高運(yùn)蓮

(福州大學(xué)法學(xué)院，福州 350108)

自08年的世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)以來，許多國(guó)家和地區(qū)陸續(xù)通過了旨在保護(hù)金融消費(fèi)者利益的法律，例如，美國(guó)于10年7月通過的《多德——弗蘭克華爾街改革與消費(fèi)者保護(hù)法》，創(chuàng)立了“金融消費(fèi)者保護(hù)署”，英國(guó)于2012年提交了《＜2012年金融服務(wù)法＞草案》，該草案是對(duì)2001年的《金融服務(wù)和市場(chǎng)法》的大幅修改，著重加強(qiáng)了對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)，將金融消費(fèi)者保護(hù)目標(biāo)上升到了與金融穩(wěn)定目標(biāo)相同重要的地位，臺(tái)灣為順應(yīng)金融消費(fèi)者保護(hù)這一世界潮流，并為解決金融危機(jī)特別是雷曼兄弟破產(chǎn)而引起的金融糾紛，于2011年審議通過了《金融消費(fèi)者保護(hù)法》，該法從內(nèi)容方面來看，創(chuàng)新點(diǎn)主要集中在明確了金融消費(fèi)者的法律概念、金融服務(wù)業(yè)對(duì)金融消費(fèi)者的義務(wù)、靈活的訴訟外糾紛解決機(jī)制、建立起了以過錯(cuò)推定原則為基礎(chǔ)的民事賠償機(jī)制等方面。

一、金融消費(fèi)者的法律概念

金融消費(fèi)者在美國(guó)的立法中并不是一個(gè)專業(yè)的法律術(shù)語(yǔ)，并沒有對(duì)其明確定義，只是用一般的“消費(fèi)者”來代表示，最早在立法中明確定義該概念的國(guó)家是英國(guó)，其于2000年頒布了《金融市場(chǎng)與服務(wù)法》，該法中首次提出了金融消費(fèi)者的概念。日本從信息不對(duì)稱這一消費(fèi)者立法保護(hù)價(jià)值角度界定了金融消費(fèi)者的概念，其《金融商品銷售法》規(guī)定金融消費(fèi)者為“信息處于相對(duì)弱勢(shì)地位的一方”，在金融交易過程中，相較于有專業(yè)知識(shí)水平的金融服務(wù)業(yè)，不論是自然人或者企業(yè)法人，一般都會(huì)處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，由該日本立法可以得出，日本的金融消費(fèi)者的概念內(nèi)涵包含了自然人和法人，只要不具備相關(guān)行業(yè)的專業(yè)知識(shí)水平，都受該法的保護(hù)，由此可見，界定金融消費(fèi)者這一法律概念，實(shí)質(zhì)上就是立法部門劃定對(duì)金融消費(fèi)者保護(hù)范圍的大小。

臺(tái)灣地區(qū)的《金融消費(fèi)者保護(hù)法》采取的是一般列舉加排除規(guī)定的定義方式。(1)其在第1 章第4 條規(guī)定了金融消費(fèi)者的概念，首先一般列舉了金融消費(fèi)者的整體概念:“金融消費(fèi)者是指接受金融服務(wù)業(yè)提供的金融商品或服務(wù)者，”然后做了排除規(guī)定，將專業(yè)的投資機(jī)構(gòu)和具有一定財(cái)力或?qū)I(yè)能力的自然人和法人排除在外，對(duì)于金融服務(wù)業(yè)的范圍，也做了一般列舉加排除規(guī)定，指出金融服務(wù)業(yè)包含了證券業(yè)、銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、等主流金融服務(wù)業(yè)，但不包括證交所、證券柜臺(tái)買賣中心(OTC)、證券集中保管事業(yè)等不會(huì)直接與金融消費(fèi)者接觸的機(jī)構(gòu)，這是由于它們不會(huì)直接將金融商品銷售給金融消費(fèi)者。

該條通過列舉金融服務(wù)業(yè)的范圍，指出金融消費(fèi)者涵蓋了銀行存款人、投保人、證券投資人的廣泛范疇，這就改變了過去各行業(yè)對(duì)金融消費(fèi)者分別立法保護(hù)的做法，實(shí)行綜合一體保護(hù)，也符合世界一體保護(hù)的趨勢(shì)。

