□ 王小霞

（蘇州大學(xué)， 江蘇 蘇州 215000）

信息工具是公共規(guī)制工具的一種， 是交易主體或者公共機(jī)構(gòu)決策的重要依據(jù)。 主要有交易主體的信息義務(wù)、 公共機(jī)構(gòu)的信息公開(kāi)制度、 信息提供激勵(lì)制度等，其中，前一類是對(duì)交易的直接干預(yù)，后兩類是對(duì)交易的間接干預(yù)。［1］在一些對(duì)民眾有危害但卻不能對(duì)其進(jìn)行深度規(guī)制的行業(yè)中， 信息規(guī)制工具具有獨(dú)特的作用。［2］在政府的監(jiān)管措施不能有效發(fā)揮作用的食品安全領(lǐng)域，信息規(guī)制工具可以發(fā)揮有效的作用。譬如：在交易過(guò)程中存在的信息不對(duì)稱問(wèn)題， 政府就可以通過(guò)公布生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的信息來(lái)滿足消費(fèi)者的需求。因此，近幾年來(lái)信息規(guī)制工具逐漸受到重視。①譬如：2009年頒布的《食品安全法實(shí)施條例》中提到了食品安全監(jiān)督管理部門風(fēng)險(xiǎn)警示信息的發(fā)布和行業(yè)誠(chéng)信體系的建設(shè)。2010年衛(wèi)生部發(fā)布的《食品安全信息公布管理辦法》，對(duì)食品安全信息發(fā)布的主體及其發(fā)布的方式、范圍和程序做出了一些具體的規(guī)定。但在實(shí)踐中，由于待解決問(wèn)題的復(fù)雜性， 因而有必要對(duì)欲采用的規(guī)制工具進(jìn)行恰當(dāng)組合，通過(guò)組合，使各種工具的不同功能優(yōu)勢(shì)共同發(fā)揮作用， 以更有效、 更有針對(duì)性地解決問(wèn)題。［3］黑名單管理措施就是在信息工具日漸受到重視的情形下產(chǎn)生的， 它是信息規(guī)制工具與其它規(guī)制工具的結(jié)合體。

