■李金鏤 華東政法大學(xué)

消費者權(quán)益保護(hù)法修改草案最大的亮點，莫過于賦予了消費者七日無條件退貨的權(quán)利，但立法者對于消費者享有的該退貨的權(quán)利尚未定性，學(xué)界并沒有形成一個統(tǒng)一的概念，美國采用“cooling-off period”，歐盟法在不同的指令中使用了不同的概念，德國采用撤回權(quán)（Widerrufsrecht）。筆者在下文中暫用后悔權(quán)予以敘述。

一、后悔權(quán)的性質(zhì)

消費者權(quán)益保護(hù)法修改草案的出臺，無疑使后悔權(quán)成為消費者又一法定的權(quán)利。毫無疑問，消費者的后悔權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)。但作為一個概括性的概念，形成權(quán)包括解除權(quán)、意思表示瑕疵人的撤銷權(quán)、保全債權(quán)人的撤銷訴權(quán)等各種具體的類型。因此，本文探討消費者的七天無理由退貨的權(quán)利在性質(zhì)上屬于或類似于哪種具體的形成權(quán)，對于該權(quán)利如何適用與產(chǎn)生怎樣的法律效果實屬必要。

1.后悔權(quán)與合同撤銷權(quán)

消費合同成立后，因當(dāng)事人意思表示存在瑕疵，《合同法》賦予了當(dāng)事人以合同撤銷權(quán)。但消費者行使合同撤銷權(quán)只有在存在重大誤解、顯失公平的情況下，或者在銷售者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使其在違背真實意思的情況下。但事實上，修改草案在對消費者侵向性保護(hù)時，并不需要消費者退貨時說明任何理由，也不以意思表示有瑕疵為前提。同時，消費者行使免責(zé)性也與《合同法》第五十八條相沖突，因此將后悔權(quán)定性為合同撤銷權(quán)顯然不適宜。

2.后悔權(quán)與合同解除權(quán)

《德國民法典》 第357條規(guī)定的消費者撤回權(quán)（Widerrufsrecht），當(dāng)事人可以參引適用第346條關(guān)于法定解除法律后果的規(guī)定請求對方返還所進(jìn)行的給付。因此撤回權(quán)可以被視為是一種特殊的法定解除權(quán)。我國《合同法》第94條以列舉的方式規(guī)定了當(dāng)事人單方行使法定解除權(quán)的情形，其中消費者的后悔權(quán)是否也可以參照適用第5項法律規(guī)定的其他解除情形？ 欲對后悔權(quán)的性質(zhì)界定，應(yīng)從消費者行使該權(quán)利的構(gòu)成、行使方式、法律效力、法律后果等進(jìn)行綜合評價，下文筆者從這幾個方面進(jìn)行主要論述。

二、關(guān)于后悔權(quán)的法律思考

1.構(gòu)成要件

首先，后悔權(quán)的主體僅為消費者，是指因生活消費而通過遠(yuǎn)程平臺購買商品、使用商品或接受服務(wù)的人。其次，后悔權(quán)的行使要求當(dāng)事人雙方通過遠(yuǎn)程交易模式訂立了買賣合同，應(yīng)排除部分雖經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售合同標(biāo)的物，但消費者在作出意思表示時已經(jīng)通過肉眼感觸到商品，如消費者上門取貨仍通過虛擬平臺付款。再次，后悔權(quán)只在部分商品合同中發(fā)生法定效力，修改草案明確排除了一些不宜退貨的商品，但卻沒有對不宜行使的范圍明確做出限定。作為最大網(wǎng)絡(luò)銷售平臺的淘寶網(wǎng)，其所制定“七日無理由退換貨”的政策明確列舉了兩類不參加服務(wù)的商品。第一類排除了“定制類商品”，顯然，根據(jù)消費者的特殊要求或其指定為其量身定做的商品，如消費者將其退回毫無疑問將影響經(jīng)營者再次銷售貨物，使經(jīng)營者的利益嚴(yán)重受損。第二類排除了一些強(qiáng)實時性的商品（鮮花、旅游、折扣劵等），價格在短時間內(nèi)容易波動的商品（珠寶黃金等）；虛擬交易、服務(wù)類商品（裝修設(shè)計、家具安裝等）；藥品類。對于這種存在第三方作為中介予以調(diào)整商家與消費者之間買賣關(guān)系的平臺，在合同關(guān)系締結(jié)前，準(zhǔn)予無理由退貨的商品類型已作限定且已為雙方所知并由自愿遵守；但對于商家單獨直接使用虛擬交易平臺銷售時，最終的解釋權(quán)是否又歸于商家本身？顯然，在涉及此類糾紛時，對于可予以退貨的商品應(yīng)當(dāng)遵循行業(yè)規(guī)則和交易慣例之解釋，但其主要的標(biāo)準(zhǔn)立法并沒有給予準(zhǔn)確的規(guī)定。最后，對于行使權(quán)利的期限，消保法修改草案規(guī)定消費者自收到貨物之日起七日內(nèi)退貨，將該形成權(quán)的行使規(guī)定七日的行使期限，長短適中有力地保證了交易的安全性和穩(wěn)定性。

