楊曉石

（蘇州市職業(yè)大學(xué) 馬列與公共教學(xué)部，江蘇 蘇州 215104）

競業(yè)限制是指掌握本單位商業(yè)秘密的勞動者，在勞動關(guān)系存續(xù)期間或者勞動關(guān)系終止后，勞動者按照與單位的約定受到一定的擇業(yè)限制，而單位要對勞動者進行一定的經(jīng)濟補償。實踐中商業(yè)秘密應(yīng)包括不公開的具有一定商業(yè)價值的經(jīng)營信息和技術(shù)信息，知悉這些信息的員工可能會到與本單位有競爭業(yè)務(wù)的其他公司工作，或自營與本單位有競爭的業(yè)務(wù)。為了避免掌握這些技術(shù)信息和經(jīng)營信息的勞動者對本單位的潛在損害，用人單位往往與勞動者約定競業(yè)限制條款。競業(yè)限制條款的實質(zhì)是提升員工轉(zhuǎn)換工作的門檻，在降低員工主動流動的同時保護企業(yè)的商業(yè)秘密不會外泄。［1］92為適應(yīng)市場發(fā)展需要，以及考慮到勞資雙方利益，法律應(yīng)對競業(yè)限制作出明確規(guī)定。

一、在職競業(yè)限制

根據(jù)企業(yè)人員的具體情況，將在職競業(yè)限制劃分為民商法上的經(jīng)營管理者在職競業(yè)限制和勞動法上的普通勞動者在職競業(yè)限制。

（一）經(jīng)營管理者在職競業(yè)限制

《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨資企業(yè)法》《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》等都涉及到了經(jīng)營管理者在職競業(yè)限制。如根據(jù)《公司法》第149條規(guī)定，沒有經(jīng)過公司股東會授權(quán)或者同意，公司經(jīng)理等高級管理人員不得自己經(jīng)營或者為其他公司經(jīng)營與本單位具有競爭性的相關(guān)業(yè)務(wù)，實質(zhì)上就是防范公司經(jīng)理等高級管理人員利用職務(wù)便利謀取私利損害公司利益。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第30條規(guī)定，合伙人未經(jīng)其他合伙人同意，不得自己從事或伙同他人以及伙同其他公司經(jīng)營與本企業(yè)具有同類性質(zhì)的相關(guān)業(yè)務(wù)。根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第20條規(guī)定，沒有經(jīng)過投資人授權(quán)或者同意，個人獨資企業(yè)聘請或委托的管理人員，不允許為自己或者為他人經(jīng)營與本企業(yè)相類似的相關(guān)業(yè)務(wù)。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第37條規(guī)定，未經(jīng)公司董事會同意，公司經(jīng)理等高級管理人員不得到其他單位兼任，不允許參與從事有損本單位利益的同類業(yè)務(wù)競爭。顯然以上這些在職競業(yè)限制規(guī)定是直接產(chǎn)生于法律義務(wù)而非約定，并不適用一般勞動者，這些在職競業(yè)限制規(guī)定主要是為了約束董事、高級管理人員等經(jīng)營管理者權(quán)力，防止其侵害企業(yè)利益。

（二）普通員工在職競業(yè)限制

根據(jù)《勞動合同法》第23條的規(guī)定，員工與企業(yè)雙方可以經(jīng)過協(xié)商約定保守企業(yè)經(jīng)營信息和技術(shù)信息等相關(guān)商業(yè)秘密的保密事項。對于接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的員工，企業(yè)可以通過與這些員工簽訂的保密協(xié)議中或者勞動合同中約定競業(yè)限制條款，這些員工離職后，在約定的競業(yè)限制期限內(nèi)，如果這些員工遵循了競業(yè)限制條款，企業(yè)則每月給予他們經(jīng)濟補償。這是對普通員工離職的競業(yè)限制做出的明確規(guī)定，但是對勞動者在職期間競業(yè)限制并沒有明確的規(guī)定，只是將勞動者在職期間的競業(yè)限制規(guī)定為雙方可以約定的事項。企業(yè)與掌握商業(yè)秘密的勞動者可以約定該勞動者不得到與本單位有競爭關(guān)系的企業(yè)兼職，否則會對本單位造成嚴重不利影響。并且根據(jù)《勞動合同法》第39條的規(guī)定，員工在本單位工作的同時與其他用人單位形成兼職關(guān)系，如果該兼職勞動關(guān)系嚴重影響了本單位的日常工作任務(wù)，經(jīng)本單位提出，要求該員工不得兼職，而該員工拒不改正的，本單位可以解除與該員工的勞動合同。

二、離職競業(yè)限制主體

一般而言，離職競業(yè)限制的對象主要是對企業(yè)技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟利益有重要影響的員工：經(jīng)理、管理人員、高級營銷人員、技術(shù)研發(fā)人員、其他在工作中有機會接觸企業(yè)商業(yè)秘密的員工。根據(jù)《勞動合同法》第24條：“離職競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。”競業(yè)限制制度是為了保護用人單位的商業(yè)秘密，但是在我國勞動關(guān)系實踐中有一種很不好的現(xiàn)象，即企業(yè)為了充分保護自身利益常常對“其他負有保密義務(wù)的人員”作隨意擴大理解，有些單位甚至把本單位所有勞動者都列為負有保密義務(wù)的人員，強迫本單位所有勞動者都簽訂保密協(xié)議，進而利用所謂的保密協(xié)議對本單位所有員工進行離職競業(yè)限制。這種做法，顯然侵犯了廣大普通勞動者的就業(yè)權(quán)利。我國勞動立法應(yīng)當(dāng)嚴格限制離職競業(yè)限制適用主體，應(yīng)僅限于在職期間有機會接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的相關(guān)工作人員。如果員工從未接觸過企業(yè)的商業(yè)秘密，該員工離職后就不可能對原單位的商業(yè)秘密產(chǎn)生任何不良影響。勞動行政部門也應(yīng)對這些任意擴大保密義務(wù)主體、強制所有員工簽訂離職競業(yè)限制條款的企業(yè)作出嚴厲的行政處罰。

