文/張璁

特別的司法保護(hù)給特別的未成年人專訪北京大學(xué)法學(xué)院刑事訴訟法汪建成教授

文/張璁

怎樣為青少年開發(fā)和提供更好的文化產(chǎn)品和娛樂場所，也是我們一直在思考的問題。今年，我們結(jié)合青少年暑期自護(hù)工作，第一次對上海市未成年人活動(dòng)場所和活動(dòng)項(xiàng)目進(jìn)行了集中式發(fā)布，讓孩子們知道可以到哪去玩兒，可以參加哪些娛樂活動(dòng)項(xiàng)目。同時(shí)，我們推出了青少年文明公約，設(shè)計(jì)了多種卡通形象，有倡導(dǎo)誠信的、倡導(dǎo)健康生活的，希望貼近青少年的審美和愛好，引導(dǎo)健康向上的氛圍。

黃琛虹（市婦聯(lián)權(quán)益部維權(quán)干部）：婦聯(lián)在預(yù)防未成年人犯罪方面有兩個(gè)著力點(diǎn)，一是家庭教育，二是關(guān)愛幫護(hù)。市檢察院對未成年人娛樂場所犯罪問題的研究也引起了我的一些思考，其中一點(diǎn)就是在家庭教育方面，如果父母不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，放任未成年人受到犯罪的誘惑，我們對這樣的父母是否應(yīng)該從立法或其他層面進(jìn)行規(guī)范和約束，比如是否可以對作出明顯不利于未成年人成長行為的父母強(qiáng)制進(jìn)行指導(dǎo)教育，情節(jié)嚴(yán)重的，是否應(yīng)該暫時(shí)或永久剝奪其監(jiān)護(hù)權(quán)。這當(dāng)然還需要從立法的層面進(jìn)一步探討。

《檢察風(fēng)云》：近一段時(shí)期以來，未成年人犯罪，特別是未成年人在娛樂場所的犯罪已逐漸作為一個(gè)社會(huì)問題被公眾所熱議?，F(xiàn)階段的此類未成年人犯罪表現(xiàn)出的特點(diǎn)和規(guī)律是什么？

汪建成：從宏觀來看，未成年人犯罪呈現(xiàn)出手段暴力化、主體低齡化、財(cái)產(chǎn)犯罪比例上升，并且在組織形式上呈現(xiàn)出日趨團(tuán)伙化的趨勢。

具體到未成年人在娛樂場所的犯罪而言，首先，犯罪行為類型及其牽涉到的罪名主要為尋釁滋事、聚眾斗毆、詐騙、搶劫、強(qiáng)奸、非法拘禁、故意傷害等罪名。而這其中又表現(xiàn)出聚眾犯罪的傾向。其次，涉案的未成年人絕大多數(shù)處于失學(xué)、失管狀態(tài)，社會(huì)閑散人員和農(nóng)村籍未成年人比例較大，這些未成年人中有不良行為者居多。另

外，部分未成年人進(jìn)入娛樂場所務(wù)工或兼職，但對于娛樂場所的性質(zhì)和危害認(rèn)識(shí)不足，在從眾心理和經(jīng)濟(jì)誘惑影響下，容易在同學(xué)、朋友等朋輩群體中引起連鎖反應(yīng)，競相效仿，形成“亞文化”群體。

《檢察風(fēng)云》：未成年人對于事物的認(rèn)識(shí)能力有限，面對誘惑和不良影響時(shí)的意志也較為薄弱，這些都是未成年人容易失足的主觀原因。那您認(rèn)為未成年人犯罪背后是否還存在更深層的社會(huì)原因？

