吳從濤

(射陽縣人民檢察院民行科，江蘇射陽 224300)

一、原因上自由行為的內(nèi)涵

原因上的自由行為是指行為人為了達(dá)到某種目的，在自己主觀意志的支配下，通過某種方式，故意或過失地使自己從責(zé)任能力狀態(tài)陷入到無責(zé)任能力狀態(tài)，然后在此狀態(tài)下實施了符合構(gòu)成要件的行為。該行為的本質(zhì)特征是行為人在實施構(gòu)成要件時是處于無責(zé)任能力狀態(tài)，但在導(dǎo)致處于無責(zé)任能力狀態(tài)之原因上，行為人仍有意識決定之自由。由于其行為過程有明顯的階段性，可將其分為原因行為和結(jié)果行為，前者指使自己陷入無責(zé)任能力的行為，后者指在無責(zé)任能力狀態(tài)下實現(xiàn)犯罪的行為。

二、原因上自由行為可罰性的法理辨析

原因上的自由行為究竟是否應(yīng)追究刑事責(zé)任，學(xué)者們從不同的法理出發(fā)展開了激烈的爭論。持否定論的學(xué)者從刑法中的行為和責(zé)任同時存在原則出發(fā)，認(rèn)為一個人之所以要承擔(dān)刑法上的責(zé)任，是因為其在實施行為時可以符合刑法規(guī)范的決意?！靶淌绿幜P只能建立在下列確認(rèn)的基礎(chǔ)上，即基于導(dǎo)致犯罪決意的意志形成，可對行為人進(jìn)行非難，而且，對行為人的刑事處罰，不得重于行為人根據(jù)其責(zé)任所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑罰”［1］(P490)。然而原因上的自由行為在行為實施時沒有責(zé)任，而有責(zé)任時卻并未實施行為。因此原因上的自由行為是不可罰的，但是持肯定論的學(xué)者們認(rèn)為，原因自由行為是受行為人意志支配的行為，可以認(rèn)為是刑法上的行為，這種行為容易對一定的法益造成侵害或者危險，違背了刑法的法益保護(hù)原則，為一般的民眾所不容，對于這種行為，從尊重一般民眾法感情的角度出發(fā)，對其應(yīng)予以處罰，而不能過分遷就、遵循行為和責(zé)任同時存在原則。

三、原因上自由行為可罰性成立的幾種代表性學(xué)說闡述

持肯定論的學(xué)者們還就原因上自由行為的可罰性提出了許多有力的可罰性理論根據(jù)。

(一)行為和責(zé)任同時存在原則之例外說

此說針對否定論的論點，提出原因上的自由行為之可罰理由乃是，行為人在有責(zé)任能力狀態(tài)時就有實施符合犯罪構(gòu)成要件行為的決意和自由，并客觀上通過某種方式故意或過失使自己處于無責(zé)任能力狀態(tài)，因此行為人在為犯罪行為時，其是否有無責(zé)任能力并不重要，其所實施的犯罪行為仍應(yīng)追究刑事責(zé)任。日本的西原春夫教授就認(rèn)為，行為人只要在原因行為階段存在責(zé)任能力就行了，其后續(xù)的結(jié)果行為是否具備責(zé)任能力可以不予考慮。按照傳統(tǒng)觀點，原因上的自由行為構(gòu)造本身表現(xiàn)為原因設(shè)定與結(jié)果發(fā)生之間存在心理上的聯(lián)系和精神上的統(tǒng)一結(jié)構(gòu)遭到破壞，因此原因設(shè)立行為很難對結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，對此，西原春夫教授對“責(zé)任與行為同在”原則中的責(zé)任作了廣泛的理解，從犯罪人就進(jìn)行犯罪做出最終性意思決定的階段開始，至其預(yù)備、未遂和既遂這種犯罪進(jìn)行的全過程都是行為，只要在這種全體性行為開始的階段有責(zé)任能力就夠了。在例外說下，原因行為是預(yù)備行為，結(jié)果行為是實行行為，“之所以確定責(zé)任能力與實行行為同時存在原則，是為了防止客觀歸罪，從而堅持責(zé)任主義的立場，但原則之外必有例外”［2］(P351)?！芭c其對實行行為作牽強的擴(kuò)大解釋，不如直接承認(rèn)原因自由行為是同時性原則的例外，并給出了三點理由，即行為人主觀上存在預(yù)先過錯、刑罰目的的需要、刑事政策的需要”［3］。筆者認(rèn)為這種行為和責(zé)任同時存在原則上的例外說從某種程度上講是對該原則的修正說，并沒有提出原因上自由行為為何要處罰的法理依據(jù)。在大陸法系刑法中，行為和責(zé)任同時存在原則是憲法原則，其憲法地位是建立在基本人權(quán)和法治國家原則基礎(chǔ)之上的，其在現(xiàn)代刑法中的地位是不可動搖的。因此任意地、牽強地對該原則進(jìn)行修正并迎合自己理論主張的行為是不可取的。