三、離職勞動者的競業(yè)限制義務(wù)

離職競業(yè)限制義務(wù)不是來源于法律規(guī)定，而是基于勞資雙方的具體約定。根據(jù)《勞動合同法》第24條規(guī)定，企業(yè)與員工協(xié)商約定競業(yè)限制的范圍、地域、期限，該約定應(yīng)遵守法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。員工離職后，員工履行競業(yè)限制的期限不得超過二年。競業(yè)限制中最嚴厲的限制，也是競業(yè)限制的核心條件，即員工不得與原單位形成有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)范圍。［2］52但相對企業(yè)而言勞動者是弱勢群體，勞動者在競業(yè)限制中更是處于弱勢地位，因此競業(yè)限制范圍不明確或競業(yè)限制范圍不合理的競業(yè)限制條款應(yīng)認定為無效，對勞動者應(yīng)當(dāng)沒有約束力。在用人單位和勞動者約定的離職競業(yè)限制條款中，應(yīng)對“有競爭關(guān)系、同類產(chǎn)品、同類業(yè)務(wù)”等概念予以明確、細化，競爭對手的具體區(qū)域范圍、競爭對手的相應(yīng)產(chǎn)品、業(yè)務(wù)等也應(yīng)作出詳盡的說明，以防止和減少此類爭議的發(fā)生。

四、離職競業(yè)限制經(jīng)濟補償

在競業(yè)限制期限內(nèi)，企業(yè)應(yīng)按月對履行了競業(yè)限制條款的員工經(jīng)濟補償。商業(yè)秘密的商業(yè)市場價值和員工可能喪失的就業(yè)利益應(yīng)當(dāng)成為確定經(jīng)濟補償數(shù)額高低的主要因素。在勞動關(guān)系實務(wù)中，由于用人單位的強勢地位，很多普通勞動者往往被迫接受較低的經(jīng)濟補償金而簽訂離職競業(yè)限制條款。因此勞動立法上應(yīng)當(dāng)對競業(yè)限制經(jīng)濟補償金規(guī)定強制性的最低標準，這樣可以強化員工的合法利益。例如《江蘇省勞動合同條例》第28條規(guī)定：“用人單位對處于競業(yè)限制期限內(nèi)的離職勞動者應(yīng)當(dāng)按月給予經(jīng)濟補償，月經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月的月平均工資的三分之一?！?/p>

關(guān)于離職競業(yè)限制經(jīng)濟補償，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第6、7、8、9條等具有明確規(guī)定。在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，解除勞動合同時，除另有約定外，競業(yè)限制條款應(yīng)仍然有效。員工履行了離職競業(yè)限制條款，但企業(yè)三個月以上未支付任何經(jīng)濟補償金的，勞動者可以請求解除競業(yè)限制約定。在競業(yè)限制期限內(nèi)，用人單位可以請求解除競業(yè)限制協(xié)議，但在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者可以請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償。當(dāng)前勞動關(guān)系實踐中，有些競業(yè)限制協(xié)議中沒有經(jīng)濟補償條款，顯然這對勞動者而言是有失公正的，一般應(yīng)認定該競業(yè)限制條款對勞動者是沒有約束力的。如果員工履行了離職競業(yè)限制條款，企業(yè)應(yīng)按員工原來在職月平均工資水平的30%按月支付經(jīng)濟補償，員工月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，可以按照勞動合同履行地最低工資標準支付。

五、離職競業(yè)限制法律責(zé)任

根據(jù)《勞動合同法》第90條規(guī)定，員工不遵守與企業(yè)約定的保密義務(wù)或者不履行約定的競業(yè)限制條款，使企業(yè)受到損害的，員工應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。員工離開原單位后，不遵守競業(yè)限制規(guī)定，泄露了原單位的商業(yè)秘密，使原單位往往遭受重大損失，而員工作為個人顯然無力賠償。為彌補損失，順利實現(xiàn)賠償，用人單位可要求違反競業(yè)限制的勞動者與商業(yè)秘密受益方連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。員工離職后不遵守競業(yè)限制規(guī)定，應(yīng)向原單位承擔(dān)違約金責(zé)任，雙方協(xié)商約定的競業(yè)限制違約金應(yīng)考慮到商業(yè)秘密在企業(yè)中的重要性，也應(yīng)考慮到勞動者能夠承擔(dān)的范圍。用人單位還可以要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)。

因此，勞動者違反競業(yè)限制可能產(chǎn)生兩種責(zé)任，即支付違約金和支付損害賠償金。如果企業(yè)實際損失高于約定的競業(yè)限制違約金，企業(yè)可請求勞動者支付損害賠償金。如果約定的競業(yè)限制違約金過分高于企業(yè)實際損失，違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定過分高于造成的損失，勞動者可請求法院予以適當(dāng)減少?？傊畱?yīng)當(dāng)以違反競業(yè)限制造成的企業(yè)實際損失為基礎(chǔ)，兼顧競業(yè)限制條款的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量。

［1］于強.競業(yè)限制與企業(yè)商業(yè)秘密保護［J］.湖北經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報，2009（1）.

［2］問清泓.勞動法之競業(yè)限制問題探析［J］.行政與法，2008（4）.