第四條的第二款即所謂的“排富條款”，該法在其適用范圍中將專業(yè)投資機(jī)構(gòu)和符合一定財(cái)力或?qū)I(yè)能力的自然人或法人排除在外，其中一定財(cái)力的自然人或法人主要是以個(gè)人資產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者片面理解為該條款是對(duì)財(cái)產(chǎn)雄厚的金融消費(fèi)者保護(hù)的排除，即所謂的“排富條款”，［1］這是對(duì)該條款的表面理解，實(shí)際上該條款是基于意思自治原則，讓財(cái)力達(dá)到一定水平的金融消費(fèi)者自主選擇是否受該法的保護(hù)，這是由于金融消費(fèi)者在購(gòu)買金融產(chǎn)品時(shí)要受適合度原則的制約，金融服務(wù)業(yè)對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)承受能力低的消費(fèi)者只能相應(yīng)的出賣風(fēng)險(xiǎn)低的金融商品，相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)低的金融商品獲利往往較低，而財(cái)力雄厚的人若要追求高風(fēng)險(xiǎn)高獲利的商品時(shí)，就可以自己申請(qǐng)登記放棄受該法的保護(hù)，這是基于對(duì)金融效率與金融穩(wěn)定價(jià)值協(xié)調(diào)的結(jié)果，該條給予財(cái)力雄厚的消費(fèi)者自由選擇是否受保護(hù)的權(quán)利，具有很大的創(chuàng)新性，這樣就提高了金融消費(fèi)者在消費(fèi)金融商品或服務(wù)時(shí)的自由度和金融效率。由上分析得出，臺(tái)灣金融消費(fèi)者的概念是指購(gòu)買或接受金融商品或服務(wù)的自然人或法人，而排除了專業(yè)投資機(jī)構(gòu)和自愿放棄受該法保護(hù)的人。該立法實(shí)質(zhì)上是對(duì)于金融消費(fèi)者概念的列舉加限定，明確了該法的適用范圍。

二、金融服務(wù)業(yè)對(duì)金融消費(fèi)者的義務(wù)

該法的第二章規(guī)定了金融服務(wù)業(yè)對(duì)金融消費(fèi)者的義務(wù)，包括以下幾個(gè)方面;

(一)公平、平等與誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)

該法的第7 條原則性的規(guī)定了金融服務(wù)業(yè)的公平、平等、誠(chéng)信義務(wù)，金融服務(wù)業(yè)和金融消費(fèi)者訂立的交易合同應(yīng)當(dāng)符合公平、誠(chéng)信的原則，如果訂立的合同是顯失公平的，該顯失公平部分無效，并且如果合同的條款如有疑議的，應(yīng)當(dāng)做出有利于金融消費(fèi)者的解釋。由于實(shí)踐中金融服務(wù)業(yè)往往基于自身專業(yè)能力和客戶訂立不公平的格式合同，損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，因此基于傳統(tǒng)民法之公平誠(chéng)實(shí)信用原則而做出此條之規(guī)定。

(二)不得虛假營(yíng)銷的義務(wù)

該法第8 條規(guī)定了金融服務(wù)業(yè)在進(jìn)行業(yè)務(wù)促銷或業(yè)務(wù)招攬過程中，不得做虛假宣傳，不得對(duì)金融消費(fèi)者有欺詐、隱匿行為。(2)這要求金融服務(wù)業(yè)應(yīng)如實(shí)宣傳，確保廣告內(nèi)容真實(shí)有效，不可虛假宣傳。

(三)KYC 與適合度原則

該法第9 條規(guī)定了這一原則。其中充分了解金融消費(fèi)者之相關(guān)資料即KYC(know your custom)原則，金融服務(wù)者要充分了解金融消費(fèi)者，例如承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的程度能力，金融消費(fèi)者資產(chǎn)狀況，投資是屬于保守型、積極性還是穩(wěn)健型，以此資料為基礎(chǔ)向客戶推出與其自身情況相適合的金融商品，對(duì)于保守型的客戶只能銷售風(fēng)險(xiǎn)低的金融商品，否則在客戶購(gòu)買了不符合其等級(jí)的金融商品并因此遭受損失時(shí)，金融服務(wù)業(yè)要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