所謂黑名單管理措施， 是指各食品安全監(jiān)管部門運(yùn)用監(jiān)管手段， 對(duì)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的違法行為進(jìn)行記錄，將其列入黑名單，并通過(guò)新聞媒體或者網(wǎng)絡(luò)向社會(huì)予以公布， 對(duì)其進(jìn)行一定懲罰或者實(shí)施重點(diǎn)監(jiān)督檢查的管理措施。②例如：《蕪湖市食品安全黑名單制度管理辦法》第3條規(guī)定，本辦法所指的食品安全“黑名單”管理，是指各食品安全監(jiān)管部門運(yùn)用監(jiān)管手段，根據(jù)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)（單位）在食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的違法行為記錄，將其列入“黑名單”，通過(guò)新聞媒體或者網(wǎng)絡(luò)向社會(huì)予以公布，并實(shí)施重點(diǎn)監(jiān)督檢查。《云南省工商行政管理局流通環(huán)節(jié)食品安全黑名單管理辦法（試行）》第2條規(guī)定，流通環(huán)節(jié)食品安全黑名單管理，是指云南省工商局將違反食品安全管理規(guī)定、 情節(jié)嚴(yán)重的食品經(jīng)營(yíng)者的相關(guān)信息依法向社會(huì)公開(kāi)，對(duì)其進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)管，并在規(guī)定的期限內(nèi)禁止其從事與食品相關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的管理措施。在黑名單管理措施中關(guān)于違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者信息的公布， 以及對(duì)于提供生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者違法信息的獎(jiǎng)勵(lì)都屬于后兩類， 即對(duì)交易的間接干預(yù)。 但從各地關(guān)于食品安全黑名單管理措施的有關(guān)文件中可以發(fā)現(xiàn)， 其中不僅僅包括對(duì)列入黑名單的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者向社會(huì)公布其違法的信息， 對(duì)其進(jìn)行重點(diǎn)的監(jiān)督、檢查，還包括對(duì)違法經(jīng)營(yíng)者的懲罰，如規(guī)定期限內(nèi)不得從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 情節(jié)嚴(yán)重的違法經(jīng)營(yíng)者吊銷生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證等信息。 黑名單管理措施不同于傳統(tǒng)食品安全領(lǐng)域的公共規(guī)制工具的采用， 傳統(tǒng)的食品安全領(lǐng)域一般較多采用單一的規(guī)制工具或者更重視深度規(guī)制工具的使用， 并沒(méi)有重視對(duì)于信息規(guī)制工具的使用； 黑名單管理措施最重要的一點(diǎn)就是加強(qiáng)了對(duì)多種信息規(guī)制工具的運(yùn)用， 并且結(jié)合其它的規(guī)制工具，加強(qiáng)對(duì)食品安全領(lǐng)域的監(jiān)管。①《食品安全法》規(guī)定的法律責(zé)任主要有財(cái)產(chǎn)罰、資格罰和申誡罰，而最常用的就是財(cái)產(chǎn)罰。 甚至有些執(zhí)法部門偏重于經(jīng)濟(jì)利益的執(zhí)法行為，以罰代刑、以罰代管，一罰了之。中國(guó)社科院在京發(fā)布的2012年《法治藍(lán)皮書》指出，2011年，在對(duì)全國(guó)43個(gè)較大城市食品安全信息的公開(kāi)情況調(diào)研發(fā)現(xiàn)，食品安全信息公開(kāi)存在的問(wèn)題仍舊不容忽視，集中表現(xiàn)為以下幾方面： 一是食品安全信息公開(kāi)滯后于公眾對(duì)食品安全信息的需求和加強(qiáng)食品安全監(jiān)管的需要。 二是一些法定應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的信息未在網(wǎng)站公開(kāi)。三是信息更新不及時(shí)。

在市場(chǎng)交易過(guò)程中， 市場(chǎng)聲譽(yù)對(duì)于經(jīng)營(yíng)者具有重要的影響， 黑名單管理措施是把經(jīng)營(yíng)者的違法行為向社會(huì)大眾進(jìn)行公布， 這種承擔(dān)責(zé)任的方式有時(shí)比處罰措施更能有效地發(fā)揮作用。 但在黑名單管理措施日漸受到食品安全監(jiān)管部門青睞的同時(shí)， 我們也應(yīng)當(dāng)反思這種管理措施的性質(zhì)。 其結(jié)果關(guān)系著經(jīng)營(yíng)者對(duì)于食品安全監(jiān)管部門將其列入黑名單的行為， 能否提起行政訴訟來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益問(wèn)題。

一、黑名單管理措施的性質(zhì)

（一）關(guān)于黑名單管理措施性質(zhì)的幾種觀點(diǎn)

⒈行政處罰說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，黑名單管理措施是食品安全監(jiān)管部門對(duì)違法的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的一種行政處罰。 行政處罰是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的公民、 法人或者其他組織所實(shí)施的一種懲戒行為。［4］行政處罰最主要的特征就是制裁性。 黑名單管理措施在對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的違法信息進(jìn)行公布以后， 還要對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者作進(jìn)一步的處罰， 譬如“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得食品流通許可，被撤銷食品流通許可證的，申請(qǐng)人在3年內(nèi)不得再次申請(qǐng)食品流通許可； 食品經(jīng)營(yíng)者被吊銷食品流通許可證的， 其直接負(fù)責(zé)的主管人員自處罰決定作出之日起5年內(nèi)不得從事食品經(jīng)營(yíng)管理工作”。［5］黑名單管理措施中對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的這種懲罰， 具有行政處罰的一個(gè)典型特征——制裁性，因而其是一種行政處罰行為。

