□ 呂玫萱， 李 婧

（⒈吉林大學(xué)， 吉林 長(zhǎng)春 130012； ⒉吉林省高級(jí)人民法院， 吉林 長(zhǎng)春 130033）

法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的一個(gè)重要范式就是在經(jīng)濟(jì)效率框架內(nèi)考量法律制度對(duì)法律主體的激勵(lì)和對(duì)法律權(quán)利的權(quán)衡， 分析其對(duì)法律主體的風(fēng)險(xiǎn)選擇和行為水平的影響， 并在此基礎(chǔ)上追求效率最優(yōu)的制度設(shè)計(jì)和制度安排。［1］前者屬于一種事前視角， 即關(guān)系投資的激勵(lì)問(wèn)題，亦被稱(chēng)為事前效率問(wèn)題，后者屬于一種事后視角，即關(guān)系處置的分配問(wèn)題，亦被稱(chēng)為事后效率問(wèn)題。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析， 每一部法律制度均有其自身的事前效率目標(biāo)和事后效率目標(biāo)，并力求實(shí)現(xiàn)二者之間的均衡，但是因?yàn)槌休d著不同的價(jià)值目標(biāo)， 各類(lèi)法律制度對(duì)于事前效率和事后效率的關(guān)注程度卻呈現(xiàn)出不同的景象。筆者認(rèn)為，專(zhuān)利制度是以事前視角為前提，通過(guò)創(chuàng)設(shè)一種具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性特征的權(quán)利機(jī)制， 旨在實(shí)現(xiàn)事前激勵(lì)創(chuàng)新和事后推廣使用的效率均衡。

一、專(zhuān)利制度的事前效率目標(biāo)：實(shí)現(xiàn)對(duì)創(chuàng)新的最優(yōu)激勵(lì)

專(zhuān)利制度被創(chuàng)設(shè)前， 發(fā)明創(chuàng)造因?qū)儆谥R(shí)和信息的范疇而表現(xiàn)出公共產(chǎn)品的屬性。 公共產(chǎn)品所具有的非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性導(dǎo)致對(duì)發(fā)明人激勵(lì)的缺失： 一方面，發(fā)明人需要承擔(dān)創(chuàng)新的所有成本，但是每一個(gè)消費(fèi)者卻從發(fā)明創(chuàng)造中獲得不同程度的受益；另一方面，在完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)條件下， 應(yīng)用發(fā)明創(chuàng)造生產(chǎn)的產(chǎn)品或服務(wù)容易被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手復(fù)制， 并且復(fù)制者無(wú)須承擔(dān)發(fā)明創(chuàng)造所花費(fèi)的研發(fā)成本， 而只需付出復(fù)制成本就可以將支付研發(fā)成本的發(fā)明人淘汰， 消費(fèi)者則通過(guò)支付復(fù)制成本充當(dāng)“搭便車(chē)者”。產(chǎn)生這些問(wèn)題的根源在于發(fā)明人對(duì)其發(fā)明創(chuàng)造未能實(shí)現(xiàn)“專(zhuān)有”，從而造成他們無(wú)法通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制收回成本， 也無(wú)法排除他人復(fù)制其發(fā)明創(chuàng)造。 為了解決這種市場(chǎng)失靈所帶來(lái)的激勵(lì)不足問(wèn)題，就需要對(duì)發(fā)明創(chuàng)造予以“產(chǎn)權(quán)化”，賦予發(fā)明人對(duì)其發(fā)明創(chuàng)造享有排他性權(quán)利，為此，專(zhuān)利制度應(yīng)運(yùn)而生。

蘭德斯和波斯納在其《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》一書(shū)中給出了有關(guān)專(zhuān)利制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)形式性經(jīng)濟(jì)模型，［2］（p377－382）筆者以此為基礎(chǔ)擬制如下模型來(lái)具體分析專(zhuān)利制度的效率問(wèn)題。