2.行使方式

后悔權(quán)的行使方式關(guān)系著權(quán)利行使的起算時間和生效時間。歐盟消費者權(quán)益指令規(guī)定，消費者有權(quán)在期間內(nèi)根據(jù)成員國法律規(guī)定的程序，通過發(fā)送通知（by sending notice）的方式撤回合同。該指令關(guān)于發(fā)送通知的規(guī)定最初被理解為消費者應(yīng)當(dāng)用書面方式作出通知。但歐洲民法典草案中規(guī)定通知可以由有撤回權(quán)的一方以多種形式作出，對此沒有書面等形式要求。英國《消費信用法》規(guī)定，行使通知通常以書面的行使發(fā)出；《德國民法典》第355條第1款第2句規(guī)定消費者的撤回權(quán)原則上應(yīng)該由文本形式或?qū)⑽锛幕兀≧ücksendung der Sachen）的方式向經(jīng)營者表示；我國臺灣地區(qū)《臺灣消費者保護(hù)法》第19條也規(guī)定，郵購或訪問買賣的消費者，對所收到的商品不愿買受時，可以退回商品或以書面通知企業(yè)經(jīng)營者解除買賣契約?？梢娡ㄐ袘T例，行使后悔權(quán)主要采取書面通知或退還商品的形式。實踐中，消費者通過文本的方式或中介平臺的“退貨選擇”作出意思表示，一經(jīng)作出即為生效，但對于消費者退回貨物的時間未予以限制，直接損害了經(jīng)營者的再次銷售利益；另存在可能，消費作出通知后又因后悔未將貨物寄出，將其視為消費者重新作出購買的意思表示勢必會導(dǎo)致交易的不穩(wěn)定性，因此筆者認(rèn)為，消費者作出行使后悔權(quán)的表示及起算時間應(yīng)以在期間內(nèi)退還貨物為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但對于退還貨物消費者也應(yīng)通知銷售者，對通知的方式不作限定。但毋庸置疑的是，無論采取哪種行使，都僅需在行使期間結(jié)束之前發(fā)出，即視為行使，而不以到達(dá)對方的時間。

筆者認(rèn)為經(jīng)營者理應(yīng)在合同訂立時，明確向消費者說明關(guān)于后悔權(quán)的權(quán)利行使方式、期間起算、法律后果。韓國《訪問銷售法》規(guī)定如果需要退貨的消費者因為經(jīng)營者的原因（如：購物單據(jù)上沒有經(jīng)營者地址或經(jīng)營者地址變更而未及時通知）導(dǎo)致無從退貨時，冷卻期的起算點從經(jīng)營者通知到消費者其地址時起算。

3.法律效力

作為形成權(quán)的消費者后悔權(quán)一經(jīng)作出即為生效，其行使的目的在于將貨物退回使之不受已締結(jié)買賣合同之法律約束?！啊?jīng)營者應(yīng)當(dāng)自收到退回貨物之日起七日內(nèi)返還消費者支付的價款?！庇纱丝梢钥闯?，后悔權(quán)的行使將使已經(jīng)履行的合同恢復(fù)到合同訂立以前的狀態(tài)。根據(jù)德國民法理論，合同解除具有溯及既往的效力，合同一經(jīng)解除就溯及到合同成立時，合同效力消滅。但另一方面合同解除視為對違約的一種補(bǔ)救措施，只適用于違約的場合。我國合同法“合同的權(quán)利義務(wù)終止”一章中專門規(guī)定了合同解除。合同的終止則無溯及既往的效力，合同當(dāng)事人不承擔(dān)恢復(fù)原狀的義務(wù)。因此，消費者的后悔權(quán)應(yīng)當(dāng)視為一種特殊的權(quán)利，在法律效果上準(zhǔn)用法定解除權(quán)。

