樊曉娟，柴曉娜

(1.山西大學，山西 太原 030006;2.山西省萬榮縣人民檢察院，山西 萬榮 044200)

2004 年“國家尊重和保障人權”將強制措施一章進行多處修正:細化逮捕必要性條件、增加捕后羈押必要性審查、將監(jiān)視居住定位為羈押替代措施，從多個方面著手加強對公民人身權利的保護。但刑事訴訟法條文中只是作了原則性的規(guī)定，對其內(nèi)容并未細化，導致實踐中缺乏可操作性。鑒于此，本文將在剖析我國羈押制度現(xiàn)狀及原因的基礎上，提出完善羈押必要性審查制度具體構建。

一、我國羈押制度的現(xiàn)狀及形成原因

1.捕押合一，逮捕功能異化。我國現(xiàn)有的拘留、逮捕強制措施，不僅是強制犯罪嫌疑人到案的一種行為，而且會直接導致犯罪嫌疑人受到較長時間的人身羈押。逮捕強制措施是一般刑事案件的必經(jīng)程序，其既是完成訴訟活動的人為過程，又是查明案件實體內(nèi)容的法定手段。從實際運用來看，我國實際上沒有把犯罪嫌疑人完全當成法律上無罪的人對待，逮捕強制措施并不是單純的訴訟程序保障手段，而是作為預防和懲治犯罪的有力工具。逮捕的三個條件雖然規(guī)定了有判處刑罰可能和必要性限制，但整個逮捕措施是多功能并重，沒有作為輔助性和例外性措施加以限制。這種逮捕強制措施被異化的后果直指刑訊逼供、超期羈押和律師會見難?？梢?，羈押必要性審查制度不完善，不僅超期羈押難以有效防治，刑訊逼供和律師會見問題也難以有較大的改善空間。

2.捕后延長羈押期限背離羈押本質(zhì)目的。我國《刑事訴訟法》第一百二十四條規(guī)定，逮捕后的偵查羈押期限最長不得超過2 個月。在法定延長事由情形下，偵查羈押期限可以順次延長至7 個月。羈押期限延長的事由實際分為兩大類:一是為偵查取證需要;二是涉嫌重罪。此外，如在偵查期間，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人“另有重要罪行”的，還可以自發(fā)現(xiàn)之日起“重新計算偵查羈押期限”;如犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限的起算時間為“查清身份之日”。上述延長羈押期限的事由與刑事訴訟法中的逮捕必要性條件并無關聯(lián)性可言，僅僅考慮了偵查機關的辦案需要，而沒有考慮繼續(xù)羈押必要性條件。刑事訴訟法規(guī)定的延長羈押事由完全不從羈押必要性角度設定，這種逮捕羈押條件與延長羈押條件完全割裂的狀況，直接導致延長偵查羈押期限成為偵查機關爭取辦案時間，緩解辦案壓力的“有效”措施。

3.捕后變更、撤銷強制措施條件與程序缺乏規(guī)范。根據(jù)《刑事訴訟法》第七十二、第七十三條規(guī)定可以看出，逮捕后，發(fā)現(xiàn)強制措施不當?shù)?，應當及時撤銷或者變更。法律規(guī)定要求強制措施的決定者“自我發(fā)現(xiàn)、自我糾正”、“自由裁量”。由于不當逮捕在實踐中如何操作沒有進一步規(guī)范，有權決定機關一般是在犯罪嫌疑人被逮捕后就不再過問其羈押狀況，一般情形下，辦案機關在審前階段不會考慮犯罪嫌疑人的繼續(xù)羈押必要性問題?？梢娏b押已經(jīng)成為刑事訴訟活動的常態(tài)。由此可以看出，全國自上而下均對不羈押候?qū)彸忠环N不“信任”的態(tài)度，筆者認為，捕后變更率高并不可怕，只要沒有繼續(xù)羈押的必要性，就應該變更強制措施。辦案人員如果一味忌憚統(tǒng)計數(shù)據(jù)高低，怕“麻煩”，而怠于履行自己的職責，只會成為侵害犯罪嫌疑人人身權利的最大推手。