(四)充分說明和披露風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)

該法第10 條規(guī)定了金融服務(wù)業(yè)的說明和披露風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)。說明和披露義務(wù)是各國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)立法中普遍規(guī)定的義務(wù)，這是由于金融服務(wù)業(yè)與金融消費(fèi)者處于嚴(yán)重的不對(duì)稱地位，所以以“差別原則”來修正契約自由造成的“形式上人人平等而實(shí)質(zhì)上卻不平等”的反社會(huì)正義困境。

三、建立靈活的訴訟外糾紛解決機(jī)制

對(duì)于金融糾紛的處理,許多國(guó)家(地區(qū))都已經(jīng)設(shè)置了專門的糾紛解決機(jī)構(gòu)，使其獨(dú)立于傳統(tǒng)的金融監(jiān)管機(jī)關(guān)，這在客觀上能夠保證該機(jī)構(gòu)的相對(duì)獨(dú)立性、中立性，減少監(jiān)管機(jī)關(guān)過于容忍金融服務(wù)業(yè)侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為，有助于降低“監(jiān)管捕獲”的風(fēng)險(xiǎn)，改善金融消費(fèi)者保護(hù)的實(shí)際效果。［2］這樣消費(fèi)者就可以通過與金融服務(wù)業(yè)調(diào)處、向監(jiān)管部門投訴、申請(qǐng)仲裁部門仲裁或者直接起訴等多種方式解決金融糾紛。臺(tái)灣《金融消費(fèi)者保護(hù)法》用18個(gè)條文對(duì)金融糾紛處理進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，以此建立起了金融糾紛的訴訟外解決機(jī)制。

該爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)性質(zhì)是財(cái)團(tuán)法人，資金來源是由政府捐助，所以臺(tái)灣立法院可以對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管，并且該爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)還會(huì)向金融服務(wù)業(yè)收取年費(fèi)和服務(wù)費(fèi)，該機(jī)構(gòu)設(shè)有董事會(huì)和監(jiān)察人;其中發(fā)揮主要爭(zhēng)議處理作用的樞紐機(jī)關(guān)是評(píng)議委員會(huì)，評(píng)議委員會(huì)設(shè)置評(píng)議委員9 人至25 人，委員均報(bào)請(qǐng)主管機(jī)關(guān)核定后聘任，并且均是具備了專業(yè)素質(zhì)或?qū)崉?wù)經(jīng)驗(yàn)的專家、學(xué)者、公證人士，該委員會(huì)分為銀行組、保險(xiǎn)組、證券組。

在金融糾紛處理程序方面，該法通過第十三條、二十三條、二十九條確立起了靈活的非訴訟處理機(jī)制:金融消費(fèi)者需要先就爭(zhēng)議向金融機(jī)構(gòu)提出申訴，金融機(jī)構(gòu)在收到申訴的30 天內(nèi)應(yīng)予以解決處理，并將處理結(jié)果回復(fù)給金融消費(fèi)者;申訴者如果不接受該處理結(jié)果，或者金融服務(wù)業(yè)超過規(guī)定的處理期限仍然不處理的，申訴者可以在收到處理結(jié)果或者在處理期限屆滿之日起的六十日內(nèi)，向爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)?jiān)u議;爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)在收到申請(qǐng)后，仍然先要對(duì)金融糾紛進(jìn)行居中調(diào)解，也就是所說的“試行調(diào)處”，若調(diào)解不成立時(shí)，爭(zhēng)議處理機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)行評(píng)議。評(píng)議決定經(jīng)雙方當(dāng)事人接受而成立。一般來說金融服務(wù)業(yè)由于事前簽訂了表明愿意適用該爭(zhēng)議處理程序，所以在一定額度內(nèi)的評(píng)議決定，金融機(jī)構(gòu)一般都會(huì)接受，以上程序用圖表示如下。

