趙志福

（昆明理工大學(xué) 法學(xué)院，昆明650500）

由于毒品、有組織犯罪的高度隱蔽性，使得常規(guī)偵查措施束手無策，于是各國(guó)紛紛引入誘惑這一特殊偵查措施。我國(guó)在毒品犯罪的偵查中也廣泛使用這種措施。不可否認(rèn)，誘惑偵查對(duì)查處毒品等高隱蔽的犯罪確實(shí)是一把利器。然而，這種偵查措施也潛存侵犯人權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，不少學(xué)者也對(duì)這種偵查措施的合理性提出了質(zhì)疑。在筆者看來，任何事物都有兩面性，只要合理地規(guī)制誘惑偵查措施，就可降低甚至避免它的負(fù)面風(fēng)險(xiǎn)。

一、現(xiàn)狀與缺陷：誘惑偵查的理論研究與法律規(guī)制

新修訂的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》）并未實(shí)質(zhì)改變當(dāng)前對(duì)誘惑偵查的規(guī)制模式。而我國(guó)誘惑偵查的后果界定，還主要體現(xiàn)在《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（2008年12月最高院印發(fā)，以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）中，其部分內(nèi)容與刑事法治相悖，很難讓人信服。

（一）理論研究及法律規(guī)制的現(xiàn)狀

目前學(xué)界對(duì)何為誘惑偵查沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，不少學(xué)者將誘惑偵查與“警察圈套”“偵查陷阱”“誘餌偵破”等同視之。國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)誘惑偵查的爭(zhēng)論有三種觀點(diǎn)：否定說、肯定說與有限肯定說（折中說）。否定說主張絕對(duì)嚴(yán)禁使用；肯定說提倡廣泛、任意使用；有限肯定說（折中說）提出相對(duì)限制使用。［1］有限肯定說將誘惑偵查分為兩種區(qū)別對(duì)待：對(duì)于犯意誘發(fā)型是誘使人去犯罪，是違法的，應(yīng)當(dāng)給予禁止；而對(duì)于機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查應(yīng)給予保留。

我國(guó)目前僅在《刑事特情工作細(xì)則》（1984年公安部制定）、《紀(jì)要》與新《刑事訴訟法》第151條中明確提到了誘惑偵查。筆者認(rèn)為，《刑事訴訟法》第151條明確提出的“不得誘使他人犯罪”是值得肯定的，而《紀(jì)要》不承認(rèn)機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查，且依據(jù)“犯意引誘”“數(shù)量引誘”的程度來把握定罪量刑，對(duì)于間接誘惑偵查的處理參照上述標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。這些對(duì)誘惑偵查后果的定位都值得反思與商榷。

（二）理論研究與法律規(guī)制的缺陷

立足于我國(guó)偵查之困境，就理論研究現(xiàn)狀而言，我們認(rèn)為“有限肯定說”有可取之處。但是，這種學(xué)說只對(duì)誘惑偵查區(qū)別犯意引誘與機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查的結(jié)果給予評(píng)價(jià)，而沒有很好地對(duì)機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查的手段進(jìn)行研究，而且其理由也過于牽強(qiáng)，缺乏說服力。從誘惑偵查的規(guī)制現(xiàn)狀可知，對(duì)于犯意誘發(fā)型誘惑偵查還是持肯定態(tài)度，且僅在是否判處死刑問題上給予適當(dāng)考慮；對(duì)機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查不承認(rèn)有特情介入，嚴(yán)格依法處理。

