戴立宏

一、商業(yè)銀行協(xié)助人民法院執(zhí)行保證金的典型案例

（一）法院凍結、扣劃保證金案例

案例一：法院要求商業(yè)銀行協(xié)助執(zhí)行并扣劃某房地產(chǎn)開發(fā)公司在銀行的按揭貸款保證金（擔?；穑?010年4月，A法院到B銀行要求劃撥C公司開設在B銀行的銀行按揭貸款保證金（擔保基金）專戶存款155.25萬元，用于清償C公司欠D公司的工程款。該保證金賬戶和保證金是C公司根據(jù)與B銀行簽訂的《合作協(xié)議》開立并轉入的專項存款，《合作協(xié)議》約定：“B銀行為C公司商品房提供按揭貸款，C公司為取得按揭貸款的借款人提供階段性連帶責任擔保，并在B銀行指定賬戶上存入一定款項作為履約保證金，未經(jīng)B銀行同意，C公司不得動用該款項。如借款人未按合同約定履行還款義務，C公司保證在接到B銀行書面催款通知后履行還款義務。如C公司未主動履行還款義務，即表示C公司授權B銀行從其開立的上述賬戶中扣收?！敝罙法院要求B銀行協(xié)助執(zhí)行并扣劃上述保證金之日止，C公司對銀行的階段性連帶擔保責任未解除。B銀行面對法院扣劃銀行業(yè)務保證金的協(xié)助執(zhí)行義務與維護自身合法權益的法律沖突，依法向A法院主張銀行對該保證金有質押擔保物權的合法權益，但A法院不予認可。B銀行履行完協(xié)助執(zhí)行義務后向A法院提出執(zhí)行異議。A法院認為，B銀行與C公司簽訂的合作協(xié)議并未對保證金質押擔保的主債權種類、數(shù)額、擔保范圍等質押合同應當具備的事項做出約定，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明B銀行與C公司之間有設立質押權的意思表示并形成合意；根據(jù)物權法規(guī)定，B銀行與C公司未簽訂書面質押合同，銀行單方提出涉案保證金為質押財產(chǎn)，無事實與法律依據(jù)，故駁回B銀行的訴請。B銀行向A法院的上級法院中級法院上訴，中級法院認為，我國法律規(guī)定質押合同的成立需同時具備兩個條件，一是必須簽訂書面質押合同，二是質物移交質權人占有并采取封戶等形式特定化。本案雙方對保證金專戶用于質押擔保無質押合同且保證金專戶未封閉管理和特定化，B銀行取得的僅是債權性質的擔保。故判決駁回B銀行的上訴，維持原判。

案例二：H專業(yè)擔保公司在商業(yè)銀行的貸款保證金（擔保基金）被法院要求協(xié)助執(zhí)行凍結、扣劃案。H公司是一家專業(yè)擔保公司，其在A、B、C等商業(yè)銀行開立了保證金專戶。因H公司涉訴3000萬元，2012年8月，某法院分別凍結了H公司在B、C銀行保證金存款600萬元、500萬元，并扣劃了該公司在B、C銀行的全部保證金存款共1100萬元。經(jīng)查，H公司在A銀行保證金存款708萬元，共有7戶借款人通過H公司擔保在A銀行借款3470萬元，為及時規(guī)避風險，A銀行在某法院尚未對H公司在該行保證金存款采取凍結、扣劃等協(xié)助執(zhí)行措施前及時與借款人和該公司聯(lián)系，形成合意，采取轉換擔保方式，將保證金擔保轉為存單質押擔保，并依法完善存單質押擔保相關手續(xù)措施，依法避免了A銀行自身保證金被法院協(xié)助執(zhí)行扣劃的法律風險。