可見上述的金融處理機(jī)構(gòu)具有專業(yè)法庭的功能，評(píng)議書經(jīng)法院審核許可的，則與民事判決書具有相同的效力，當(dāng)事人就該事件不得再行起訴或申訴、申請(qǐng)?jiān)u議。［3］另外通過事先簽訂的書面同意書，金融機(jī)構(gòu)只能同意評(píng)議委員會(huì)做出的評(píng)議結(jié)果，所以一般情況下，只有金額消費(fèi)者有權(quán)選擇是否接受評(píng)議結(jié)果。

四、建立以過錯(cuò)推定原則為基礎(chǔ)的民事賠償機(jī)制

由于金融消費(fèi)者與金融服務(wù)業(yè)在客觀上存在財(cái)力、專業(yè)水平等差距，以及金融消費(fèi)者在尋求權(quán)利救濟(jì)時(shí)往往存在舉證困難的問題，《金融消費(fèi)者保護(hù)法》通過第十一條確立了過錯(cuò)推定原則為基礎(chǔ)的賠償機(jī)制，(3)也就是說金融機(jī)構(gòu)如果未盡說明義務(wù)和披露義務(wù)，或者違反前項(xiàng)規(guī)定中的適合度原則使消費(fèi)者遭受利益損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償義務(wù)，除非金融機(jī)構(gòu)能夠證明損害發(fā)生的原因并非是其前項(xiàng)義務(wù)引起的。該規(guī)定是由于實(shí)踐中金融消費(fèi)者的消費(fèi)數(shù)據(jù)都保存于金融機(jī)構(gòu)，如果金融消費(fèi)者舉證在金融交易的過程中遭受損害往往存在。這一條款將舉證責(zé)任加重了金融服務(wù)業(yè)的證明責(zé)任，從而有助于金融消費(fèi)者在遭受損失后獲得應(yīng)有的補(bǔ)償。

五、對(duì)我國(guó)大陸的啟示

(一)將金融消費(fèi)者保護(hù)上升到與金融監(jiān)管同等重要的地位

傳統(tǒng)金融法理念認(rèn)為，金融監(jiān)管本身就包含金融消費(fèi)者保護(hù)的價(jià)值理念，甚至認(rèn)為，做好了金融監(jiān)管工作，就能夠自然地實(shí)現(xiàn)金融消費(fèi)者保護(hù)的價(jià)值目標(biāo)。08年世界性金融危機(jī)以來，美英日等國(guó)家金融監(jiān)管不可謂不嚴(yán)謹(jǐn)，但是良好的 金融監(jiān)管體制并沒有充分保護(hù)金融消費(fèi)者，在金融危機(jī)中，廣大的金融消費(fèi)者為金融服務(wù)業(yè)的投機(jī)行為買單，這一教訓(xùn)表明，金融監(jiān)管價(jià)值目標(biāo)無法替代金融消費(fèi)者保護(hù)目標(biāo)，金融消費(fèi)者保護(hù)和金融監(jiān)管同樣重要，這就是英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家邁克爾·泰勒提出的“雙峰”理論，［4］即認(rèn)為金融監(jiān)管應(yīng)有兩個(gè)主要目標(biāo)，一是審慎監(jiān)管目標(biāo)，即維護(hù)金融機(jī)構(gòu)穩(wěn)健經(jīng)營(yíng)和金融系統(tǒng)的穩(wěn)定，防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn);二是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利目標(biāo)，即針對(duì)金融機(jī)構(gòu)提供金融商品或服務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)管，使消費(fèi)者免受欺詐和其他不公平待遇。而且金融監(jiān)管和金融消費(fèi)者保護(hù)存在內(nèi)在的沖突，不適宜由同一個(gè)部門負(fù)責(zé)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)就是由于在此次金融危機(jī)中認(rèn)識(shí)到了這點(diǎn)，從而加強(qiáng)了對(duì)金融消費(fèi)者的專門保護(hù)，出臺(tái)《金融消費(fèi)者保護(hù)法》。所以我國(guó)應(yīng)吸取此次全球性金融危機(jī)的教訓(xùn)，將金融消費(fèi)者保護(hù)提高到與金融審慎監(jiān)管同等重要的地位，制定專門的金融消費(fèi)者保護(hù)的法律。

