張 珵

(華東政法大學，上海 200042)

不動產(chǎn)征收行為以“符合公共利益需要”為法定基礎條件，它是衡量一項不動產(chǎn)征收行為能否開展的基礎條件，單從制度層面上看，我國的征收制度已經(jīng)經(jīng)歷了《憲法》修正案、《土地管理法》、《物權法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》的確定，但在這些法律法規(guī)中均沒有對“公共利益”進行正面界定，理論上是不動產(chǎn)征收能否實施的絕對前提，實則缺乏可操作性。加之公共利益概念自身的開放性和不確定性，在現(xiàn)實中類似于法律中“兜底”式條款，從積極方面來說，這樣的規(guī)定方式具有前瞻性和靈活性，但從消極的方面來說，會帶來權力的濫用和無限性擴張。因此，要遏制假借“公共利益”之名進行的不動產(chǎn)征收行為，必須從規(guī)范公共利益入手。

一、公共利益范圍的限縮

目前，我國相關法律對公共利益僅做了原則性的規(guī)定，屬于公共利益的具體事項卻沒有明確的規(guī)定。這樣公共利益非但不能夠成為制約不合理征收情形的條件，反而成為權力者手中肆意侵害被征收者利益的武器。因此，明確公共利益的范圍成為首要問題。公共利益不僅要起到保護私益的作用，同時又肩負著實現(xiàn)社會整體利益最大化的特殊利益形態(tài)，它的范圍應當從以下三方面進行考量:第一，公共利益的范圍應當與個人利益直接相關。換言之，只有那些當事人之間直接涉及到公共利益的特定利益關系，才能夠納入公共利益的范圍。第二，公共利益的范圍應當具有適當廣泛性。由于公共利益最大的特點在于其內(nèi)容的不確定性，因此，我們應當盡可能的做到德國學者華特·克萊思主張的“量廣”、“質(zhì)高”的理論。［1］也就是說要使大多數(shù)人能夠享受到公共利益帶來的福利，并且根據(jù)服務對象的需求變化不斷提高質(zhì)量。第三，公共利益的范圍應當有自身嚴格的界限。雖然公共利益是一個極具開放性和擴張性的概念，但是無論何時都不能忽視它最基本的特征，即公益性(非營利性)。那些直接以營利為目的的活動，盡管是為了滿足社會的發(fā)展，提高人民生活質(zhì)量，但是也絕不能納入到公共利益的范圍之內(nèi)。

二、不同界定主體間的協(xié)作與監(jiān)督

公共利益作為一種特殊形態(tài)的利益，由于其自身內(nèi)涵的復雜性，涉及到多方主體的利益平衡，不同的主體有各自的利益需求，如果僅有某一個部門作為公共利益界定的主體，勢必影響到公正性和合理性，并且在具體實踐中也缺乏可操作性。因此，到底應當由哪個部門作為界定公共利益的主體，成為另一個較大的難題。

目前，我國學者對這個問題持不同的觀點，認為可以作為界定公共利益的主體可以分為以下五種:即立法機關、國家(政府)、法院、民眾以及通過聽證會的方式。我國實踐中的具體做法比較傾向于由國家(政府)作為界定公共利益的主體。選取這種方式的出發(fā)點是因為考慮到公共利益的實現(xiàn)最終是要靠國家(政府)的，因此為了便于操作，直接由國家(政府)作為公共利益的界定主體較為妥當。然而，實踐中的經(jīng)驗告訴我們，采用這種方式，非但沒有帶來利益的平衡，反而使公共利益成了政府牟取不正當利益的借口。國家(政府)是不同于個人的集團組織，國家(政府)眼中的公共利益并不一定符合個人的利益價值，而個人或集體所追求的最大利益也未必就是國家(政府)眼中的公共利益。在這種情況下，選擇國家(政府)作為公共利益的界定主體，實際上是在假設國家(政府)的利益與個人或集體的利益相一致這個前提成立的基礎上，才能夠依賴國家(政府)來界定公共利益。然而，這個命題不僅是一個假命題，同時更是一個偽命題。任何集團的行為都是以追求自身利益最大化為出發(fā)點的，國家(政府)也不例外，如果僅僅將公共利益的界定權授予國家(政府)，必然會導致權力的擴張和濫用，這樣必然會導致個人利益的損害和公共秩序的混亂。因此，在沒有嚴格制約機制和程序監(jiān)督的前提下，將公共利益的界定權僅由國家(政府)承擔是不妥當?shù)摹?/p>