專(zhuān)利制度的簡(jiǎn)易效率模型

在上圖中，p為產(chǎn)品價(jià)格，Q （p） 為產(chǎn)品的需求曲線(xiàn)，p∧為致使產(chǎn)品需求量為零的窒息價(jià)格，MC0為研發(fā)出降低成本的專(zhuān)利之前的行業(yè)邊際成本或者供給曲線(xiàn)，MC1為該專(zhuān)利進(jìn)入公共領(lǐng)域之后的行業(yè)邊際成本或者供給曲線(xiàn)。S為產(chǎn)品的產(chǎn)量， 專(zhuān)利將生產(chǎn)成本由MC0降到MC1。 發(fā)明之前， 均衡價(jià)格為p0， 此時(shí)p0＝MC0，產(chǎn)量為S0，此時(shí)生產(chǎn)者的利潤(rùn)為零，社會(huì)剩余等于消費(fèi)者剩余，即圖中①區(qū)域。發(fā)明獲得專(zhuān)利權(quán)保護(hù)之后，生產(chǎn)者（專(zhuān)利權(quán)人）仍以均衡價(jià)格p0出售產(chǎn)品，產(chǎn)量仍為S0，此時(shí)，MC1＜p0＜p∧，生產(chǎn)者獲得贏利，即圖中②區(qū)域，消費(fèi)者剩余沒(méi)有變化，社會(huì)剩余為生產(chǎn)者利潤(rùn)和消費(fèi)者剩余之和，即圖中①＋②區(qū)域。當(dāng)專(zhuān)利保護(hù)期屆滿(mǎn)后，均衡價(jià)格降到p1，產(chǎn)量上升至S1，此時(shí)生產(chǎn)者的利潤(rùn)降為零，消費(fèi)者剩余由①增加到①＋②＋③。

如果對(duì)于專(zhuān)利權(quán)人在專(zhuān)利保護(hù)期內(nèi)的利潤(rùn)予以正常折扣后的估值超過(guò)研發(fā)成本， 就產(chǎn)生了對(duì)創(chuàng)新的充分激勵(lì)，并且社會(huì)在其間也獲得①＋②的剩余，在其后獲得了①＋②＋③的剩余。由此看來(lái)，未經(jīng)專(zhuān)利保護(hù)階段，社會(huì)剩余不能由①直接增加到①＋②＋③，因?yàn)槿绻辉O(shè)置專(zhuān)利保護(hù)， 發(fā)明人事前預(yù)期到一旦發(fā)明創(chuàng)造被研發(fā)出來(lái)， 競(jìng)爭(zhēng)將均衡價(jià)格直接降到等于邊際成本MC1的p1，發(fā)明的沉沒(méi)成本將不能得到補(bǔ)償，那么他就沒(méi)有投資于專(zhuān)利研發(fā)的激勵(lì)了。相反，專(zhuān)利制度的創(chuàng)設(shè)為發(fā)明人提供了排他性保護(hù)，增加了發(fā)明人的收益，實(shí)現(xiàn)了對(duì)創(chuàng)新的激勵(lì)。 發(fā)明人將會(huì)不斷地投資于創(chuàng)新的研發(fā)活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)者剩余的不斷增加。如果發(fā)明人的定價(jià)能夠接近或等于邊際成本， 消費(fèi)者剩余也會(huì)相應(yīng)得到增加，由此會(huì)引起社會(huì)福利總水平的增加，這就是專(zhuān)利制度的事前效率。