誘惑偵查的規(guī)制主要存在以下缺陷：第一，這種規(guī)制現(xiàn)狀是對(duì)理論的變異吸收。這種規(guī)制的策略盡管肯定犯意引誘作有罪處理，但是又明確規(guī)定在犯意引誘的情形下適當(dāng)考慮該情節(jié)給予量刑，等于司法機(jī)關(guān)也考慮到犯意引誘偵查措施存在瑕疵，是司法機(jī)關(guān)不得已而做出的抉擇；第二，《紀(jì)要》規(guī)制策略造成了一刀切的局面，法官在面對(duì)這一問題時(shí)，不再是求助于理論研究成果，而是表現(xiàn)為對(duì)《紀(jì)要》的臣服。而且這種現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢(shì)無疑抑制了學(xué)者對(duì)該問題的深入研究，歌德在和?？寺鼘?duì)話時(shí)就提到：“人類生來不是為了尋找解決世界的問題，但是他們可以去尋找問題出在什么地方，然后將其限制在可以被理解的范圍之內(nèi)?！币仓挥羞@樣才可以發(fā)掘并解決問題；第三，這種規(guī)制模式是封閉的、粗糙的、狹隘的。封閉性表現(xiàn)為其不具有開放性，一旦這種規(guī)制模式形成，自成一體，很難再吸收其他新的研究成果；粗糙性表現(xiàn)為這種規(guī)制模式過于簡(jiǎn)略，缺乏嚴(yán)格的程序步驟，且不能滿足現(xiàn)實(shí)操作的需要；狹隘性表現(xiàn)為其不具有包容性，即沒有著眼于世界各國(guó)對(duì)于這一問題的理論研究及立法實(shí)踐成果，沒有考量法治發(fā)展，尤其是刑事法律的發(fā)展趨勢(shì)。第四，這一規(guī)制模式與司法實(shí)踐中一直存在“證據(jù)存疑”或“證據(jù)瑕疵”時(shí)“從輕處罰”的選擇不謀而合，其完全與“存疑從無”的刑事司法理念相悖，這對(duì)于市民刑法觀的建設(shè)、人權(quán)保障、公民自由保護(hù)不利，必須引起理論界的高度關(guān)注。因之，筆者在本文提出規(guī)制思路時(shí)，不僅要彌補(bǔ)上述缺陷，還要最大限度地滿足實(shí)踐應(yīng)用性的需要。

二、應(yīng)用與思考：基于因果關(guān)系與犯罪心理學(xué)原理

基于刑法因果關(guān)系與犯罪心理學(xué)原理的研究，筆者認(rèn)為，對(duì)于誘惑偵查的規(guī)制首先要廢除犯意誘發(fā)型誘惑偵查措施。應(yīng)用因果關(guān)系理論及犯罪心理學(xué)原理的研究，是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人主觀惡性、人身危險(xiǎn)性判斷的重要依據(jù)，也是對(duì)犯罪嫌疑人、被告人處以刑罰的責(zé)任基礎(chǔ)。

（一）從因果關(guān)系理論考察

機(jī)會(huì)提供型必須只是充當(dāng)“條件”的角色，而不能充當(dāng)“原因”的角色。在西方哲學(xué)史上，黑格爾第一個(gè)辯證地解決了必然性與偶然性之間的關(guān)系。偶然的東西正因?yàn)槭桥既坏?，所以有某種根據(jù)，而且正因?yàn)槭桥既坏?，所以也就沒有根據(jù)；偶然的東西是必然的，必然性自己規(guī)定自己為偶然性，而另一方面，這種偶然性又可說是絕對(duì)的必然性。因之，黑格爾對(duì)必然性和偶然性的理解充滿了辯證法：必然性和偶然性并不是事物發(fā)展的兩個(gè)互相對(duì)立的過程，而是事物發(fā)展過程中互相矛盾而又互相轉(zhuǎn)化的兩個(gè)方面。［2］恩格斯指出：被斷定為必然的東西，是由純粹的偶然性構(gòu)成的，而所謂偶然的東西，是一種有必然性隱藏在里面的形式，如此等等。［3］因此，可以說二者之間存在對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系，不能孤立地看待二者。這其實(shí)也是唯物辯證法的基本思想。對(duì)于刑法中因果關(guān)系的必然性與偶然性的界定必須準(zhǔn)確把握，否則對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑有不當(dāng)影響。對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從對(duì)犯罪嫌疑人的機(jī)會(huì)提供引誘開始，但這種引起與被引起的關(guān)系能否定性為刑法意義上的因果關(guān)系呢？我們認(rèn)為刑法意義上的因果關(guān)系不成立。

在刑法理論中對(duì)于因果關(guān)系主要有兩種學(xué)說：一是因果關(guān)系里因與果的關(guān)系不是必然的，存在偶然性；二是因果關(guān)系里的因與果是必然的，即不存在偶然性。我們認(rèn)為刑法因果關(guān)系是偶然與必然的統(tǒng)一，但是因果關(guān)系就其本質(zhì)而言，應(yīng)該是必然的，這已是學(xué)界的通說。這里還是要注意“原因”與“條件”的區(qū)別，對(duì)于事物的發(fā)展規(guī)律，存在原因一定發(fā)生結(jié)果，而存在條件則不一定會(huì)發(fā)生結(jié)果。這也正是筆者贊成保留機(jī)會(huì)提供型而廢除犯意引誘型誘惑偵查的哲學(xué)依據(jù)。