（二）法院扣劃保證金的依據(jù)和趨向性觀點分析

歸納實踐中大部分人民法院扣劃銀行各類保證金的依據(jù)和趨向性觀點主要有：一是保證金賬戶內(nèi)的資金仍屬于客戶自有資金，目前國家法律和司法解釋未禁止法院扣收“兩金”（銀行承兌匯票和信用證保證金）以外的銀行保證金，法院有權要求銀行協(xié)助扣劃；二是銀行保證金無書面質押合同和對應的主債權合同，質押不成立；三是銀行保證金賬戶循環(huán)使用，未體現(xiàn)法律規(guī)定金錢質押“特戶”和“封戶”性質，未“特定化”，未達到法律規(guī)定的“金錢質押”基本條件；四是保證金只是銀行基于存款合同關系取得的金錢，屬于一般債權債務；五是銀行可依合同扣收保證金的條款屬“流質”條款，依法無效；六是保證金擔保的債務人不確定，擔保的債權也不確定，銀行無權就保證金優(yōu)先清償某個客戶的貸款；七是保證金賬戶戶名仍為債務人，該賬戶資金與債務人其他結算賬戶資金并無區(qū)別，未實現(xiàn)質物移交，銀行未取得質權。

從上述司法實踐案例和法院趨向性觀點分析，專業(yè)擔保公司等法人類公司的存款保證金（擔保基金）、保函保證金等在協(xié)助執(zhí)行中被法院凍結、扣劃的理由和依據(jù)主要是銀行的保證金“無質押合同”、“未特定化”和“未移交債權銀行占有”，具體包括以下幾個方面：

一是法律法規(guī)及司法解釋未明確人民法院不得扣劃擔保公司等法人類公司的保證金。部分法院認為根據(jù)物權法定原則，法院不僅有權要求銀行協(xié)助查詢、凍結，而且有權要求銀行協(xié)助扣劃保證金。

二是銀行保證金賬戶的開戶人為債務人（含次債務人），戶名和相關會計科目、會計憑證中沒有“保證金”字樣以特定化。法院有權對債務人的財產(chǎn)采取訴訟保全和協(xié)助執(zhí)行等法定措施。

三是保證金沒有轉移到質權人銀行賬戶內(nèi)，沒有實現(xiàn)質押物的轉移占有，不符合《擔保法》司法解釋規(guī)定的法定條件，故銀行主張的擔保物權不成立。銀行保證金賬戶中資金的所有人為債務人，賬戶內(nèi)的保證金仍由債務人占有，這并不意味著銀行就占有了債務人的保證金。

四是商業(yè)銀行與客戶簽訂的《按揭貸款業(yè)務合作協(xié)議》約定的保證金可視作動產(chǎn)質押的證據(jù)明顯不足。該協(xié)議約定“在甲方指定賬戶上存入相當于全部按揭貸款余額 %的款項作為履約保證金”，該約定沒有質押擔保的意思表示，沒有保證金數(shù)額，沒有被擔保人、沒有主債務、沒有具體對應的借款合同、質押標的物沒有特定化，不具備質押合同的基本要求。

五是保證金與業(yè)務合同不銜接不配套。貸款余額和有關保證金協(xié)議約定的貸款保證金比例不一致，而且從銀行發(fā)放的每一筆貸款的時間和數(shù)額分析，借款合同和保證金缺乏一一對應的關系。

二、保證金擔保及協(xié)助執(zhí)行的法律理論及銀行面臨的法律沖突

（一）保證金的概念和種類

本文所指的保證金是商業(yè)銀行在為客戶辦理按揭貸款、承兌匯票、保函、信用證等業(yè)務時，為了降低銀行風險而按客戶信用等級等條件向客戶或第三人收取一定比例的資金，將該資金存入客戶或第三人在融資銀行開設的保證金專戶內(nèi)，該資金受銀行控制。當債務人不履行債務時，債權銀行有權以該保證金優(yōu)先受償。也就是說，銀行保證金從本質上講屬于“金錢質押”，特定化與移交債權人占有是設立有效“金錢質押”的基本要件。