二、專(zhuān)利制度的事后效率目標(biāo)：達(dá)到價(jià)值最大化的使用

專(zhuān)利制度的排他性雖然為創(chuàng)新提供了有效激勵(lì)，然而，專(zhuān)利制度如果設(shè)置不當(dāng)，卻可能會(huì)賦予專(zhuān)利權(quán)人過(guò)度的壟斷權(quán)利， 從而致使他們?yōu)榱俗非罄麧?rùn)最大化而對(duì)專(zhuān)利產(chǎn)品設(shè)定超過(guò)其邊際成本的價(jià)格， 從而致使產(chǎn)量低于社會(huì)最優(yōu)水平， 這一點(diǎn)可以從上圖所示的專(zhuān)利制度的簡(jiǎn)易效率模型中得到驗(yàn)證：在專(zhuān)利保護(hù)期內(nèi)，專(zhuān)利權(quán)人設(shè)定的價(jià)格p0高于邊際成本MC1， 這樣就阻止了那些將接觸估價(jià)為高于邊際成本但低于該價(jià)格的人接觸（使用）該知識(shí)財(cái)產(chǎn)，［3］（p14）消費(fèi)者剩余未能增加，社會(huì)剩余未能實(shí)現(xiàn)最大化，社會(huì)福利存在損失。并且，專(zhuān)利權(quán)人實(shí)現(xiàn)贏利時(shí)的產(chǎn)量為S0，S0＜S1， 社會(huì)處于低效的產(chǎn)能水平，資源分配未能達(dá)到最優(yōu)，這就是專(zhuān)利制度的事后效率問(wèn)題， 它實(shí)質(zhì)上是如何限制專(zhuān)利權(quán)的壟斷程度， 確保社會(huì)公眾可以接觸專(zhuān)利并加以使用的問(wèn)題。

根據(jù)科斯定理，如果交易費(fèi)用為零，不管發(fā)明人是誰(shuí)，創(chuàng)新將會(huì)被能夠發(fā)揮其最大價(jià)值的人使用。［4］（p12）波斯納指出，當(dāng)市場(chǎng)交易的費(fèi)用較低，通常的情況是當(dāng)某人認(rèn)為其能夠比財(cái)產(chǎn)的所有人更有效地利用該財(cái)產(chǎn)時(shí)，效率就要求這樣的法律救濟(jì)，從而強(qiáng)迫潛在的使用人去與財(cái)產(chǎn)的所有人談判， 而不是直接拿了所有人的財(cái)產(chǎn)就用， 再由法院來(lái)決定他應(yīng)當(dāng)為此而強(qiáng)迫支付的價(jià)格（損害賠償金）——后者是一種低效率的資源分配方式。 這個(gè)關(guān)于普通法的經(jīng)濟(jì)分析的基本觀點(diǎn)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)也是適用的。［5］（p9）但是，交易費(fèi)用為零的情況在現(xiàn)實(shí)生活中幾乎不存在， 關(guān)鍵是對(duì)交易費(fèi)用和交易所得進(jìn)行比較，一旦交易費(fèi)用超過(guò)交易所得，就會(huì)抑制交易的發(fā)生，此時(shí)就需要法律模擬市場(chǎng)交易的結(jié)果，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的可轉(zhuǎn)讓性， 將權(quán)利配置給最能有效發(fā)揮其效用的人， 這有利于實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)分配和社會(huì)福利的最大化。 一個(gè)在開(kāi)發(fā)專(zhuān)利方面效率較低的公司更樂(lè)于把其專(zhuān)利出售或許可給更有效的公司。

當(dāng)交易成本為正時(shí)， 政府為促進(jìn)效率可以采取兩個(gè)措施，第一，在起初就把產(chǎn)權(quán)授予能夠?qū)崿F(xiàn)最優(yōu)開(kāi)發(fā)的那一方。第二，通過(guò)降低交易成本來(lái)促進(jìn)交易。

