浙江商業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院 吳紅玲

在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，市場競爭就是知識(shí)與信息的競爭，誰掌握了先進(jìn)的技術(shù)，誰就能夠擁有超過競爭對(duì)手的優(yōu)勢(shì)，從而占有更大的市場份額。隨著市場競爭的日趨激烈，以及人才在企業(yè)間的流動(dòng)，企業(yè)的商業(yè)秘密很可能被有意或無意地泄露，而使企業(yè)喪失原有的競爭優(yōu)勢(shì)，給企業(yè)的發(fā)展帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

據(jù)相關(guān)媒體報(bào)道，2012年11月26日在由商務(wù)部主辦的“第二屆商務(wù)法律年會(huì)”上，商務(wù)部條法司相關(guān)負(fù)責(zé)人指出，目前我國涉外商業(yè)秘密侵權(quán)案件逐年增多，特別在中美貿(mào)易中，商業(yè)秘密訴訟成為打擊中國企業(yè)的又一重要手段。自2011年9月起，美國超導(dǎo)公司陸續(xù)在中國國內(nèi)針對(duì)華銳風(fēng)電提起包括商業(yè)秘密侵權(quán)的3起民事訴訟和1起合同糾紛仲裁，訴訟金額高達(dá)12億美元。指控華銳風(fēng)電竊取超導(dǎo)公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密等。

從之前的“真假布道者軟件案”到近日的三一重工和中聯(lián)重科之間的“間諜門”，不難看出，都涉及了企業(yè)的商業(yè)秘密。據(jù)國家公安部的統(tǒng)計(jì)，我國商業(yè)秘密刑事案件中60%都與人才跳槽有關(guān)，80%以上的商業(yè)秘密外流是由內(nèi)部員工引起的。同時(shí)，據(jù)最高人民法院司法統(tǒng)計(jì)，當(dāng)前我國98%的商業(yè)秘密侵權(quán)案件，都是由“員工泄密”造成。對(duì)任何一個(gè)企業(yè)而言，商業(yè)秘密的最大威脅是來自本企業(yè)現(xiàn)在的及以前的員工，員工的跳槽行為，是企業(yè)商業(yè)秘密流失的主要渠道。 “商密衛(wèi)士——中國商業(yè)秘密保護(hù)網(wǎng)”對(duì)2010年12月31日前收集到的全國商業(yè)秘密侵權(quán)案例進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析，從其統(tǒng)計(jì)分析結(jié)果，由于企業(yè)內(nèi)部人員的侵權(quán)行為導(dǎo)致的商業(yè)秘密侵權(quán)案例占全部案例的78.25%, 由企業(yè)外部人員實(shí)施的商業(yè)秘密侵權(quán)案例占21.75%。事實(shí)表明，員工使用企業(yè)的商業(yè)秘密恰恰是最大的危險(xiǎn)源。由此可見，如何構(gòu)建勞動(dòng)關(guān)系中商業(yè)秘密的保護(hù)體系，強(qiáng)化員工對(duì)企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)，在某種意義上比企業(yè)與他人之間相互保護(hù)商業(yè)秘密更為重要，甚至是一種趨勢(shì)和必然。

1 商業(yè)秘密的法律界定

1.1 商業(yè)秘密的概念

我國的《反不正當(dāng)競爭法》第十條第二款規(guī)定“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！?1995年11月國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條進(jìn)一步地明確了商業(yè)秘密的概念，特別是細(xì)化了“信息”的內(nèi)涵，如“本規(guī)定所稱技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息?！痹谒痉▽?shí)踐中如何判定企業(yè)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息是否屬于商業(yè)秘密，最關(guān)鍵的是要考察該企業(yè)有否對(duì)這些信息“加密”。哪些是屬于“加密”措施？這在2007年1月最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中作出了明確的規(guī)定，在該解釋的第十一條第三款作了如下的規(guī)定：“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范圍，只對(duì)必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；（2）對(duì)于涉密信息載體采取加鎖等防范措施； （3）在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；（4）對(duì)于涉密信息采用密碼或者代碼等；（5）簽訂保密協(xié)議； （6）對(duì)于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；（7）確保信息秘密的其他合理措施。”

1.2 員工保守商業(yè)秘密義務(wù)的性質(zhì)分析

從我國《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定來看，商業(yè)秘密條款是屬于約定條款，那么，如果在合同中沒有約定此項(xiàng)條款，員工是否就可以隨意地使用他所掌握的企業(yè)的商業(yè)秘密呢？這樣的使用是否構(gòu)成侵權(quán)呢？是否要承擔(dān)責(zé)任？《反不正當(dāng)競爭法》第十條第一款、第二款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；（3）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密?！边€有國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》的第三條也作了類似規(guī)定，據(jù)此我們并不能得出知悉企業(yè)商業(yè)秘密的員工，如果披露、使用或者允許他人使用企業(yè)的商業(yè)秘密就構(gòu)成侵權(quán)。