金融創(chuàng)新推動商業(yè)銀行保證金種類多樣化，從銀行協(xié)助法院執(zhí)行角度可劃分為法律有明確規(guī)定的和無明確規(guī)定的兩類，前者指信用證保證金和銀行承兌匯票保證金兩種，法律明確規(guī)定有權機關可以查詢、凍結，一般不得扣劃，只有該類保證金喪失擔保的功能后，法院可以強制扣劃。后者主要包括按揭貸款保證金、擔保等法人類公司的存款保證金、保函保證金等，該類保證金擔保的特定化標準和有權機關能否扣劃法律無明確規(guī)定。

（二）商業(yè)銀行保證金動產(chǎn)質押擔保的法律理論探討

從民法理論上分析，保證金的物質形態(tài)是金錢，保證金是金錢的表現(xiàn)形式之一，而金錢貨幣是種類物和特殊動產(chǎn)，法理上應該可以設定擔保物權。貨幣上的物權變動，根據(jù)占有和交付作為其公示方式，以貨幣的轉移占有和交付作為質權設立的前提，這與普通動產(chǎn)質押沒有區(qū)別。但金錢是特殊的動產(chǎn)，一旦轉移占有就轉移了所有權，而質押不得轉移所有權，也違反“禁止流質”基本法理規(guī)定，因此金錢似乎又不能成為可以質押的動產(chǎn)。雖然最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十五條中認可了“金錢質押”，但根據(jù)物權法定的原則，最高人民法院無權就物權的種類和內(nèi)容做出規(guī)定；況且全國人大頒布的《物權法》并未認可“金錢質押”物權的法律地位。因此從法律理論上來看“金錢質押”的法律依據(jù)并不充分。

（三）銀行保證金擔保的法律缺失及現(xiàn)實沖突

上述三個司法解釋在規(guī)范銀行保證金擔保，維護銀行合法權益上已發(fā)揮了重要作用。但保證金擔保屬物權擔保范疇，規(guī)范物權擔保的法律——《物權法》卻未對保證金擔保予以明確和規(guī)范，保證金擔保的法律缺失不言而喻，即“金錢質押”是否為法律認可的擔保物權、擔保公司等法人類公司的存款保證金、按揭貸款保證金、保函保證金等保證金擔保的特定化標準和有權機關能否要求銀行協(xié)助執(zhí)行扣劃除“兩金”外的其他保證金法律無明確規(guī)定，導致司法實踐中法院和銀行在協(xié)助執(zhí)行上述保證金時對該保證金動產(chǎn)質押擔保是否生效、設立，銀行是否有優(yōu)先受償權有不同的理解，這已成為協(xié)助執(zhí)行發(fā)生爭議的主要原因之一，也使銀行在債權保護和保證金協(xié)助執(zhí)行中處于兩難境地。

三、商業(yè)銀行保證金質押擔保的設定和生效的條件

根據(jù)保證金動產(chǎn)質押擔保的有關規(guī)定和協(xié)助人民法院執(zhí)行商業(yè)銀行保證金的司法實踐要求，綜合考慮目前我國保證金擔保的法律缺失現(xiàn)狀，對商業(yè)銀行保證金動產(chǎn)質押擔保的設定和生效的法定條件進行分析研究尤其必要。本文認為除“兩金”的協(xié)助執(zhí)行法律規(guī)定明確外，其他法律沒有明確規(guī)定的保證金動產(chǎn)質押擔保的設定和生效法定條件，不僅要滿足法律關于動產(chǎn)質押的一般規(guī)定，還要滿足法律規(guī)定的保證金金錢質押特別規(guī)定。故商業(yè)銀行在設立保證金動產(chǎn)質押擔保時至少應注意以下四點：