汪建成：我認(rèn)為對未成年人犯罪社會(huì)成因的分析應(yīng)該區(qū)分兩個(gè)群體各自加以討論。

對于處在正常成長環(huán)境和教育環(huán)境的未成年人來說，國民基本素質(zhì)教育的缺乏是導(dǎo)致其面對復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象和不良影響時(shí)應(yīng)對能力不足的原因。目前我國的教育系統(tǒng)在未成年人思想品德的培養(yǎng)上偏重抽象、空泛的理想教育、政治教育，而一些諸如公民責(zé)任意識(shí)、安全意識(shí)、合作意識(shí)以及預(yù)防突發(fā)情況的應(yīng)對常識(shí)等國民基本素質(zhì)教育長期處于被忽視的地位。這導(dǎo)致了未成年人在初涉社會(huì)時(shí)欠缺足夠的判別是非和保護(hù)自我的能力，因而增加了其實(shí)施犯罪行為的風(fēng)險(xiǎn)。而對于具有不良行為或者已經(jīng)涉嫌犯罪的未成年人，盡管我國早已在立法上出于保護(hù)未成年人健康成長的考慮而確立了教育感化為主的方針，但社會(huì)各界對待未成年人犯罪的心態(tài)和觀念卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于立法的變化。在未成年人犯罪問題上，法律的規(guī)范作用僅僅是一個(gè)方面，而另一方面，社會(huì)對此類犯罪所持的不寬容態(tài)度，也容易導(dǎo)致諸如標(biāo)簽化等社會(huì)問題，從而使得涉罪未成年人重新融入社會(huì)的過程受到阻礙。這種立法與社會(huì)觀念之間所存在的究竟以感化為主還是懲罰為主的沖突，表明在妥善解決未成年人犯罪問題上還有待社會(huì)心態(tài)的寬容和觀念的更新。

《檢察風(fēng)云》：未成年人犯罪不僅在我國是一個(gè)有待破解的難題，而且在世界范圍內(nèi)都普遍存在。您是否可以結(jié)合國際社會(huì)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來談?wù)勑滦抻喌男淘V法中的相關(guān)規(guī)定？

汪建成：事實(shí)上，早在1985年中國就作為發(fā)起國和締約國促成了《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》，并因其1984年于北京召開的“青少年犯罪與司法”專題專家會(huì)議上經(jīng)討論、修改而定稿，故又稱《北京規(guī)則》?！侗本┮?guī)則》的宗旨，要求會(huì)員國采取的社會(huì)改革應(yīng)努力促進(jìn)少年的福利，盡量減少司法干預(yù)，對觸犯法律的少年給予有效、公平、合乎人道的處理，既保護(hù)青少年的健康成長，又維護(hù)社會(huì)的安寧秩序。該規(guī)則的制定本身就集中了各國青少年立法的成功經(jīng)驗(yàn)，因而受到國際社會(huì)的廣泛重視和支持，對促進(jìn)會(huì)員國建立和健全少年司法制度做出了重要貢獻(xiàn)。

我國新修訂的刑訴法中專門規(guī)定了未成年人犯罪訴訟程序，這是我國未成年人刑事司法制度史上的一個(gè)重大里程碑，彰顯了國家對未成年人犯罪問題的重視以及對未成年罪犯進(jìn)行“教育、感化、挽救和改造”的方針。然而，對比《北京規(guī)則》，我們依然要承認(rèn)目前的立法成果與公約的要求存在差距。

例如，這次修訂中確立的犯罪記錄封存制度就還有改進(jìn)的空間。誠然，犯罪記錄封存制度為消除未成年人前科記錄的不利后果奠定了基礎(chǔ)，是刑事訴訟法在未成年人犯罪領(lǐng)域的一次進(jìn)步。但同樣不應(yīng)忽視，“前科封存制度”并不等同于“前科消滅制度”，后者的重點(diǎn)在于“消滅”，即在一定情況下，將未成年人犯罪記錄予以銷毀。如此，被國家審判機(jī)關(guān)依法宣告有罪或者判處刑罰的法律事實(shí)不再存在。《北京規(guī)則》第19條和第21條均確立了未成年人犯罪的“前科消滅制度”。這一處置將產(chǎn)生多重后果：