⒉行政指導(dǎo)說(shuō)。 行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或者所管轄事務(wù)的范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，要求特定的人為一定的作為或者不作為的指導(dǎo)、勸告、建議以及其他不屬于處分的行為。［6］行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的作出的不具有強(qiáng)制性的一種行政行為， 學(xué)界對(duì)于行政指導(dǎo)的非強(qiáng)制性已經(jīng)形成了普遍的共識(shí)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，黑名單管理措施是食品安全監(jiān)管部門通過(guò)對(duì)違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者信息的公布，起到一種風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警的作用， 警示生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者不要從事違法經(jīng)營(yíng)行為，重點(diǎn)在于對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的一種指導(dǎo)、勸告和建議，它不具有強(qiáng)制性和制裁性，是一種行政指導(dǎo)行為。 行政機(jī)關(guān)將違法經(jīng)營(yíng)者列入黑名單的行為是一種風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，只起到警示性的作用，不對(duì)相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生影響。 預(yù)警黑名單是行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)相對(duì)人采取或不采取某種行為的活動(dòng)，對(duì)于相對(duì)人的意志，實(shí)施“黑名單”的行政機(jī)關(guān)具有影響力。［7］

⒊行政事實(shí)行為說(shuō)。 行政事實(shí)行為是指行政主體在實(shí)施行政管理、 履行行政服務(wù)職能過(guò)程中作出的不以設(shè)定、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的的行為。［8］行政事實(shí)行為是行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)、 履行職責(zé)的過(guò)程中作出的， 行政機(jī)關(guān)不具有產(chǎn)生某種法律效果的意思表示，有的可以產(chǎn)生法律后果，有的并不能產(chǎn)生法律后果，其具有程序的不確定性。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，黑名單管理措施僅僅是對(duì)違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者信息的一種公布，不涉及相對(duì)人權(quán)利和義務(wù)的變化， 行政機(jī)關(guān)不具有產(chǎn)生法律效果的意思表示， 因而其僅僅是一種發(fā)布某種信息的事實(shí)行為。

⒋內(nèi)部行政行為說(shuō)。 行政行為以其適用與效力作用的對(duì)象范圍為標(biāo)準(zhǔn)， 可以分為內(nèi)部行政行為和外部行政行為。［9］內(nèi)部行政行為只能適用于內(nèi)部行政法律關(guān)系，只對(duì)行政組織內(nèi)部產(chǎn)生法律效力。［10］有些地區(qū)在食品安全黑名單管理辦法中規(guī)定， 對(duì)列入食品安全黑名單的某些經(jīng)營(yíng)者禁止其在一定期限內(nèi)申請(qǐng)食品流通許可或餐飲許可。②《浙江省餐飲服務(wù)食品安全“黑名單”制度（試行）》第5條懲治期限和措施。（一）在申請(qǐng)餐飲服務(wù)許可時(shí)隱瞞有關(guān)情況或者提供虛假材料的申請(qǐng)人在餐飲服務(wù)監(jiān)管部門作出不予受理或者不予許可，并給予警告決定之日起1年內(nèi)不得再次申請(qǐng)餐飲服務(wù)許可。（二）以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得《餐飲服務(wù)許可證》的申請(qǐng)人自《餐飲服務(wù)許可證》被撤銷之日起3年內(nèi)不得再次申請(qǐng)餐飲服務(wù)許可?！对颇鲜」ど绦姓芾砭至魍ōh(huán)節(jié)食品安全黑名單管理辦法（試行）》第1 9條第2款、第3款規(guī)定：食品流通許可申請(qǐng)人隱瞞真實(shí)情況或者提供虛假材料申請(qǐng)食品流通許可，工商機(jī)關(guān)不予受理或者不予許可的，申請(qǐng)人在1年內(nèi)不得再次申請(qǐng)食品流通許可。被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得食品流通許可，被撤銷食品流通許可證的，申請(qǐng)人在3年內(nèi)不得再次申請(qǐng)食品流通許可。行政機(jī)關(guān)必然要對(duì)這類行政許可申請(qǐng)人建立內(nèi)部“黑名單”，進(jìn)行備案，并在行政機(jī)關(guān)之間信息共享， 以便申請(qǐng)人在法定時(shí)限內(nèi)再次提出申請(qǐng)時(shí)進(jìn)行審查，并作出拒絕許可的決定。［11］因此，這種觀點(diǎn)認(rèn)為， 黑名單管理措施主要是用于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部之間的一種管理措施，是一種內(nèi)部行政行為。

