fā)了又一個(gè)問題：何種情況下法官可以判決房產(chǎn)歸夫妻共同共有？《婚姻法司法解釋（三）草稿》中規(guī)定“夫妻一方婚前以個(gè)人財(cái)產(chǎn)購(gòu)買房屋并在銀行按揭貸款，支付的購(gòu)房款數(shù)額超過房屋總價(jià)的一半時(shí)，無論房屋何時(shí)交付及房屋產(chǎn)權(quán)證何時(shí)取得，離婚時(shí)可以將該房屋視為一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)……”《婚姻法司法解釋（三）征求意見稿》中規(guī)定“……婚姻關(guān)系存續(xù)期間由夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸部分，應(yīng)考慮離婚時(shí)不動(dòng)產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)格及共同還貸款項(xiàng)所占全部款項(xiàng)的比例等因素……”從中可以看出立法者在設(shè)計(jì)條文時(shí)考慮到了首付款占總價(jià)款的比例，雖然該比例并未進(jìn)入正式立法，但依立法目的解釋，至少可以考慮將首付款占房屋總價(jià)款比例較小，婚姻存續(xù)期間清償房款比例較大的情況作為判決共同共有的一種類型。

雖然法律不排斥將婚前首付、婚后還貸的按揭房產(chǎn)歸屬夫妻共同共有，但畢竟屬于例外情況，為防止法官自由裁量權(quán)過大，最高院應(yīng)以典型案例的形式加以引導(dǎo)。筆者認(rèn)為可以判決共同共有的情況主要有：其一，首付款占房屋總價(jià)款比例較小，婚姻存續(xù)期間清償房款比例較大；其二，婚姻存續(xù)時(shí)間超過30年；其三，不動(dòng)產(chǎn)的買受人婚后依賴其配偶扶養(yǎng)。

3.取得房屋所有權(quán)一方的義務(wù)

第10條規(guī)定：“尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個(gè)人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時(shí)應(yīng)根據(jù)婚姻法第39條第1款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對(duì)另一方進(jìn)行補(bǔ)償?！笔紫?，取得房屋所有權(quán)一方應(yīng)單方繼續(xù)承擔(dān)還貸義務(wù)。其次，補(bǔ)償其配偶的金額不僅是共同還貸期間其配偶所支付的金額，還包括與其配偶所支付的金額相對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)的增值部分。

可見，登記一方雖更有可能取得房屋的所有權(quán)，但需付出的代價(jià)也是巨大的。若女方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力不足以承擔(dān)貸款和補(bǔ)償，房產(chǎn)判給女方反而增加了女方的負(fù)擔(dān)。

4.引入照顧子女、女方權(quán)益原則

《婚姻法》第39條第1款規(guī)定：“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?！薄痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄈ返?0條引入了該原則，即取得房屋所有權(quán)一方若為男性，則應(yīng)根據(jù)照顧子女和女方權(quán)益的原則給予補(bǔ)償。

照顧子女和女方權(quán)益是一個(gè)原則性規(guī)定，賦予了法官充分的自由裁量權(quán)。在房屋判給需要承擔(dān)貸款和補(bǔ)償?shù)哪蟹綄?duì)其配偶仍然明顯不公正的情況下，法官可依該原則提高男方補(bǔ)償?shù)念~度。這樣，即使女方?jīng)]有獲得房產(chǎn)，但補(bǔ)償款已相當(dāng)可觀。

三、《婚姻法司法解釋（三）》第10條與婚姻法及其他司法解釋一脈相承

《婚姻法司法解釋（三）》第10條與婚姻法及其他司法解釋在有關(guān)離婚時(shí)對(duì)生活困難一方予以扶助的精神上是一脈相承的?！痘橐龇ā返?2條規(guī)定：“離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決?！薄痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?7條規(guī)定“婚姻法第42條所稱“一方生活困難”，是指依靠個(gè)人財(cái)產(chǎn)和離婚時(shí)分得的財(cái)產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏?。一方離婚后沒有住處的，屬于生活困難。離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。”

從以上條款可以看出，離婚時(shí)若一方?jīng)]有住房且另一方有條件解決其住房問題，法院可以判決另一方以住房為其配偶提供幫助，該種幫助不僅可以是住房的使用權(quán)，甚至可以是住房的所有權(quán)。雖然部分學(xué)者認(rèn)為該種判決是對(duì)公民所有權(quán)的蔑視，但其確確實(shí)實(shí)是現(xiàn)行法的明文規(guī)定，法官完全可以援引其作為實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的工具。

四、房屋剛性需求的發(fā)展趨勢(shì)