（二）從犯罪心理學(xué)原理考察

提供機(jī)會(huì)型誘惑的強(qiáng)度不能對(duì)犯罪嫌疑人、被告人犯罪主觀意志的形成產(chǎn)生影響。犯罪心理過程是行為人對(duì)事物有了認(rèn)識(shí)，到產(chǎn)生意志，最后基于意志的支配下實(shí)施了犯罪行為。認(rèn)識(shí)是有意識(shí)的心理活動(dòng)的基礎(chǔ)和前提。這一點(diǎn)，在認(rèn)識(shí)因素與意志因素的關(guān)系上表現(xiàn)得極為明顯：意志的特征是具有自覺的目的，而人的任何目的都不是頭腦所固有的，而是人過去和現(xiàn)在的認(rèn)識(shí)活動(dòng)的產(chǎn)物。因此，離開了認(rèn)識(shí)過程，就不會(huì)有意志活動(dòng)。［4］但是基于人的認(rèn)識(shí)到產(chǎn)生意志，是其重要的心理變化過程，犯罪意志的形成也是行為人內(nèi)心衡量、選擇的過程。在其可選擇的范圍內(nèi)可以做不同的抉擇，即行為人選擇了實(shí)施犯罪的意志，而沒有選擇形成其他意志（這也是刑法予其非難的原因）。而意志是人基于認(rèn)識(shí)后所形成的積極追求事件發(fā)生的心理情結(jié)，對(duì)行為起著支配作用，即犯罪意志一旦形成除非行為人基于某種原因放棄意志，否則必將實(shí)施犯罪行為。顯然（行為人存在自由意志的情形）機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查措施不能對(duì)行為人的犯意產(chǎn)生影響，也就決定這種誘惑偵查措施的可行性，從另一方面也就排斥了犯意誘發(fā)型誘惑偵查措施。這也是筆者拋棄犯意引誘偵查，保留機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查的另一重要因素。

三、啟示與規(guī)制：誘惑偵查法律規(guī)制之我見

馬克昌教授曾提出：我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)從國(guó)家刑法向市民刑法轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)威轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)保障公民人權(quán)。馬老的論斷與域外刑法觀向自由刑法轉(zhuǎn)變并無本質(zhì)區(qū)別。［5］因之，基于上述研究，對(duì)于誘惑偵查潛存危害人權(quán)與公民自由的風(fēng)險(xiǎn)，我們必須反省，謹(jǐn)慎為之。筆者認(rèn)為，立足于刑事法律變革的大環(huán)境與我國(guó)司法現(xiàn)狀，應(yīng)在排除犯意引誘型誘惑偵查措施的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查手段的實(shí)施進(jìn)行全面規(guī)制，這種規(guī)制思路模式應(yīng)當(dāng)具有開放性、可操性、包容性，而且是在保持動(dòng)態(tài)的一種運(yùn)行機(jī)制，具體步驟如下。

（一）機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查的適用條件規(guī)制

第一，適用罪名的限制。筆者認(rèn)為機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查只能適用于特定種類的犯罪，且這些特定類型的犯罪必須有法規(guī)明確規(guī)定。域外啟示其只宜適用于洗錢、毒品交易、武器走私、危害國(guó)家安全、危害公共安全等隱蔽性、無被害人和跨地域性的犯罪的偵查。第二，最后的不得已選擇。對(duì)于機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查的介入必須是使用通常的偵查方法無法取得證據(jù)證明案件事實(shí)的情況下，不得已才使用的特情引誘方法。即是為發(fā)現(xiàn)犯罪（而不是制造犯罪）的最后不得已之方法。盡管像毒品犯罪有其特殊之處，偵查取證困難，但還是要謹(jǐn)慎使用，防止出現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)“制造犯罪”的情形①在偵查實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)大量這類“制造犯罪”的案件：參見2004年11月4日的《南方周末》。。第三，運(yùn)用目的的限制。誘惑的目的只是為了取得證據(jù)來證明案件事實(shí)，使已經(jīng)發(fā)生的案件得以偵破，使犯罪分子受到追訴。必須是為了查明已經(jīng)發(fā)生的案件事實(shí)，而不是制造新的犯罪，并追求由此誘惑偵查所引發(fā)的“犯罪”。對(duì)于誘惑偵查取得證據(jù)用途必須是事先已經(jīng)過批準(zhǔn)的特定內(nèi)容，禁止事中及事后他用。第四，適用對(duì)象的限制。機(jī)會(huì)提供型誘惑的對(duì)象必須是有證據(jù)證明的有犯罪嫌疑的人，而不能隨意適用任何人。因每次誘惑偵查的開展都存在制造犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，很易出現(xiàn)濫用公權(quán)侵犯人權(quán)現(xiàn)象，所以這種證據(jù)要達(dá)到必要的證明程度，且不輕信口供、間接證據(jù)，注重物證、直接證據(jù)等。