（二）黑名單管理措施

關(guān)于食品安全黑名單管理措施的規(guī)定， 不同的地區(qū)對(duì)黑名單管理措施有不同的規(guī)定， 導(dǎo)致了其定性不同。 從一些地區(qū)發(fā)布的關(guān)于食品安全黑名單管理措施的相關(guān)規(guī)定和其在實(shí)踐中的具體做法看， 黑名單管理措施主要有行政事實(shí)行為和行政處罰行為兩種。

⒈屬于行政事實(shí)行為類型的黑名單管理措施。有些地方的黑名單管理措施實(shí)際上是一種行政事實(shí)行為。這些地區(qū)關(guān)于黑名單管理措施的規(guī)定，只是涉及了食品安全監(jiān)管部門公布違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的信息和在規(guī)定期限內(nèi)對(duì)其進(jìn)行檢查， 以及列入黑名單的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者要定期向食品安全監(jiān)管部門報(bào)告其整改情況。 食品監(jiān)管部門作出的這種行為并不是以設(shè)定、 變更或者是消滅行政法律關(guān)系為目的， 食品安全監(jiān)管部門在作出這一行為的過(guò)程中欠缺產(chǎn)生法律效果的意思表示，因而這種類型的黑名單管理措施是一種行政事實(shí)行為。②例如，《西安市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局食品質(zhì)量安全黑名單管理制度（試行）》第5條只是規(guī)定了對(duì)列入食品質(zhì)量安全“黑名單”的食品生產(chǎn)加工企業(yè)，到期后經(jīng)相關(guān)基層監(jiān)管部門組織檢查，符合食品安全法律法規(guī)規(guī)定要求的，報(bào)請(qǐng)審核組將其從“黑名單”中刪除，并沒(méi)有規(guī)定對(duì)列入黑名單經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行其它的處分。在實(shí)施行政事實(shí)行為時(shí)， 雖然行政主體并未作出具有法律效果的意思表示， 但是有些行為基于法律的規(guī)定也會(huì)產(chǎn)生法律效果。行政事實(shí)行為的效果具有多樣性，有的也能產(chǎn)生法律效果， 如行政機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為導(dǎo)致國(guó)家賠償法律關(guān)系的生成；有的不直接產(chǎn)生法律效果，如行政機(jī)關(guān)發(fā)布天氣預(yù)報(bào)。［12］食品安全監(jiān)管部門的這種行為是可能會(huì)產(chǎn)生法律效果的行政事實(shí)行為。

⒉屬于行政處罰類型的黑名單管理措施。我國(guó)《行政處罰法》第8條規(guī)定了行政處罰的種類，包括警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。由于《行政處罰法》第8條還做了一個(gè)概括式的規(guī)定，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，所以我國(guó)行政處罰的種類遠(yuǎn)遠(yuǎn)要超過(guò)以上幾種。在行政法學(xué)理上，通常將行政處罰的種類分為四種：一是人身罰；二是行為罰（又稱能力罰、資格罰）；三是財(cái)產(chǎn)罰；四是申誡罰。［13］有些地方的黑名單管理措施不僅規(guī)定公布違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的信息， 還包括一系列的懲罰措施， 如規(guī)定期限內(nèi)不得從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的違法經(jīng)營(yíng)者吊銷生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證，其具有典型的行政處罰的制裁性，屬于《行政處罰法》明文規(guī)定的行政處罰的種類。 另外有些地區(qū)還規(guī)定被列入黑名單的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者， 在一定期限內(nèi)不得參加相關(guān)評(píng)優(yōu)評(píng)選活動(dòng)、不給予相關(guān)的扶持項(xiàng)目、不得列入政府采購(gòu)的對(duì)象等。 這些規(guī)定在某種程度上是對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者享有這些優(yōu)惠政策和參加相關(guān)活動(dòng)資格的一種剝奪，因而也是屬于行政處罰的一種類型。所以，對(duì)于這種類型的黑名單管理措施應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其是一項(xiàng)行政處罰行為。