員工保守企業(yè)的商業(yè)秘密到底是一種什么義務(wù)？對(duì)此，雖然說法不盡相同，但觀點(diǎn)基本一致，有的學(xué)者認(rèn)為“對(duì)在職職工而言，勞動(dòng)合同的簽訂，意味著用人單位為勞動(dòng)者提供了就業(yè)崗位、薪酬、發(fā)展機(jī)會(huì)等資源，勞動(dòng)者增進(jìn)了知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能，于是勞動(dòng)者負(fù)有善意行事、忠實(shí)于用人單位、為用人單位的事業(yè)盡心盡職的善意義務(wù)；對(duì)離職職工而言，勞動(dòng)關(guān)系解除后，勞動(dòng)者對(duì)原用人單位商業(yè)秘密的保密義務(wù)是一種后合同義務(wù)，這也是民事活動(dòng)中誠實(shí)信用原則的要求?！币灿械膶W(xué)者認(rèn)為：“我國關(guān)于商業(yè)秘密的保護(hù)并不是法定的企業(yè)員工的義務(wù)，必須由企業(yè)與員工約定。但上文已經(jīng)闡述過，附隨義務(wù)是基于誠實(shí)信用而派生出的帶有準(zhǔn)強(qiáng)性的義務(wù)。因此，本文認(rèn)為，只要?jiǎng)趧?dòng)合同簽訂，勞動(dòng)者的保密義務(wù)即產(chǎn)生?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為：“對(duì)于掌握公司商業(yè)秘密的勞動(dòng)者，即使公司規(guī)章制度不完善，其在競爭對(duì)手處兼職的行為也應(yīng)被法律所禁止；情節(jié)嚴(yán)重的，可依法辭退。這是因?yàn)?，勞?dòng)者在掌握公司商業(yè)秘密的前提下去競爭對(duì)手處兼職，將不可避免地泄露原公司的商業(yè)秘密，這有悖誠實(shí)信用原則，也違反勞動(dòng)者對(duì)用人單位的忠誠義務(wù)這一勞動(dòng)合同的附隨義務(wù)?！本C上，我們認(rèn)為，盡管從《勞動(dòng)合同法》角度而言，商業(yè)秘密條款是約定條款，但作為員工保守企業(yè)的商業(yè)秘密是基于其對(duì)企業(yè)的忠誠義務(wù)產(chǎn)生的，而忠誠義務(wù)則是勞動(dòng)合同的附隨義務(wù)，因此，勞動(dòng)合同中不論是否約定了秘密條款，員工均負(fù)有保密的義務(wù)。

2 競業(yè)限制的相關(guān)規(guī)定

勞動(dòng)法意義上的競業(yè)限制是指用人單位在勞動(dòng)合同中約定，在勞動(dòng)者在職期間或離職后一定期間內(nèi)，不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品。

競業(yè)限制作為一種法律制度，最早規(guī)定于民法的代理制度中,旨在用法律防止代理人劉被代理人利益的損害。競業(yè)限制從資本主義發(fā)達(dá)國家的雇主對(duì)雇員采取的以保護(hù)商業(yè)秘密為主要目的的一種法律保護(hù)措施，己經(jīng)成為當(dāng)今主要發(fā)達(dá)國家以立法形式保護(hù)商業(yè)秘密的重要手段，成為民商法的一項(xiàng)重要制度。

2.1 競業(yè)限制的法律依據(jù)

在《勞動(dòng)合同法》施行之前，我國的《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《商業(yè)銀行法》以及《律師法》都有相關(guān)的規(guī)定，但其規(guī)制的對(duì)象僅限于公司的高級(jí)管理人員、合伙人、投資人等，適用的對(duì)象比較狹窄。而在《勞動(dòng)合同法》的第23條則規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！痹诘?4條同時(shí)又規(guī)定“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！?/p>

應(yīng)該說《勞動(dòng)合同法》對(duì)于競業(yè)限制作了比較詳細(xì)的規(guī)定，但在勞動(dòng)合同的簽訂或者競業(yè)限制協(xié)議的訂立過程中，員工作為弱勢(shì)的一方往往無法充分地表達(dá)出自己的意愿，因此，對(duì)于競業(yè)限制的范圍、地域、期限的約定，更多的只是體現(xiàn)企業(yè)的愿意。

2.2 競業(yè)限制與員工的勞動(dòng)權(quán)