（二）機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查的適用后果規(guī)制

盡管刑事責(zé)任大小的依據(jù)在理論界存在分歧，但通常認(rèn)為，刑事責(zé)任的根據(jù)應(yīng)該是行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一?；诖?，對(duì)存在機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查的情形，被誘惑的“犯罪行為”也必須謹(jǐn)慎作為犯罪來處理。因?yàn)?，此時(shí)該“犯罪行為”的社會(huì)危害性與行為人的人身危險(xiǎn)性的存在都是備受質(zhì)疑的，至少二者存在的嚴(yán)重性是大打折扣的。我們認(rèn)為，對(duì)機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查的適用后果的規(guī)制，應(yīng)至少?gòu)娜缦聝蓚€(gè)方面著手：

一是定罪的限制。即使符合機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查手段時(shí)，對(duì)被告人的定罪也要受到必要的限制。對(duì)存在提供機(jī)會(huì)型的情形，被誘惑的“犯罪行為”也必須謹(jǐn)慎作為犯罪來處理，而只能依此“犯罪行為”為手段、線索來偵破其已經(jīng)實(shí)施的犯罪行為，而不能將此“犯罪行為”作為犯罪事實(shí)定罪量刑；對(duì)于存在“數(shù)量引誘”的情形，也只能對(duì)其本來的犯罪惡性（僅以原來犯意惡性、數(shù)量等情節(jié)認(rèn)定）來定罪量刑；對(duì)于間接引誘的情形參照上述兩種情形處理。比如，我們以機(jī)會(huì)提供型誘使犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施了販賣、運(yùn)輸毒品時(shí)，應(yīng)當(dāng)考察行為人販賣、運(yùn)輸?shù)亩酒穪碓磫栴}。如果此毒品是行為人本來就持有，對(duì)其認(rèn)定非法持有毒品罪較合適。如果行為人販賣、運(yùn)輸?shù)亩酒穪碓词且驗(yàn)闄C(jī)會(huì)提供型誘惑偵查措施促使行為人積極行動(dòng)取得的，我們認(rèn)為不能作為定罪處理。②此種情形，必須牢牢把握前述機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查的適用條件中第三點(diǎn)限制，即必須是為了查明已經(jīng)發(fā)生的案件事實(shí)，而不是制造新的犯罪，追求由此誘惑偵查所引發(fā)的“犯罪”。

二是量刑的限制。在司法實(shí)踐中量刑也是容易被忽視的，而在我國(guó)現(xiàn)階段，相比自己實(shí)際被判處的刑罰，多數(shù)公民并不關(guān)注自己被判處的罪名。因?yàn)樾塘P給他們的最深刻的感觸，是他們切實(shí)經(jīng)歷的痛，而非罪名的差異。對(duì)一切“提供機(jī)會(huì)型”偵查手段的運(yùn)用，都要作為量刑情節(jié)來充分考量、從輕處理。除此，筆者認(rèn)為，從對(duì)提供機(jī)會(huì)型誘惑偵查措施的本質(zhì)特征、因果關(guān)系理論及犯罪心理學(xué)理論的研究，都可以找到對(duì)被誘惑者從輕處罰的依據(jù)。

四、結(jié)語

法律的制定與實(shí)施是利益博弈與權(quán)衡的結(jié)果，法治國(guó)家的建立要求市民刑法的確立。當(dāng)然理論研究又必須充分考量其可行性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)。對(duì)于誘惑偵查手段的運(yùn)用，是國(guó)家在治理社會(huì)、打擊犯罪時(shí)所表現(xiàn)的無奈之舉。但是無論從域外對(duì)誘惑偵查的規(guī)制借鑒，還是著眼于我國(guó)法治化的要求以及誘惑偵查手段濫用的現(xiàn)實(shí)情形，都必須禁止犯意引誘型誘惑偵查措施，有限制條件地限制運(yùn)用提供機(jī)會(huì)型誘惑偵查手段。即使對(duì)于提供機(jī)會(huì)型誘惑偵查手段的運(yùn)用，也要慎之又慎。

［1］金星.誘惑偵查論［M］.北京：法律出版社，2009：70－78.

［2］［德］黑格爾.小邏輯［M］.賀麟，譯.北京：商務(wù)印書館出版，1980：316－319.

［3］恩格斯.馬克思恩格斯選集：第4卷［M］.北京：人民出版社出版，1972：240.

［4］陳興良.刑法哲學(xué)［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009：38.

［5］宮步坦.追憶馬克昌最后一堂課［EB／OL］.（2011－08－16）［2013－04－16］.http：／／www.mzyfz.com／cms／minzhuyufazhizazhi／jujiaoyuzhuanti／html／696／2011－08－16／content－133132.html.