我國(guó)各地黑名單管理措施的可分為行政處罰和行政事實(shí)行為兩類：

種類行政處罰類型黑名單管理措施行政事實(shí)行為類型黑名單管理措施規(guī)定（ 一） 在申請(qǐng)餐飲服務(wù)許可或者食品流通許可時(shí)隱瞞有關(guān)情況或者提供虛假材料的申請(qǐng)人，相關(guān)部門作出不予受理或者不予許可，并給予警告決定之日起1年內(nèi)不得再次申請(qǐng)餐飲服務(wù)許可或食品流通許可。（ 二）以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得許可的申請(qǐng)人自許可證被撤銷之日起3年內(nèi)不得再次申請(qǐng)餐飲服務(wù)許可。（ 三）被吊銷許可證的，其直接負(fù)責(zé)的主管人員自處罰決定作出之日起5年內(nèi)不得從事相關(guān)工作。（ 四） 對(duì)列入黑名單的企業(yè)進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)管，直至達(dá)到整改目標(biāo)。整改不力的，依法予以從重處理；情節(jié)嚴(yán)重的，依法吊銷其食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證。（ 五） 列入黑名單的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者不得列為政府采購(gòu)的對(duì)象（ 六） 列入黑名單的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者不得享有政府相關(guān)的扶持政策。不得參加各種評(píng)優(yōu)評(píng)選活動(dòng)。（ 一）食品安全監(jiān)管部門對(duì)列入黑名單的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者定期進(jìn)行檢查，（ 二）列入黑名單的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者要定期向食品安全監(jiān)督管理部門報(bào)告生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況。地區(qū) 浙江省、云南省、安徽省、四川省、蕪湖市、甘肅省、福建省西安市、鄂爾多斯市

二、黑名單管理措施的可訴性分析

通過(guò)以上對(duì)黑名單管理措施定性分析之后， 可以針對(duì)不同類型的黑名單管理措施來(lái)分別進(jìn)行可訴性分析。所謂行政行為的可訴性，也稱為行政行為的可審查性， 是指行政主體作出的行政行為在一定條件下可訴諸法院行政訴訟或司法審查程序的一種本質(zhì)屬性。［14］這里所指的食品安全領(lǐng)域黑名單管理措施的可訴性，指的是食品安全監(jiān)管部門將違法的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者列入黑名單的行為是否屬于《行政訴訟法》的受案范圍，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者能否對(duì)食品安全監(jiān)管部門將其列入黑名單的行為向我國(guó)的法院提起行政訴訟。