一是銀行保證金必須達到法定的“特定化”要求。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第85條要求：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后移交債權人占有作為債務的擔保。”但對于保證金特定化標準該法規(guī)定得較為模糊。筆者認為，保證金特定化就是客戶要在銀行開立標明為“保證金”賬戶的專戶，約定該賬戶內(nèi)的資金性質為保證金以及具體的存入理由、時間、方式、數(shù)額及其使用條件且在擔保期限內(nèi)必須封閉管理，原則上不能“敞口”管理或使用，更不得與一般結算賬戶混同，否則即使是以保證金名義轉入保證金，仍然未達到法律要求的“金錢特定化”。

二是客戶的保證金必須實現(xiàn)轉移給債權銀行“直接轉移占有”。法律規(guī)定質物移交是動產(chǎn)質權設立的一般條件，保證金轉移給質權人銀行占有或交付完成的條件和標準現(xiàn)有法律規(guī)定則較為模糊，本文根據(jù)民法相關法理認為：保證金移交債權人占有的條件可分為“間接轉移占有”和“直接轉移占有”。兩種轉移都符合司法解釋和法律規(guī)定的轉移或交付質物保證金要求，但司法實踐中，部分法院不認可“間接轉移占有”。“間接轉移占有”即依據(jù)金錢和保證金賬戶的性質，轉移占有后該賬戶戶名仍為銀行客戶，但根據(jù)保證金協(xié)議，該賬戶被銀行限制使用，客戶沒有獨立的支配權?！爸苯愚D移占有”即客戶將保證金賬戶的保證金轉移到銀行自身的賬戶內(nèi)由銀行直接控制，銀行自身開立保證金“特戶”，由客戶轉移其保證金至該“特戶”內(nèi)。銀行與客戶基于質押或其他合同占有、扣收或歸還客戶保證金。顯然，此時客戶保證金也特定化，符合法律規(guī)定的商業(yè)銀行保證金動產(chǎn)質押擔保設定和生效的法定條件。

三是銀行與保證金存款人必須簽訂書面形式的“質押合同”。質押是一種物權，是一種絕對權，具有對抗第三人的效力，法律規(guī)定必須以書面形式來嚴格約束當事人，當事人設立物權應當嚴格按照法律規(guī)定的要件進行，書面擔保合同的證據(jù)效力能有效證明銀行與保證金存款人在設定保證金質押擔保方面的合意。

四是質押合同和被擔保的主債權合同應銜接配套且要素齊全?！段餀喾ā返?10條規(guī)定，“質押合同”一般應包括被擔保的主債權種類和數(shù)額、債務人履行債務的期限及質押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質量、狀況、擔保的范圍、擔保方式和質押財產(chǎn)交付的時間等法定主要條款。因此，銀行應按法律規(guī)定落實質押合同要素，并與被擔保的主債權銜接，確保做到清晰對應。

現(xiàn)行商業(yè)銀行實務中，保證金擔保操作和管理很少能完全滿足上述四個動產(chǎn)質押擔保法定設立條件。銀行與保證金存款人雖然簽訂了《合作協(xié)議》、《借款合同》等合同，約定了向銀行交納保證金事項，但大部分并沒有另行簽訂單獨的《保證金質押合同》，在已簽署的合同中也未按物權法要求落實合同要素，未明確將保證金約定為動產(chǎn)質押，銀行可就保證金在債務人不清償?shù)狡趥鶆諘r享有優(yōu)先受償權。故很多保證金擔保被法院認為只是銀行的合同之債，銀行無擔保物權，被人民法院協(xié)助執(zhí)行強行劃扣。

四、商業(yè)銀行協(xié)助法院查詢、凍結、扣劃保證金的基本原則及面臨的法律風險

銀行協(xié)助執(zhí)行工作要堅持依法合規(guī)、不介入糾紛、維護銀行自身合法權益、不損害客戶合法權益等原則，但在銀行協(xié)助法院扣劃銀行融資業(yè)務質押擔保的保證金卻與銀行自身的合法權益維護產(chǎn)生法律沖突，銀行面臨法定義務履行與自身權益維護的矛盾，被置于承擔法律風險的風口浪尖之上。