在虛擬遠(yuǎn)程購物中，消費者退貨的方式往往采用郵寄。此時，對于消費者退還貨物所產(chǎn)生的費用問題需謹(jǐn)慎考慮。《德國民法典》第357條第2款規(guī)定，消費者在撤回或退還商品的情況下，由經(jīng)營者負(fù)擔(dān)退還費用。但存在例外的是價金低于40歐元的商品可以在買賣合同中約定由消費者承擔(dān)寄還的費用。歐盟指令也規(guī)定，消費者行使無條件撤銷權(quán)時，經(jīng)營者不得要求消費者支付違約金或損害賠償，如果合同有特別規(guī)定，該約定也是無效的。日本法也有類似規(guī)定。韓國《直銷法》規(guī)定消費者承擔(dān)退貨過程中的所有費用不能向消費者索取任何補(bǔ)償。而在我國目前用戶交易量最大的網(wǎng)絡(luò)平臺淘寶網(wǎng)上，其關(guān)于“七天無理由退換貨”賠付申請中規(guī)定“非商品質(zhì)量問題而由買家發(fā)起的退換貨行為：（1）商家包郵產(chǎn)品由雙方分別承擔(dān)發(fā)貨運費；（2）非商家包郵產(chǎn)品，所有郵費均由買家承擔(dān)”；京東商城對于非因質(zhì)量或描述不符原因的個人原因?qū)е碌耐藫Q貨一般由消費者承擔(dān)商品返還京東的運費，但例外是對于“鉆石及以上級別客戶不受限制，由京東承擔(dān)所有運費?！弊吭絹嗰R遜對無理由退貨的規(guī)定無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)網(wǎng)站自營與入駐商家訂立不同規(guī)則，同時根據(jù)商品的性質(zhì)作出退貨期限、要求、運費都區(qū)分對待。可見，目前我國實踐中各大網(wǎng)絡(luò)平臺商戶已采用了無理由退貨政策，且規(guī)定中多由消費者本身承擔(dān)退貨的費用。但考慮到競爭優(yōu)勢，一些網(wǎng)絡(luò)直營商戶給予了消費者特定的優(yōu)惠條件，與此同時在該商戶中一些入駐的中小型商家以自愿的形式參與政策或作出特別規(guī)定，避免使后悔權(quán)的行使轉(zhuǎn)變?yōu)椤懊赓M試用”“惡意退貨”使中小型商戶承擔(dān)過重，造成新的社會不公，也有效避免了退貨所造成的費用最終仍通過提高定價的方式給消費者增重，有利于行業(yè)的多元化發(fā)展。消保法修改草案增設(shè)了七日無條件退貨，在論述其存在的利弊時，可參照國外已較成熟的法律規(guī)定與案例判決，但是最重要的是適應(yīng)我國目前多元化形式的虛擬購物。筆者認(rèn)為對于后悔權(quán)的細(xì)化規(guī)則可交由市場自行調(diào)節(jié)，通過經(jīng)營者自行擬定，在訂立合同前以明確的方式告知該權(quán)利的具體內(nèi)容，我國日漸成熟的虛擬購物環(huán)境，消費者有足夠的理智選擇交易平臺。

4.行使限制

雖后悔權(quán)具有免責(zé)性，但對消費者行使后悔權(quán)將貨物退還，應(yīng)規(guī)制消費者在行使期間對貨物的合理使用與照顧義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)影響商品再次銷售與使用。在賦予消費者無理由退還貨物的同時，也應(yīng)當(dāng)考慮到銷售者在收到貨物重新予以銷售時利益免受侵害。但實際上，對于是否影響再次銷售很難界定，對于不同的商品屬性再次銷售的評定規(guī)則也難以統(tǒng)一。是否消費者退還貨物時，因使用造成商品價值減損的情形下就必然不能再行使退貨權(quán)？亦或是在給予銷售者一定補(bǔ)償后仍可行使退貨權(quán)？但應(yīng)當(dāng)予以肯定的是，對于消費者對收到的商品正常合理檢驗的情況下所造成的商品的外包裝的破壞、試用等輕微價值損失情形，仍可行使退貨權(quán)。

由于商品種類繁多，法律在對消費者后悔權(quán)作出法律規(guī)定保護(hù)時，很難方方面面地對過程做細(xì)化規(guī)定?？紤]到市場經(jīng)濟(jì)的自發(fā)性調(diào)節(jié)作用，在商品買賣中已日漸形成的交易規(guī)則理應(yīng)得到保護(hù)，法律規(guī)定傾向于保護(hù)處于弱勢地位的消費者，仍應(yīng)當(dāng)注重其與經(jīng)營者之間的利益均衡，此為消費者后悔權(quán)制度發(fā)揮作用的重要基礎(chǔ)。

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[6]http：//service.tmall.com/support/tmall/know ledge-1124463.htm?spm=0.0.0.0.Dx7dAU， 13年5月31日訪問.

[7]http：//help.jd.com/help/question-97.htm l， 13年5月31日訪問.