公眾對(duì)于第10條的批評(píng)，更多的是因?yàn)樵摋l款使得男性獲得房屋的可能性增加，而房屋又是普通民眾價(jià)值最大的資產(chǎn)，因此引發(fā)詬病?，F(xiàn)今，鑒于房屋的價(jià)值巨大，民眾在離婚時(shí)大都希望獲得房屋。但筆者認(rèn)為，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，獲得房屋很可能是居于劣勢(shì)的。中國(guó)的家庭結(jié)構(gòu)是4：2：1，祖父母、外祖父母留下兩套住房，父母留下一套住房，子女擁有一套住房，到子女一代成年，每對(duì)小夫妻名下約有4套房產(chǎn)。一套房屋利用其使用價(jià)值，而另外三套房屋需用來實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，而實(shí)現(xiàn)價(jià)值最佳的方式就是將房屋流轉(zhuǎn)變現(xiàn)。但問題在于：其一，現(xiàn)今的房?jī)r(jià)泡沫最終會(huì)爆裂，到那時(shí)房?jī)r(jià)將趨于平緩；其二，每對(duì)小夫妻名下均有若干房產(chǎn)，市場(chǎng)必將成為買方市場(chǎng)，房屋流轉(zhuǎn)變現(xiàn)將愈發(fā)困難。綜上，以發(fā)展的眼光來看，離婚時(shí)獲得房屋并不一定占據(jù)優(yōu)勢(shì)。

五、立法導(dǎo)向

在以男性為主體的社會(huì)結(jié)構(gòu)下，很多女性信奉“學(xué)得好不如嫁得好”，將金錢作為擇偶的第一標(biāo)準(zhǔn)甚至是唯一標(biāo)準(zhǔn)。但婚姻是應(yīng)當(dāng)以愛情為基礎(chǔ)的，沒有愛情的婚姻之花將很快凋零。但很多女性并不擔(dān)心，因?yàn)榧词闺x婚，他們也可以分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)，而最主要的共同財(cái)產(chǎn)就是房子。但《婚姻法司法解釋（三）》的頒布實(shí)施，打破了這一部分人的“美好”愿望。她們不再能通過婚姻謀利，不得不自立自強(qiáng)，憑借自身努力獲取一定的社會(huì)地位和經(jīng)濟(jì)實(shí)力，這正是社會(huì)所倡導(dǎo)的。

六、一些國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)立法

《法國(guó)民法典》第1404條規(guī)定：“以下財(cái)產(chǎn)，即使是在婚姻期間取得，依其性質(zhì)，仍構(gòu)成個(gè)人自有財(cái)產(chǎn)……一般而言，具有人身性質(zhì)的所有財(cái)產(chǎn)以及專與人身相關(guān)的一切權(quán)利……”第1405條第一款規(guī)定：“夫妻雙方在舉行結(jié)婚之日各自擁有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)或者各自占有的財(cái)產(chǎn)，或者在婚姻期間各自因繼承、贈(zèng)與或遺贈(zèng)而取得的財(cái)產(chǎn)，仍為各人的自有財(cái)產(chǎn)?！?/p>

美國(guó)加利福尼亞州《家庭法典》第770條規(guī)定：“已婚者的個(gè)人財(cái)產(chǎn)包括：婚前個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)；婚姻期間通過贈(zèng)與、繼承、遺贈(zèng)取得的所有財(cái)產(chǎn)；本條所規(guī)定的財(cái)產(chǎn)的租金、孳息和利潤(rùn)……”

《瑞典民法典·親屬編》（1987年）關(guān)于夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)部分中，在第198條規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定，以下財(cái)產(chǎn)為夫妻一方個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)……（2）結(jié)婚時(shí)屬于夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)，或在婚姻關(guān)系存續(xù)期間通過繼承或其他方式無償取得的財(cái)產(chǎn)……”

筆者從《物權(quán)法》等法律的基本原理、第10條本身的緩沖規(guī)定、第10條與婚姻法及其他司法解釋的關(guān)系、房屋剛性需求的發(fā)展趨勢(shì)以及立法導(dǎo)向五個(gè)方面對(duì)該條款進(jìn)行了評(píng)析。綜上所述，筆者認(rèn)為《婚姻法司法解釋（三）》第10條對(duì)婚前首付、婚后還貸的按揭房產(chǎn)歸屬的規(guī)定既考慮到了立法的剛性又不失柔性的緩沖；既保證了立法的連續(xù)性又充分反映了社會(huì)現(xiàn)實(shí)。筆者對(duì)該條款持肯定態(tài)度。

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