三、以事前視角為前提：尋求“激勵(lì)創(chuàng)新”和“推廣使用”的均衡

正如Arrow所指出的，從福利的角度，已獲得的信息（比如一項(xiàng)發(fā)明的問(wèn)世）應(yīng)該免費(fèi)地為公眾獲得，以保證信息得到最優(yōu)的使用， 可是卻不能為研究人提供激勵(lì)；而如果一種制度賦予了研究成果的壟斷性，又必將對(duì)公眾的福利造成損害， 于是就產(chǎn)生了效率上的矛盾。［6］具體到專(zhuān)利制度而言，其通過(guò)創(chuàng)設(shè)一種具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性特征的權(quán)利機(jī)制， 旨在實(shí)現(xiàn)資源配置效率最優(yōu)和社會(huì)福利增進(jìn)最大。相比來(lái)說(shuō)，排他性更注重事前效率，可轉(zhuǎn)讓性更注重事后效率。排他性意味著發(fā)明創(chuàng)造被“產(chǎn)權(quán)化”，在事前效率方面實(shí)現(xiàn)了對(duì)創(chuàng)新的有效激勵(lì)，但是，在事后效率方面卻因壟斷的發(fā)生而存在削弱專(zhuān)利技術(shù)被有效使用的可能性。 可轉(zhuǎn)讓性意味著專(zhuān)利使用被“交易化”，在事后效率方面實(shí)現(xiàn)了對(duì)專(zhuān)利技術(shù)的有效使用，但是，在事前效率方面卻存在削弱創(chuàng)新被有效激勵(lì)的可能性。由此可以得出，事前效率和事后效率在專(zhuān)利制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)行方面存在沖突。

雖然專(zhuān)利制度和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)一樣， 其效率上的矛盾具體體現(xiàn)為“激勵(lì)創(chuàng)新”的事前效率和“推廣使用”的事后效率之間的矛盾。不過(guò)，筆者認(rèn)為，因?yàn)閷?zhuān)利權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)被創(chuàng)設(shè)出來(lái)， 發(fā)源于社會(huì)對(duì)創(chuàng)新的孜孜追求，所以，專(zhuān)利制度重在事前視角，它是以一種事前的視角規(guī)制發(fā)明創(chuàng)造， 事前實(shí)現(xiàn)對(duì)創(chuàng)新的最優(yōu)激勵(lì)是其首要的效率目標(biāo)， 事后實(shí)現(xiàn)專(zhuān)利被最優(yōu)使用是其次要的效率目標(biāo)。 專(zhuān)利制度是一個(gè)在事前視角下尋求“激勵(lì)創(chuàng)新”和“推廣使用”均衡的法律制度。

四、效率沖突的消解：專(zhuān)利制度具體內(nèi)容的精心設(shè)計(jì)

專(zhuān)利制度的首要目的是界定產(chǎn)權(quán)， 保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造者的合法權(quán)益。同時(shí)，又要規(guī)制產(chǎn)權(quán)交易，促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造廣泛傳播與使用。 專(zhuān)利立法的這種雙重目的是相輔相成的。因此，為了確保專(zhuān)利立法的雙重目的，在對(duì)專(zhuān)利制度進(jìn)行立法設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)注意消解專(zhuān)利制度事前效率和事后效率之間的沖突。

第一，合理控制專(zhuān)利授予條件。專(zhuān)利制度創(chuàng)設(shè)的首要前提就是基于實(shí)現(xiàn)激勵(lì)創(chuàng)新的事前效率。因此，合理限定專(zhuān)利授予條件的目的主要在于降低專(zhuān)利壟斷負(fù)面效率影響。關(guān)于專(zhuān)利授予條件的控制，主要考慮如下兩方面因素：一是對(duì)于那些顯而易見(jiàn)的發(fā)明或技術(shù)創(chuàng)新，不應(yīng)授予專(zhuān)利。這是因?yàn)?，顯而易見(jiàn)意味著發(fā)明者花費(fèi)的成本較低。發(fā)明的成本越低，就越?jīng)]有必要用專(zhuān)利保護(hù)來(lái)刺激發(fā)明活動(dòng)的進(jìn)行。如果允許授予專(zhuān)利，則意味著對(duì)使用者的不公平。 因此在法學(xué)上才有了專(zhuān)利新穎性、創(chuàng)造性的要求。二是基本思想不應(yīng)授予專(zhuān)利。這是因?yàn)椋?基本思想雖然有很大價(jià)值， 但其實(shí)用性難以實(shí)現(xiàn)， 同時(shí)在授予專(zhuān)利方面要花費(fèi)大量的鑒定和識(shí)別成本，并且基本思想一旦授予專(zhuān)利權(quán)，對(duì)于大量使用者將造成極大不便。