《最高人民法院關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規(guī)定》、《最高人民法院、中國人民銀行關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構協(xié)助執(zhí)行的通知》只明確“信用證保證金、銀行承擔匯票保證金”可以凍結、不得扣劃的規(guī)定，但對于專業(yè)擔保公司等法人類的存款保證金、按揭貸款保證金、保函保證金沒有做出不得扣劃的限制性規(guī)定，法院要求銀行協(xié)助扣劃似乎沒有不妥。銀行從自身權益維護上向執(zhí)行法院提出異議，但由于法律的缺失和銀行保證金業(yè)務操作上的不規(guī)范，銀行訴求往往得不到法院的支持。銀行履行協(xié)助執(zhí)行義務，卻給銀行擴大了風險敞口。

2012年新《民事訴訟法》第一百一十四條、第一百一十五條規(guī)定進一步提高了對個人和單位的罰款金額，加大了對銀行等有協(xié)助執(zhí)行義務的單位和個人的懲處力度，銀行協(xié)助執(zhí)行不當將承擔更重的法律責任。《民事訴訟法》的多次修改都提高了銀行不正確履行協(xié)助義務的罰款標準，這說明整個社會，特別是立法者和司法者都將法院判決執(zhí)行不力的責任推給了銀行，似乎判決得不到執(zhí)行都是銀行不協(xié)助執(zhí)行而造成的。在這種背景下，銀行在協(xié)助法院扣劃保證金時必須慎之又慎，以免導致天價罰款。

綜上所述，銀行協(xié)助執(zhí)行扣劃專業(yè)擔保公司等法人類的存款保證金、按揭貸款保證金、保函保證金，將面臨著損害銀行自身合法權益或被法院認為銀行拒絕協(xié)助予以處罰的法律風險。

五、相關建議和對策

保證金擔保的物權效力在保證商業(yè)銀行金融債權的實現(xiàn)中發(fā)揮著不可替代的重要作用。依法保護金融債權、防止國有資產(chǎn)流失，關系到國家經(jīng)濟安全，已經(jīng)成為當前我國經(jīng)濟結構調整和金融穩(wěn)定的重要問題。為避免銀行協(xié)助執(zhí)行與銀行維護自身權益的矛盾和沖突，化解法律風險，提出以下相關建議及對策：

（一）立法建議

鑒于《物權法》等法律對保證金擔保的物權效力法律規(guī)定缺失和“物權法定”、“新法優(yōu)于舊法”原則，立法上已導致銀行協(xié)助法院扣劃銀行融資業(yè)務保證金與維護自身合法權益產(chǎn)生法律與利益上的沖突，司法實踐中部分法院也只認可信用證開證保證金、承兌匯票保證金的擔保效力，而對于同樣業(yè)務操作模式，其性質都是為銀行債務人的融資業(yè)務提供質押擔保的按揭貸款保證金等大量銀行業(yè)務保證金的擔保物權效力不予認可，不僅使最高人民法院《擔保法解釋》第八十五條中關于保證金司法解釋規(guī)定的金錢、保證金質押制度形同虛設，損害法律的尊嚴，而且使銀行的合法債權和合法權益得不到合法保障，影響正常金融秩序和國家法律的執(zhí)行，建議對《物權法》予以修訂，增加“金錢質押”條款，明確銀行保證金擔保的物權性質。最高人民法院也應出臺相應的司法解釋，進一步明確和規(guī)范銀行保證金質押擔保性質，解決銀行各類融資業(yè)務保證金的協(xié)助執(zhí)行法律沖突問題。

（二）執(zhí)法建議

建議最高人民法院應盡快統(tǒng)一法院司法和執(zhí)法標準，統(tǒng)一各地法院對銀行保證金的不同認識，各級人民法院在要求銀行協(xié)助執(zhí)行保證金時，應切實依法維護商業(yè)銀行的合法權益。工作中要區(qū)分不同情況，對基本符合“擔保法解釋”第八十五條——金錢動產(chǎn)擔保法定要求的保證金，對其物權效力予以認可并裁定不予扣劃。