（一）屬于行政事實(shí)行為類型的黑名單管理措施的可訴性分析

黑名單管理措施可以分為行政事實(shí)行為和行政處罰行為兩種。在我國(guó)，無(wú)論是《行政復(fù)議法》還是《行政訴訟法》，都還沒(méi)有為行政相對(duì)人對(duì)行政事實(shí)行為提出法律救濟(jì)提供相關(guān)的、較為完善的制度性保障，因?yàn)闊o(wú)論是行政復(fù)議還是行政訴訟， 行政事實(shí)行為仍然在它們的受案范圍之外。［15］雖然我國(guó)目前的《行政訴訟法》僅將具體行政行為納入了行政訴訟的受案范圍， 但是《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行 〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》關(guān)于受案范圍的規(guī)定取消了具體行政行為的規(guī)定，采用了行政行為這一用語(yǔ)，這在一定程度上彌補(bǔ)了《行政訴訟法》規(guī)定受案范圍過(guò)于狹小的問(wèn)題，為行政事實(shí)行為納入行政訴訟提供了契機(jī)。但很多學(xué)者認(rèn)為最高人民法院作出的這一司法解釋超越了立法的權(quán)限， 司法實(shí)踐中行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大還有待《行政訴訟法》修改的過(guò)程中做出規(guī)定。如果嚴(yán)格按照我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定，屬于行政事實(shí)行為類型的黑名單管理措施不屬于行政訴訟的受案范圍。

值得注意的是1995年1月1日頒布實(shí)施的 《國(guó)家賠償法》中出現(xiàn)了一些與具體行政行為不同的行為類型，如毆打等暴力行為以及違法使用武器、 警械等行政機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為，這些行為與侵權(quán)的具體行政行為（如拘留、罰款等決定）存在一定差異，對(duì)于該種行為，學(xué)者以事實(shí)行為稱之。［16］從《國(guó)家賠償法》的范圍來(lái)看，除了《行政訴訟法》規(guī)定的具體行政行為以外，違法的事實(shí)行為也能引起國(guó)家的賠償責(zé)任。從《國(guó)家賠償法》的規(guī)定來(lái)看， 如果食品安全生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者認(rèn)為食品安全監(jiān)管部門的黑名單管理措施侵犯了自己的合法權(quán)益， 可以提起行政賠償訴訟。關(guān)于事實(shí)行為侵權(quán)后的救濟(jì)途徑，學(xué)者們的觀點(diǎn)基本一致：⑴事實(shí)行為的違法確認(rèn)之訴。即通過(guò)提起確認(rèn)之訴，確認(rèn)事實(shí)行為違法，為尋求賠償提供前提條件；⑵行政侵權(quán)賠償訴訟。事實(shí)行為侵權(quán)造成損失后，當(dāng)事人可以提起行政賠償訴訟，請(qǐng)求國(guó)家賠償。有學(xué)者認(rèn)為，是國(guó)家賠償法的規(guī)定將事實(shí)行為侵權(quán)賠償訴訟納入了行政訴訟的受案范圍， 從而擴(kuò)大了行政訴訟受案范圍。［17］依照學(xué)者們的觀點(diǎn)，如果食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者認(rèn)為黑名單管理措施侵害了自己的合法權(quán)益，可以通過(guò)提起事實(shí)行為違法確認(rèn)之訴或者行政侵權(quán)賠償訴訟來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益。但在司法實(shí)踐中，如果食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者認(rèn)為屬于行政事實(shí)行為的黑名單管理措施侵害了自己的合法權(quán)益， 也只能依據(jù) 《國(guó)家賠償法》的規(guī)定提起行政賠償訴訟。

為了使受到權(quán)力性行政事實(shí)行為①權(quán)力性事實(shí)行為是指行政主體立于與相對(duì)人不對(duì)等的地位，通過(guò)行使強(qiáng)制權(quán)（或以其為基礎(chǔ)、后盾）直接實(shí)現(xiàn)行政管理目的的行為。侵害的相對(duì)人獲得訴訟救濟(jì)，在訴訟類型未增加、訴訟對(duì)象未改變的情況下，大陸法系一些國(guó)家的司法機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)行政處分進(jìn)行擴(kuò)充性解釋，將一些事實(shí)行為視為行政處分，允許相對(duì)人提起撤銷訴訟， 為相對(duì)人提供了司法救濟(jì)途徑。［18］在我國(guó)《行政訴訟法》修改之時(shí)，為了適應(yīng)司法實(shí)踐的需要并與《國(guó)家賠償法》和最高人民法院的《若干問(wèn)題解釋》相適應(yīng)，將產(chǎn)生法律效果的行政事實(shí)行為納入行政訴訟的范疇是十分必要的。