(二)間接正犯說

此說認(rèn)為原因上的自由行為之可罰理由是，行為人在為原因行為時，其意志是自由的，是具有責(zé)任能力的，在此狀態(tài)下，通過某種行為使自己陷于無責(zé)任能力狀態(tài)，從而實現(xiàn)所設(shè)定的結(jié)果和目標(biāo)，行為人這種作法實質(zhì)上是利用自己的無責(zé)任能力為工具來實現(xiàn)犯罪，類似于間接正犯，可以按照間接正犯來處理。大冢仁也認(rèn)為，“因為原因中的自由行為是行為人故意地或者過失地使自己陷入心神喪失狀態(tài)，像工具一樣利用在該狀態(tài)中的身體動靜以實現(xiàn)犯罪，所以，可以理解為與將作為工具加以利用的間接正犯類似?！痹蛏系淖杂尚袨榕c一般的間接正犯所不同的是，一般的間接正犯利用的是他人之無責(zé)任能力狀態(tài)來實現(xiàn)犯罪，而原因上的自由行為人則是利用自己的無責(zé)任能力狀態(tài)來實現(xiàn)犯罪，只是在利用的對象上有些區(qū)別，但兩者引起的犯罪結(jié)果和社會危害性則是相同的，本質(zhì)特征是相同的，都是間接正犯的表現(xiàn)形式。此說雖可符合行為和責(zé)任同時存在原則，但如果行為人只為原因行為，而因意外障礙無法為結(jié)果行為時，會出現(xiàn)以結(jié)果行為的未遂來處理的后果，這是令人難以接受的，而且與現(xiàn)行刑法關(guān)于犯罪的既遂與未遂理論也是相違背的。此外，在我國間接正犯不可能是過失犯罪，當(dāng)行為人過失使自己陷入無責(zé)任能力狀態(tài)并實現(xiàn)了構(gòu)成要件，就不可能類似間接正犯。因此間接正犯說亦無法合理解釋原因上的自由行為，這存在明顯的局限性。

(三)構(gòu)成要件行為說

此說以因果關(guān)系為視角，認(rèn)為原因上的自由行為的可罰性在于原因行為和結(jié)果行為之間具有關(guān)系，應(yīng)該將二者合并起來考察，將二者視為一個完整的犯罪構(gòu)成要件行為，這樣就符合行為與責(zé)任同在原則。在大陸法系的刑法犯罪論體系下，其原因行為是欠缺構(gòu)成要件符合性、違法性但具有有責(zé)性的，而結(jié)果行為則具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性，但欠缺有責(zé)性，其兩者之間在因果關(guān)系上形成互補，從而使得原因上的自由行為具有可罰性之基礎(chǔ)。要確立“原因自由行為的可罰性，應(yīng)將行為認(rèn)定點提前至自陷行為，視自陷行為為后行為之導(dǎo)因，而將該導(dǎo)因行為認(rèn)定為構(gòu)成要件事實之實現(xiàn)”［4］(P56)。此說實質(zhì)上是將結(jié)果行為時行為人之責(zé)任前置于原因行為時，但是并未說明原因行為與結(jié)果行為合并時，如何克服行為與責(zé)任同在原則，以及如何說明行為意識一貫性的問題。

四、改進(jìn)原因上自由行為可罰性的合理化建議

在綜合上述各種學(xué)說的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為構(gòu)成要件行為說比較合理，但需要加以完善。

(一)合理化改進(jìn)的根據(jù)