4.捕后羈押必要性審查制度缺失。就羈押期限而言，符合法定條件的，最長可延至7 個月。案件移送審查起訴后羈押時限自動順延，基本不會變更強制措施，加上提起公訴后在訴訟期間的羈押，導致一個犯罪嫌疑人(被告人)在被作出有罪判決之前，少則被羈押數(shù)月，多則數(shù)年。羈押措施是否正確，往往是根據(jù)偵查機關的撤案決定、檢察院的不起訴決定、法院判決來進行逆推。而在這么長的羈押時限內(nèi)隨著偵查活動的深入，案件事實和證據(jù)均會發(fā)生變化，繼續(xù)羈押的條件也會發(fā)生相應的變化，誰來審查羈押是否仍有必要?如何審查，中間審查程序的欠缺，直接導致羈押不良后果的產(chǎn)生。

二、羈押必要性審查制度的具體構建

1.羈押必要性司法審查的主體。審查主體具體應由檢察機關哪個部門來承擔，應根據(jù)案件所處的不同階段而有所不同，不同階段應由不同部門來進行審查活動。首先，當采取逮捕強制措施的刑事案件處于偵查階段時，宜由偵查監(jiān)督部門進行羈押必要性司法審查。因為偵查監(jiān)督部門在審查逮捕環(huán)節(jié)，對逮捕的必要性已經(jīng)有了客觀的分析和準確的把握，由其進行羈押必要性司法審查，符合偵查監(jiān)督部門的工作職責，是偵查監(jiān)督職能的具體體現(xiàn)，可以對偵查機關捕后羈押行為進行有力的法律監(jiān)督，最大限度的保障犯罪嫌疑人的人身權利，最大限度的維護被害人的合法利益，防止超期羈押和不必要的羈押，特別是對偵查機關隨意變更逮捕強制措施，提供了有效的法律監(jiān)督措施和監(jiān)督渠道，防止放縱犯罪，減少社會危害性的再次發(fā)生。其次，采取逮捕強制措施的刑事案件進入到公訴環(huán)節(jié)或?qū)徟须A段，宜由公訴部門對犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性進行司法審查。在公訴環(huán)節(jié)，公訴部門經(jīng)過羈押必要性司法審查后，對不需要繼續(xù)羈押的，可以依職權直接予以釋放或作出變更逮捕強制措施的決定，而不必再向有關機關發(fā)出檢察建議，這樣既減少了工作程序和工作環(huán)節(jié)，提高了司法工作效率，更有利于貫徹立法者的立法意圖。當案件進入到審判階段，公訴部門不僅可以對本院偵查監(jiān)督部門批準或決定逮捕的案件進行羈押必要性司法審查，還可以及時對法院決定逮捕的案件進行羈押必要性司法審查，全面的對審判機關的審判活動進行審判監(jiān)督，這也與公訴部門的法定職責相適應。

2.羈押必要性司法審查程序的啟動。一是檢察機關偵查監(jiān)督、公訴部門可以依職權、視情形自行啟動羈押必要性司法審查程序;二是被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人及其委托的辯護人申請檢察機關啟動羈押必要性司法審查程序，因為根據(jù)修訂后的刑事訴訟法規(guī)定，辯護律師可以申請變更強制措施，由其申請啟動該程序，可為被羈押者提供有效的司法救濟，更好地保障人權;三是被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人所在單位的負責人、人民團體的代表可以申請啟動羈押必要性司法審查程序;四是被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人及其親友可以申請啟動羈押必要性司法審查程序;五是被害人及其法定代理人針對有關機關辦案人員接受賄賂、徇私舞弊非正常變更逮捕強制措施的，可以申請檢察機關啟動羈押必要性司法審查程序。

3.羈押必要性司法審查的時機。逮捕是最為嚴厲的強制措施，羈押時間長，從執(zhí)行逮捕后到作出一審判決，犯罪嫌疑人、被告人最長可被羈押19.5 個月，本次修改的刑事訴訟法細化了逮捕的必要性條件，對逮捕權采取了審慎的態(tài)度，所以，羈押必要性司法審查應注重維護刑事訴訟法的統(tǒng)一實施，注重保障刑事訴訟的正常進行，沒有特殊情況，不宜在作出逮捕后，在較短的時間內(nèi)再作出變更強制措施的決定。因此，在案件的偵查階段，犯罪嫌疑人捕后的偵查羈押期限一般為兩個月至七個月，因此應當在犯罪事實基本查清、證據(jù)基本確實充分的基礎上，一個月之后，進行羈押必要性司法審查較為適宜;當案件進入到公訴環(huán)節(jié)、審判階段，可以根據(jù)案件的需要和變化，隨時啟動羈押必要性司法審查程序。