一是刑事法上的效果，即在實(shí)體法上不能構(gòu)成累犯、可以適用緩刑、保釋；訴訟法上不得作為較輕的程序處置的障礙，且不得將其作為品格證據(jù)在法庭上出示等；二是其他法律上的效果，即未成年人不承擔(dān)因前科造成的民法、行政法上的資格喪失，在就業(yè)、學(xué)習(xí)等方面也不受歧視等。

目前，犯罪記錄封存制度的規(guī)定不僅與國際公約的規(guī)定存在相當(dāng)大的差距，而且與我國現(xiàn)行的有關(guān)未成年人犯罪司法中的一些規(guī)定及司法實(shí)踐中的一些改革成果也有一定距離。

從犯罪記錄封存的角度看，在本次修訂中將其限定在被判五年以下有期徒刑的范圍也過于狹窄。未成年人的犯罪記錄封存的價(jià)值是保護(hù)未成年人的名譽(yù)、促進(jìn)其盡快回歸社會(huì)，并免受因已經(jīng)接受過懲罰的犯罪行為再次受到社會(huì)的歧視。在決定是否封存時(shí)，未成年人的利益始終是價(jià)值衡量中需要考慮的首要因素，這也是國際公約關(guān)于未成年人利益最大化原則的要求。與此相比，未成年人已然犯罪的危害程度或其人身危險(xiǎn)性并不是這一制度的主要考慮因素。也就是說，并不因?yàn)槲闯赡耆吮慌懈氐男塘P，其犯罪記錄就更有被公開的理由。正因?yàn)槿绱?，無論是國際公約還是其他國家的立法例，都沒有在未成年人犯罪記錄的封存上，作輕罪和重罪的區(qū)分。

處罰不是目的，感化涉罪未成年人，導(dǎo)正其偏差才是關(guān)鍵（圖/CFP）

《檢察風(fēng)云》：您對于未成年人的司法保護(hù)有什么期待和建議嗎？

汪建成：對未成年人的司法保護(hù)應(yīng)該予以重視并落到實(shí)處，從司法制度的角度來說，未成年人犯罪特別訴訟程序領(lǐng)域或許可以成為我國司法文明和進(jìn)步的突破口。例如可以先在未成年人犯罪案件中試行律師訊問在場制度。

在新修訂的刑訴法第270條中規(guī)定了未成年犯罪嫌疑人在接受訊問時(shí)法定代理人或其他“合適成年人”到場制度。雖然從字面規(guī)定來看，律師并不直接歸于法律列舉的“合適成年人”外延之內(nèi)，但律師到場并不違反這一制度的設(shè)立初衷。從制度的沿革背景來看，合適成年人到場是對律師到場制度的補(bǔ)充和優(yōu)化，是在肯定了律師到場權(quán)的基礎(chǔ)上，進(jìn)而考慮未成年人的特點(diǎn)和獨(dú)特需求而予以設(shè)計(jì)，其旨在形成更為周全的制度保護(hù)。因而律師到場不僅合于立法意圖，而且有助于實(shí)現(xiàn)這一制度的功能，并彌補(bǔ)刑訴法修訂中存在的漏洞和缺陷。

律師的訊問在場權(quán)從國際刑事司法準(zhǔn)則和其他國家的立法例來看，是適用于所有被追訴人的不可剝奪的基本權(quán)利。鑒于我國的現(xiàn)實(shí)國情，目前在所有案件中都推行這一制度時(shí)機(jī)尚不成熟，司法實(shí)踐部門的困難也很大。但如果在未成年人犯罪案件中進(jìn)行初步嘗試，并對其適用效果進(jìn)行客觀評估，也許對今后全面建立這一制度大有裨益。相比于普通成人刑事案件，未成年人犯罪案件中的對抗性相對較弱，在被追訴人需受保護(hù)的要求更加強(qiáng)烈的未成年人犯罪領(lǐng)域率先實(shí)現(xiàn)律師訊問在場制度，再逐步推而廣之，就能使我國刑事訴訟中的辯護(hù)權(quán)保護(hù)上升到新的高度。