（二）屬于行政處罰類型的黑名單管理措施的可訴性分析

我國(guó)《行政訴訟法》第2條、第11條、第12條分別規(guī)定了行政訴訟受案范圍。《行政訴訟法》第2條是行政訴訟受案范圍概括性的規(guī)定：“公民、 法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益， 有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。第11條是行政訴訟受案范圍例舉式的規(guī)定。 第12條是排除式的規(guī)定。行政處罰行為屬于《行政訴訟法》第11條明確列舉的情形，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍。如果黑名單管理措施具有行政處罰的性質(zhì)， 那么它就符合行政訴訟受案范圍標(biāo)準(zhǔn)， 就應(yīng)當(dāng)允許經(jīng)營(yíng)者對(duì)其認(rèn)為侵害其合法權(quán)益的列入黑名單的行為提起行政訴訟。

在食品安全監(jiān)管部門出臺(tái)的黑名單管理措施的相關(guān)規(guī)定中， 除了向社會(huì)公布列入黑名單的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的信息以外， 還在監(jiān)管措施中規(guī)定了對(duì)列入黑名單的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的懲罰措施，例如：對(duì)列入黑名單的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者在規(guī)定期限內(nèi)禁止從事與食品相關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，吊銷生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證，以及在規(guī)定期限內(nèi)禁止其從事相關(guān)的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)。 這種懲罰行為具備了行政處罰的特征， 其作為行政機(jī)關(guān)的行政處罰行為已經(jīng)侵犯了經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益，符合《行政訴訟法》第12條關(guān)于行政訴訟受案范圍的具體規(guī)定，具有可訴性。一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。 在行政機(jī)關(guān)存在一定自由裁量權(quán)的情況下，難以避免行政機(jī)關(guān)違法的可能性，當(dāng)被列入黑名單的經(jīng)營(yíng)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯了其合法權(quán)益時(shí)，有必要賦予其提起行政訴訟的權(quán)利，用以保護(hù)經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益。

總之，筆者認(rèn)為，食品安全黑名單管理措施的定性可以分為兩種，一種是屬于行政事實(shí)行為，一種是屬于行政處罰行為。 對(duì)于屬于行政處罰性質(zhì)的黑名單管理措施，其完全符合現(xiàn)行《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍的規(guī)定，具有可訴性。食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者認(rèn)為食品安全監(jiān)管部門將其列入黑名單的行為侵犯其合法權(quán)益時(shí)， 可以就食品安全監(jiān)管部門將其列入黑名單的行為直接提起訴訟以保護(hù)自己的合法權(quán)益。但是，對(duì)于屬于行政事實(shí)行為性質(zhì)的黑名單管理措施，《行政訴訟法》 并沒(méi)有將其列入受案范圍。而根據(jù)《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，相對(duì)人對(duì)此可以提起行政賠償訴訟。最高人民法院的《若干問(wèn)題解釋》 中關(guān)于受案范圍的規(guī)定采用了行政行為的規(guī)定，為行政事實(shí)行為納入行政訴訟范圍提供了契機(jī)。為了適應(yīng)實(shí)踐的需求，與《國(guó)家賠償法》和最高人民法院的《若干問(wèn)題解釋》相適應(yīng)，未來(lái)我國(guó)在《行政訴訟法》修改之時(shí)， 有必要將產(chǎn)生法律后果的行政事實(shí)行為納入行政訴訟的受案范圍。 行政訴訟的主要目的是保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，目前我國(guó)《行政訴訟法》關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定比較狹窄，為此在未來(lái)《行政訴訟法》修改的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大受案范圍，加強(qiáng)對(duì)相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)。在現(xiàn)階段，應(yīng)當(dāng)盡可能地對(duì)法律框架下屬于行政訴訟受案范圍的行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。

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