不僅由國家(政府)作為界定公共利益的主體會帶來上述問題，其他單個部門作為這一主體時都會從不同角度帶來問題。筆者認為，到底由誰來擔當界定公共利益的主體這一問題，應當從公共利益自身特征出發(fā)，建立一套較為完善的程序體制作為保障，才能夠真正使公共利益不失公正性，不偏向任何一個利益集團。具體來說:在確定公共利益界定主體時必須考慮到它內(nèi)容的廣泛性，我們可以不將思路局限在某個部門上，可在適當?shù)姆秶鷥?nèi)賦予相關部門一定裁量權。第一，基于公共利益的重要性，立法機關作為權威部門，必須將其公共利益作為原則確立。隨后，立法機關應當盡可能收集不同利益集團對公共利益的理解，并予以適當?shù)钠胶猓鳛榧毣嚓P規(guī)定的依據(jù)。立法機關作為界定公共利益的第一主體，應將其明確規(guī)定在法律中。第二，當實踐中遇到問題時，法院可以作為有權界定公共利益的第二個主體。一方面，法院作為具體案件的審判機關，如果不賦予其一定的自主權，會給審判帶來極大的困難。另一方面，司法作為社會正義的維護者，具有較高的權威性，并且能夠為廣大群眾所接受。因此，如果能夠通過立法機關和法院的配合，分別負責公共利益從理論到實踐的界定，不僅可以增添公共利益概念的靈活性，同時也能夠起到相互制約的作用。第三，盡管立法機關和司法機關都具有其他機關不可比擬的權威性和嚴肅性，但是它們根本上仍是國家的權力機構(gòu)，如果僅僅通過聯(lián)合這兩個機關的力量來界定公共利益，最終公益的天平必然又會發(fā)生傾斜。因此，還有必要通過另一個與上述機關代表利益不同的主體來制約它們的行為。此時，聽證程序可以作為一個有力的武器，發(fā)揮監(jiān)督作用，保護公共利益的實現(xiàn)。通過聽證，可以給當事人提供一個申辯的機會，聽取當事人對公共利益的理解，不僅僅生搬硬套法律中的相關規(guī)定，將當事人的申辯作為衡量公共利益是否公平的一個標準，使公共利益的界定更能為大眾所接受。

三、不動產(chǎn)征收中公共利益的實現(xiàn)

上述兩個問題解決后，需要思考究竟如何實現(xiàn)公共利益。在實現(xiàn)社會發(fā)展的過程中，個人(甚至部分集體利益)需要讓渡于公共利益，但同時，公共利益更應當是遏制政府權力濫用的武器。要使公共利益既起到利于國家發(fā)展的作用，并且還能切實的緩解階級矛盾，可采用以下方式:

(一) 法制與實踐主體的能動配合

在對公共利益制度的研究過程中，可以發(fā)現(xiàn)政府獨立自治和市場自發(fā)調(diào)節(jié)是兩種最主要的方式。在不同的時期，兩者在公共利益實現(xiàn)過程中所處的地位和發(fā)揮的作用都有所變化，然而兩者并不互相排斥，市場自發(fā)性調(diào)節(jié)的過程中離不開政府的宏觀指導作用，政府自治的模式中也不可能完全規(guī)避市場規(guī)律，逃脫市場自我調(diào)控的力量。兩種模式各有利弊，通過政府實現(xiàn)公共利益可以避免個體由于受到私利的驅(qū)動，忽視公益的弊端。恩格斯曾經(jīng)說過:“維護公共利益是不能由個別成員擔當，它需要一個超越個體的國家權力來實現(xiàn)，國家權力就是萌生于維護公共利益的需要?！保?］也就是說借助政府的力量，可以約束個人在追求個體利益最大化過程中的行為，防止個體由于采取不合理的行為，導致公共利益的損害。而依靠市場自我調(diào)節(jié)來實現(xiàn)公共利益的這種機制，是基于斯密“看不見的手和看得見的手”理論。這種理論并不否認個人對于自身利益最大化的追逐，但他認為，在個人追求自身利益的過程中，市場規(guī)律始終作為一只看不見的手引導著個人的行為，并最終起到增進社會利益的作用。主張通過市場調(diào)節(jié)來實現(xiàn)公共利益的學者認為，經(jīng)濟生活對于一個社會來說比政治生活更為重要，經(jīng)濟體制具有自我完善、自我調(diào)節(jié)的能力，將市場機制引入到公共管理中，用追逐個人利益達成公共利益的方式，替代傳統(tǒng)的由國家或者政府作為公共利益的唯一供給者，將會更加有利于公共利益的實現(xiàn)。然而，不論通過政府還是市場，在看到兩種方式各自的優(yōu)勢時，不能忽略它們的弊端。對于政府來說，盡管它是高于個人的一種社會集團性組織，公共利益可以認為是它建立和發(fā)展的動因。但是，政府終究是由個人組成的，利益對于個人的誘惑是不可忽視的，從這個角度來看，政府實質(zhì)上是各種利益的集合體，而這些政府中的個人在面對利益時，往往最先關注的是個人利益，其次考慮團體利益(因為團體利益的實現(xiàn)在實質(zhì)上保證了個人利益的發(fā)展)，最后才會考慮到社會利益。在這樣的利益位階基礎上，政府在實現(xiàn)公共利益的過程中必然不能完全秉持著公正和平等的心態(tài)，加之政府本來就是相對脫離群眾基礎生活的集團組織，面對不斷變化的公共利益需求，他們不可能做到全面的收集和決策，難免會在實現(xiàn)公共利益的過程中有所偏頗。同樣，通過市場自我調(diào)節(jié)實現(xiàn)公共利益也存在難以克服的弊端。市場調(diào)節(jié)具有自發(fā)性、盲目性及滯后性，任何市場環(huán)境下都會有壟斷的出現(xiàn)，都會有為了追求個人利益而損害公共利益的現(xiàn)象，因此，期待市場機制引入后，通過個人利益的增長帶動公共利益的實現(xiàn)并沒有較強的可操作性。

基于上述分析，筆者認為，不論借助政府的力量還是依靠市場的自我調(diào)節(jié)，甚至是通過人們自覺自愿的維護，終究都需要轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定，才能夠切實有效的保證公共利益的實現(xiàn)。法律的規(guī)范化、書面化不僅能夠使相關利益一目了然，同時也是具體操作的保障。如果不能通過法律將其規(guī)范化，無論選取何種方式，都僅僅是空中樓閣，缺乏可操作性。綜上，在公共利益實現(xiàn)過程中，政府是執(zhí)行者，市場是調(diào)節(jié)者，個人是配合者，法律是指導者。只有充分的發(fā)揮每一方的優(yōu)勢，合理的進行配置，才能夠保證公共利益的真正實現(xiàn)。

(二) 明確列舉公共利益事項

利益作為一種“好處”，可以通過很多種方式體現(xiàn)，只要能夠使相對方感到需求的滿足都可以算作利益的范圍。公共利益并不是一個平面、孤立的概念，它的實現(xiàn)可以通過具體物品的提供來體現(xiàn)，公共利益事項可以包括:(1)國家投資的各類重點建設項目，以及直接滿足公共需求并列入國家計劃的集資建設項目;(2)能源、交通、供電、供水、供暖等公用事業(yè)和其他市政建設項目;(3)國防事業(yè);(4)教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護等社會福利事業(yè);(5)各級國家機關建筑用地。［3］公共利益的實現(xiàn)要綜合考慮多種因素，采用列舉的方式對實踐操作具有較強的指引性，同時也可以通過對個人基本權利提供有利的保障、滿足個人精神需求等形式來實現(xiàn)公共利益。在實踐過程中，結(jié)合具體的事實和程序才能最終實現(xiàn)公共利益。

［1］陳新民.德國公法學基礎理論［M］.濟南:山東人民出版社，2001.

［2］范沁芳.西方公共利益觀解讀［D］.蘇州:蘇州大學，2007.

［3］王太高.土地征收補償制度研究［J］.比較法研究，2004(6).