原因上的自由行為由兩部分行為構(gòu)成，即行為人在意志自由和有責(zé)任能力狀態(tài)下實施的原因設(shè)定行為以及在無責(zé)任能力狀態(tài)下，但仍有一定行為能力支配下實施的結(jié)果行為，原因行為對結(jié)果行為的發(fā)生具有故意或者過失，支配著結(jié)果行為的發(fā)生，而結(jié)果行為實現(xiàn)了原因行為的設(shè)定目標(biāo)和結(jié)果。原因上的自由行為之所以具有可罰性，是因為從行為人行為的聯(lián)系上來看，原因行為與結(jié)果行為具有因果聯(lián)系性，這無論是外表上還是原因上都無可爭議。從行為人為兩行為的心理上來看，行為人在設(shè)定原因行為之時，不僅具有實現(xiàn)不法犯罪事實的認(rèn)識和希望，并具有一定的行為能力，而且在實施結(jié)果行為之時，行為人也對結(jié)果的危害事實具有認(rèn)識和希望，因此兩行為具有心理上的連續(xù)性。由于行為人在整個行為過程中，不僅客觀行為上具有接續(xù)性，主觀意圖上也具有連續(xù)性，因此其行為具備了可罰性。

(二)以發(fā)展論改進(jìn)可罰性制度

針對原因上的自由與行為分離的事實和責(zé)任與行為同在原則間調(diào)和的問題，筆者認(rèn)為，目前現(xiàn)行刑法理論占主流地位的客觀主義主張，刑法所欲規(guī)范的對象是行為人的行為，而不是行為人。根據(jù)這一理論，原因上的自由行為的可罰性應(yīng)從客觀主義中尋求法理依據(jù)。在原因上的自由行為中，行為人對原因自由行為的發(fā)展有著支配力，對于原因行為和結(jié)果行為皆有認(rèn)識，而且具有意志支配性，并且行為人已在原因行為階段評價過該行為是否違反刑法規(guī)范和結(jié)果行為可能引起的后果，但是卻決意為之，因此應(yīng)從客觀主義刑法的基本立場出發(fā)，對行為人的責(zé)任能力從整體犯罪事實中進(jìn)行判斷，而不能將原因行為與結(jié)果行為割裂開來，應(yīng)從聯(lián)系、發(fā)展論的角度上認(rèn)定行為人對結(jié)果行為實際上具有責(zé)任能力。盡管我們原則上應(yīng)以實行行為時有無責(zé)任能力為標(biāo)準(zhǔn)，但不能以此為限。換言之，對其認(rèn)定，“固以在‘行為時’行為人的精神狀態(tài)為基準(zhǔn)，但是法理上就行為前行為人故意陷自己于心神喪失或精神耗弱狀態(tài)，再實行構(gòu)成要件該當(dāng)之不法行為的情形，自不能不以刑法理論上從習(xí)慣法發(fā)展出來之可控制之原因行為理論加以因應(yīng)”［5］(P255)。在特定情況下，行為人已事先對自己將要為的行為事實作過價值判斷，那么即使在行為當(dāng)時行為人對于其行為喪失責(zé)任能力，但是就該特定行為而言，行為人仍具有責(zé)任能力，仍應(yīng)對其行為后果負(fù)責(zé)，因為客觀主義刑法所規(guī)范的、非難的對象是行為人的特定犯罪行為，而非行為人。至于過失的原因上的自由行為之可罰性原理，基本上也與故意之原因上的自由行為相同。

綜上所述，盡管原因上的自由行為的原因設(shè)定行為與結(jié)果行為表面上存在心理聯(lián)系隔斷現(xiàn)象，但由于行為人主觀意識支配的一貫性，行為人在實施原因行為時，對結(jié)果行為就已存在著主觀犯罪內(nèi)容，原因行為本身也內(nèi)含著危害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險性，后者是前者發(fā)展的延伸，二者不可割裂，應(yīng)合二為一地成為一個行為，從而使其具有可罰性。

［1］［德］漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特．德國刑法學(xué)教科書(總論)［M］．徐久生，譯．北京:中國法制出版社，2001．

［2］陳興良．本體刑法學(xué)［M］．北京:商務(wù)印書館，2001．

［3］錢葉六．刑法中的原因自由行為研究——兼論我國刑法第18條第4款立法的完善［J］．西南民族大學(xué)學(xué)報，2004，(6)．

［4］柯耀程．刑法“原因自由行為”可罰性問題探討［A］．現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任［M］．臺北:財團(tuán)法人刑事法雜志社基金會，1996．

［5］黃丁全．刑事責(zé)任能力研究［M］．北京:中國方正出版社，2000．