競業(yè)限制涉及對(duì)勞動(dòng)者權(quán)利的限制，所以說競業(yè)限制制度猶如一把雙刃劍，一方面它有效地保護(hù)了企業(yè)的商業(yè)秘密，使社會(huì)經(jīng)濟(jì)有序、健康地發(fā)展，但同時(shí)它也損害了部分勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)和擇業(yè)自由權(quán)。因此，競業(yè)限制制度一開始就備受批評(píng)和責(zé)難，批評(píng)者認(rèn)為企業(yè)是在利用其優(yōu)勢(shì)地位以協(xié)議的方式，限制了員工的自由擇業(yè)權(quán)和平等就業(yè)權(quán)，甚至是員工的生存權(quán)，剝奪了勞動(dòng)者自由應(yīng)用自身的技能和經(jīng)驗(yàn)獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。而且它還與市場經(jīng)濟(jì)條件下人才自由流動(dòng)的趨勢(shì)不相符。而另一方面，企業(yè)為確保其競爭優(yōu)勢(shì)，要求與員工訂立競業(yè)限制的約定以保護(hù)其商業(yè)秘密，應(yīng)是合法且并無不可。但只有適當(dāng)?shù)母倶I(yè)限制，才能有效保護(hù)企業(yè)的合法商業(yè)秘密及利益，同時(shí)又避免侵害勞動(dòng)者的工作權(quán)及生存權(quán)，形成有序且能夠刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展的市場運(yùn)營秩序。因此，如何協(xié)調(diào)企業(yè)和員工的利益沖突，達(dá)到企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)與員工勞動(dòng)權(quán)之間的平衡，是競業(yè)限制制度必須解決的問題。

3 競業(yè)限制與保守商業(yè)秘密的關(guān)系

實(shí)際上，商業(yè)秘密保護(hù)與競業(yè)限制的目的都是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，限制不正當(dāng)競爭。

從傳統(tǒng)意義上來看，權(quán)利人保護(hù)其商業(yè)秘密的方式主要是當(dāng)侵犯其商業(yè)秘密的行為發(fā)生時(shí)，要求侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，或者與員工簽訂保密協(xié)議，要求其承擔(dān)保密義務(wù)。但是，如果一旦發(fā)生侵權(quán)行為，權(quán)利人不僅需要面臨繁重的舉證責(zé)任，而且還會(huì)因商業(yè)秘密已經(jīng)被泄露或被不當(dāng)使用，往往會(huì)給企業(yè)造成無法估量的損失，且損害賠償不足以彌補(bǔ)權(quán)利人的損失。因此，企業(yè)不管是通過違約之訴還是侵權(quán)之訴來保護(hù)其商業(yè)秘密，都屬于一種事后救濟(jì)行為，而競業(yè)限制制度作為一種事前保護(hù)手段，克服了事后救濟(jì)行為在及時(shí)性和有效性方面的不足，成為保護(hù)商業(yè)秘密的一種有效手段。

競業(yè)限制的主要內(nèi)容是在特定時(shí)間內(nèi)不得與原企業(yè)開展競爭性的行為，即負(fù)有競業(yè)限制的義務(wù)的員工，在約定的期限內(nèi)不得至有競爭關(guān)系的單位就職，不得從事與原單位存在競爭關(guān)系的任何行為，這樣就從源頭上切斷了員工透露、使用企業(yè)商業(yè)秘密的途徑。因此，一方面，競業(yè)限制是企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)體系中的重要一環(huán), 也是保護(hù)商業(yè)秘密的重要手段。而另一方面，對(duì)于員工而言，又會(huì)損害到其的自由擇業(yè)權(quán)，妨礙了人才的自由流動(dòng)。在司法實(shí)踐中，由于企業(yè)和勞動(dòng)者在簽訂競業(yè)限制協(xié)議時(shí)地位的不平等，加之企業(yè)和勞動(dòng)者自身對(duì)競業(yè)限制應(yīng)確定在何種范圍為合理缺乏了解，使得相當(dāng)一部分競業(yè)限制約定過于寬泛，側(cè)重考慮企業(yè)的利益，而在一定程度上忽視了勞動(dòng)者的應(yīng)有權(quán)益。因此，在競業(yè)限制協(xié)議的內(nèi)容方面不僅應(yīng)該符合法律、法規(guī)的規(guī)定，也要遵循公平、誠信的原則，特別是要真正體現(xiàn)作為弱勢(shì)一方的員工的利益。而僅僅依靠《勞動(dòng)合同法》兩個(gè)條款的規(guī)定顯然是不夠的，應(yīng)該在司法解釋、行政規(guī)章等其他規(guī)范性的文件作出更為合理、詳盡的規(guī)定，對(duì)競業(yè)限制的約定對(duì)象、范圍、期限、補(bǔ)償數(shù)額等作出明確的、具有可操作性的規(guī)定。這樣，競業(yè)限制在保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的同時(shí)，也能更大限度地保護(hù)員工的合法權(quán)利。

[1] 美國訴中國商業(yè)秘密侵權(quán)案年增10%，超過專利案增長速度成為打擊中國企業(yè)新手段,http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/11/id/793476.shtml.

[2] 孔祥俊.商業(yè)秘密司法保護(hù)實(shí)務(wù)[M].中國法制出版社,2012.

[3] 甄世輝.對(duì)我國商業(yè)秘密保護(hù)中競業(yè)禁止問題的新思考[J].河北法學(xué),2008(11).

[4] 金泳鋒,付麗莎.競業(yè)禁止協(xié)議與商業(yè)秘密保護(hù)法律問題研究[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán),2011(02).

[5] 祁向祥,王駒.論我國競業(yè)禁止制度的立法完善——以商業(yè)秘密保護(hù)為視角[J].法制與社會(huì),2012(07).