第二，合理確定專(zhuān)利保護(hù)期限。專(zhuān)利保護(hù)期限的意義在于經(jīng)歷一定期限后，專(zhuān)利不再賦予發(fā)明者壟斷權(quán)，允許社會(huì)進(jìn)行公開(kāi)免費(fèi)使用。 專(zhuān)利保護(hù)期限的長(zhǎng)短對(duì)于效率產(chǎn)生的影響不同。如果授予壟斷權(quán)的期限過(guò)短，發(fā)明者的私人成本可能收不回來(lái)， 則會(huì)造成對(duì)發(fā)明創(chuàng)新的激勵(lì)不足；如果授予壟斷權(quán)的期限過(guò)長(zhǎng)，則通常壟斷造成的損害可能要超過(guò)授予發(fā)明者專(zhuān)利權(quán)所實(shí)現(xiàn)的社會(huì)收益，在這種情形下，專(zhuān)利的社會(huì)成本很可能大于社會(huì)收益。 如果發(fā)明的專(zhuān)利壟斷期限被調(diào)整到某一點(diǎn)上，而在這一點(diǎn)上社會(huì)成本未超過(guò)社會(huì)收益，那么，就能接近于實(shí)現(xiàn)資源配置效率最優(yōu)和社會(huì)福利增進(jìn)最大的終極效率目標(biāo)。因此，為了消解專(zhuān)利制度存在的效率沖突，應(yīng)將專(zhuān)利保護(hù)的期限設(shè)計(jì)到這一點(diǎn)上。

第三， 實(shí)行累進(jìn)制年費(fèi)制度。 在累進(jìn)制年費(fèi)制度下，隨著保護(hù)期的增加，年費(fèi)增加，因此，其可以有效促進(jìn)專(zhuān)利盡快實(shí)施，并可能減少壟斷年限。在開(kāi)始，較低的年費(fèi)可以鼓勵(lì)專(zhuān)利權(quán)人通過(guò)租賃、買(mǎi)賣(mài)、投資等形式實(shí)施其專(zhuān)利。當(dāng)專(zhuān)利被實(shí)施后，如果市場(chǎng)前景廣闊，則專(zhuān)利權(quán)人就愿意繼續(xù)支付以后的專(zhuān)利年費(fèi)，否則，專(zhuān)利權(quán)人就可能放棄其專(zhuān)利。此外，在專(zhuān)利保護(hù)期限的最后幾年，隨著所需繳納的年費(fèi)逐年遞增，年費(fèi)成本一旦大于專(zhuān)利收益，專(zhuān)利權(quán)人必然放棄繳納專(zhuān)利年費(fèi)，從而使得專(zhuān)利的專(zhuān)有權(quán)被放棄，社會(huì)公眾便可以免費(fèi)使用了。

第四，專(zhuān)利權(quán)的利用制度。解決專(zhuān)利制度事前效率和事后效率沖突的法律途徑還包括： 在保護(hù)專(zhuān)利權(quán)利的基礎(chǔ)上對(duì)這種壟斷權(quán)利實(shí)行必要的限制， 在保證發(fā)明者獨(dú)占使用其專(zhuān)利的前提下規(guī)制他人以不同的條件利用該專(zhuān)利，這種情形在法律上表現(xiàn)為專(zhuān)利權(quán)的利用，其主要制度是授權(quán)使用、法定許可使用、強(qiáng)制許可使用和合理使用。