（三）保證金擔保質押登記的建議

在目前《物權法》未規(guī)定金錢、保證金質押物權法律效力的法律框架下，法院司法實踐中執(zhí)行銀行保證金的趨向性觀點是商業(yè)銀行除“兩金”外的其他保證金都不是物權，而是一般債的權利。作為債的權利質押，質押登記有法律上的公示公信效能，根據(jù)相關法理，銀行的保證金擔保權利與應收賬款擔保權利類似，均涉及權利質押擔保登記及擔保的公示（中國人民銀行征信系統(tǒng)登記）問題，故建議中國人民銀行在其征信系統(tǒng)中建立與應收賬款質押登記類似的商業(yè)銀行保證金（質押）登記系統(tǒng)和程序，使保證金權利質押獲得對抗第三人的物權效力，從而有效維護商業(yè)銀行的合法權益。

（四）依法規(guī)范商業(yè)銀行保證金管理和協(xié)助執(zhí)行的建議

1.加強保證金賬戶的管理。一是在客戶繳存保證金時，應要求客戶在會計憑證上注明資金用途為“繳存保證金質押”字樣，以便于銀行舉證證明保證金專戶資金用途。二是要嚴格賬戶管理，保證金賬戶戶名上應有保證金字樣，賬戶要開在統(tǒng)一會計科目的保證金下；同時，在保證金擔保期間，存款人不得使用該保證金賬戶中的存款，做到封戶和特定化。三是日常管理中要嚴禁將保證金賬戶與企業(yè)結算賬戶混同，保證金賬戶必須與企業(yè)的結算賬戶分開，實施專戶管理。

2.完善相關合同文本。建議制定統(tǒng)一規(guī)范的保證金動產(chǎn)質押擔保合同?！氨ＷC金動產(chǎn)質押合同”一般應包括被擔保的主債權種類和數(shù)額、債務人履行債務的期限及質押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質量、狀況、擔保的范圍、擔保方式和質押財產(chǎn)交付的時間等法定主要條款。正確填寫被擔保的主債權合同中的擔保方式：采取單一保證金擔保方式的，主合同的擔保方式中應填寫“保證金質押”；采取保證金與其他擔?；旌蠐７绞降?，主合同的擔保方式中應填寫“保證金質押+保證擔保方式（或其他擔保方式）”。

3.加強銀行前臺和后臺的銜接管理。后臺要在辦理協(xié)助執(zhí)行相關業(yè)務時將保證金合同和主債權合同等資料復印件交前臺專檔保管，以利前臺知曉該賬戶為保證金賬戶，并第一時間向執(zhí)法的有權部門主張合法權益。前臺要第一時間將保證金被查詢、凍結、扣劃的情況反饋給后臺，以利后臺及時制定采取相應的信貸風險防控措施。

4.銀行履行協(xié)助執(zhí)行義務應注保證金存入專戶必須符合質押合同約定并與主債權對應。債務人依據(jù)《質押合同》約定將保證金存入《質押合同》約定的賬戶（保證金專戶）內(nèi)以滿足特定化的要求，該保證金所擔保的主債權與《借款合同》對應。

5.商業(yè)銀行實務中對能將保證金擔保轉為存單質押的建議轉為存單質押擔保，規(guī)避保證金擔保法律缺失可能帶來的法律風險。

6.在目前執(zhí)法環(huán)境下，商業(yè)銀行應積極協(xié)助法院做好協(xié)助執(zhí)行工作。銀行在協(xié)助法院扣劃保證金賬戶資金時，應說明該賬戶的性質并提交質押合同等資料，取得執(zhí)行法院支持，但銀行不得拒絕協(xié)助執(zhí)行。