4.羈押必要性司法審查的內(nèi)容。羈押必要性有兩層含義:一是繼續(xù)羈押的必要性;二是不應繼續(xù)羈押的必要性。筆者認為，羈押必要性司法審查機制應從以下幾個方面進行審查:(1)變更逮捕強制措施后，有無擾亂刑事訴訟秩序的可能。如干擾證人作證，毀滅、偽造證據(jù)或串供，在傳訊的時候能否及時到案等。(2)變更逮捕強制措施后，有無再次發(fā)生社會危險性的可能，如繼續(xù)實施新的犯罪，對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復，企圖自殺或逃跑等。(3)犯罪嫌疑人、被告人的悔罪表現(xiàn)是否真誠。(4)犯罪嫌疑人、被告人的身體健康狀況，是否患有嚴重疾病、生活不能自理、不應繼續(xù)羈押的。(5)是否存在偵查機關、審判機關辦案人員接受賄賂、徇私舞弊非正常變更逮捕強制措施的情況。(6)是否存在證據(jù)發(fā)生重大變化，可能不構成犯罪或判處無罪的情況。(7)犯罪嫌疑人、被告人是否系生活不能自理的人的唯一撫養(yǎng)人。(8)采取逮捕強制措施的下列案件，應當進行不繼續(xù)羈押必要性司法審查:適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?、當事人和解的公訴案件、附條件不起訴的案件和未成年人刑事案件。

5.羈押必要性司法審查的具體運作程序。羈押必要性司法審查應遵循公開、公正、透明的原則，檢察機關主持召開羈押必要性評估聽證會，由下列人員參加:公安機關、審判機關相關辦案人員，犯罪嫌疑人、被告人及其委托辯護人(犯罪嫌疑人、被告人是未成年人，或限制行為能力的人，其法定代理人必須參加)，羈押場所、監(jiān)所檢察部門的有關工作人員，被害人及其法定代理人。在評估羈押必要性過程中，檢察機關要充分聽取公安機關、審判機關、被害人及其法定代理人對犯罪嫌疑人、被告人羈押必要性的意見，聽取犯罪嫌疑人、被告人及其委托辯護人的陳述和辯解，聽取羈押場所、監(jiān)所檢察部門對犯罪嫌疑人、被告人捕后表現(xiàn)的評估意見，在此基礎上，綜合考慮犯罪嫌疑人、被告人犯罪時的主觀惡性、社會危害性、社會影響性、身體健康狀況等因素，最后形成羈押必要性審查報告，報檢察委員會討論決定。

6.羈押必要性司法審查意見的落實。羈押必要性審查報告，檢察委員會討論決定通過后，檢察機關的偵查監(jiān)督部門或公訴部門對需要繼續(xù)羈押的，要向有關機關和人員說明理由，有關機關、人員認為理由不成立，可以向上一級檢察機關申請復議;對不需要繼續(xù)羈押的，根據(jù)修訂后的刑事訴訟法的規(guī)定，應向公安機關(或本院自偵部門)、審判機關發(fā)出予以釋放或變更逮捕強制措施的檢察建議，有關部門應在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。但是，修訂后的刑事訴訟法對于拒不反饋或拒絕意見而不說明理由的，以及有關機關對應繼續(xù)羈押的而非正常變更逮捕強制措施的情形則沒有作出具體規(guī)定。因此，對于上述情況，在向有關機關發(fā)出糾正違法通知書的同時，將羈押必要性審查意見報上一級檢察機關，由其進行督辦，以增強羈押必要性司法審查意見的剛性和法律監(jiān)督力度。

［1］孫長永主編.偵查程序與人權保障——中國偵查程序的改革和完善［M］.北京:中國法制出版社，2009.

［2］隋光偉.羈押法論［M］.長春:吉林人民出版社，2006.

［3］但 偉.試析羈押必要性審查與看守所檢察［J］.人民檢察，2010(24).