授權(quán)使用，又稱(chēng)許可使用，即專(zhuān)利權(quán)人將自己的專(zhuān)利使用權(quán)允許他人在一定的時(shí)間和范圍內(nèi)使用。 授權(quán)使用這一法律行為通常表現(xiàn)為許可使用合同， 在國(guó)際上即被稱(chēng)為許可證貿(mào)易。經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，合同是當(dāng)事人為達(dá)成交易，實(shí)現(xiàn)自己的私人目的而為的一種合意。產(chǎn)權(quán)界定在于進(jìn)行交易，而任何交易都需要成本。許可使用合同制度的經(jīng)濟(jì)功能是：總結(jié)人們的交易習(xí)慣，規(guī)定統(tǒng)一的交易規(guī)范和術(shù)語(yǔ)， 避免當(dāng)事人每每就交易問(wèn)題訂立繁瑣的合同條款，從而減少交易成本，便于當(dāng)事人達(dá)成合意， 促進(jìn)產(chǎn)權(quán)交易。 該項(xiàng)制度通過(guò)設(shè)定各種原則、規(guī)則，以預(yù)防和減少交易中的違約行為、意外事件等引起的成本，并提供有效的補(bǔ)救措施。［7］

法定許可使用與強(qiáng)制許可使用， 相對(duì)于授權(quán)使用而言，都是一種非自愿許可使用。法定許可使用是指根據(jù)法律的直接規(guī)定的方式使用已公開(kāi)的專(zhuān)利權(quán)， 可以不經(jīng)專(zhuān)利權(quán)人許可，但應(yīng)向其支付報(bào)酬的制度，國(guó)際上將稱(chēng)這種交易方式為“法定許可證”。強(qiáng)制許可使用是指在特定的條件下，未經(jīng)專(zhuān)利權(quán)人同意，國(guó)家主管機(jī)關(guān)根據(jù)情況，直接允許其他單位或個(gè)人實(shí)施專(zhuān)利的制度。依照經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本理論， 法定許可使用與強(qiáng)制許可使用實(shí)際上是國(guó)家安排下的“合作博奕”。法定許可使用與強(qiáng)制許可使用制度的設(shè)定， 不僅減少交易的信息成本（發(fā)現(xiàn)誰(shuí)進(jìn)行交易、進(jìn)行什么交易和怎樣進(jìn)行交易），而且也減少了談判成本（討價(jià)還價(jià)取得授權(quán)） ，使雙方當(dāng)事人合作成功進(jìn)行交易的可能性大為增加， 因此這一制度有助于實(shí)現(xiàn)專(zhuān)利效益的最大化目標(biāo)。

合理使用是指在法律規(guī)定的條件下， 不必征得專(zhuān)利權(quán)人同意， 又無(wú)須向其支付報(bào)酬， 基于正當(dāng)目的而使用他人專(zhuān)利的合法的事實(shí)行為。 按照帕累托標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，合理使用只有對(duì)創(chuàng)造者與使用者都有利時(shí)方屬“合理”，否則將因“經(jīng)濟(jì)合理性”的欠缺而導(dǎo)致無(wú)效益。就人類(lèi)創(chuàng)作活動(dòng)的總體而言， 在合理使用基本規(guī)則界定的條件下，各方都取得效益，并不存在損害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。［8］（p74）

［1］李曙光，王佐發(fā).中國(guó)破產(chǎn)法實(shí)施的法律經(jīng)濟(jì)分析［J］.政法論壇（中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2007，25（01）：09.

［2］［3］［5］威廉·M.蘭德斯，理查德·A.波斯納.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)［M］.北京大學(xué)出版社，2005.

［4］Fran？ois Lévêque，Yann Ménière.The Economics of Patents and Copyright［M］.Berkeley：The Berkeley Electronic Press，2004.

［6］Arrow K.J.Economic Welfare and the Allocation of Resources for Inventions［A］.Nelson R.The Ration Direction of Inventive Activity ［C］.Princeton：Princeton University Press，1962.

［7］吳漢東.關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考［J］.法學(xué)，2000，（04）：37.

［8］吳漢東.著作權(quán)合理使用制度的研究［M］.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.