(二)制定專門的金融消費(fèi)者保護(hù)法律

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《金融消費(fèi)者保護(hù)法》改變了過去分行業(yè)對(duì)金融消費(fèi)者分別立法保護(hù)的做法，實(shí)行統(tǒng)一立法，對(duì)各類金融消費(fèi)者進(jìn)行一體保護(hù)，這對(duì)我國(guó)目前的分業(yè)監(jiān)管模式具有很大的借鑒意義，統(tǒng)一的金融消費(fèi)者立法保護(hù)并不妨礙金融分業(yè)監(jiān)管，而且更順應(yīng)世界金融混業(yè)經(jīng)營(yíng)的大趨勢(shì)，所以，大陸應(yīng)在借鑒臺(tái)灣經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)中國(guó)分業(yè)經(jīng)營(yíng)的國(guó)情，制定專門的《金融消費(fèi)者保護(hù)法》，明確界定金融消費(fèi)者的法律概念，確立金融消費(fèi)者的權(quán)利和相應(yīng)的金融服務(wù)業(yè)的義務(wù)、責(zé)任，以適應(yīng)我國(guó)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的客觀需要。

(三)建立專業(yè)的金融糾紛解決機(jī)制

我國(guó)目前沒有專業(yè)的金融糾紛處理機(jī)構(gòu)，現(xiàn)有的金融監(jiān)管機(jī)制并不能很好的直接解決金融糾紛，保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益，雖然日前銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)和證監(jiān)會(huì)分別設(shè)置了金融消費(fèi)者保護(hù)局、保險(xiǎn)消費(fèi)者保護(hù)局、投資者保護(hù)局，但其具體的職權(quán)和功能尚未明確，另外各金融機(jī)構(gòu)設(shè)立了一定的投訴渠道，但金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者相比往往具有優(yōu)勢(shì)地位，所以金融機(jī)構(gòu)的自我糾正成效不甚明顯，這使得金融消費(fèi)者往往直接訴諸司法途徑，在很大程度上激化金融糾紛雙方之間的矛盾。臺(tái)灣《金融消費(fèi)者保護(hù)法》建立的訴訟外糾紛解決機(jī)制具有很大的專業(yè)性、靈活性，其不僅可以依據(jù)法律法規(guī)解決金融糾紛，還可以依據(jù)金融行業(yè)慣例處理糾紛，在糾紛處理時(shí)先試行調(diào)處，調(diào)處不成再評(píng)議，這與司法的剛性效力相比具有很強(qiáng)的柔性，所以我國(guó)大陸可以借鑒建立靈活的金融糾紛解決機(jī)制，這一方面能夠緩解司法機(jī)關(guān)的辦案壓力，另一方面能夠更專業(yè)更靈活的處理此類糾紛。日前中國(guó)人民銀行南京分行、武漢分行、西安分行分別在各自的監(jiān)管區(qū)域內(nèi)試行了由央行主導(dǎo)的金融糾紛解決機(jī)制，成立了金融消費(fèi)者保護(hù)中心，這是我國(guó)金融糾紛解決機(jī)制的有益探索，這種以央行為主導(dǎo)的金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制，是一種準(zhǔn)專門管理模式。以此探索為基礎(chǔ)，我國(guó)可在中國(guó)人民銀行內(nèi)部機(jī)構(gòu)中設(shè)置金融消費(fèi)者保護(hù)中心，專門負(fù)責(zé)金融糾紛的處理解決。由于現(xiàn)實(shí)生活中金融糾紛大多發(fā)生在基層區(qū)域，而央行的分支機(jī)構(gòu)基本上覆蓋了全國(guó)大部分的地市及縣市，所以，在中國(guó)人民銀行內(nèi)部設(shè)立專門的金融糾紛解決機(jī)構(gòu)具有現(xiàn)實(shí)可行性。

注釋:

(1)參見臺(tái)灣《金融消費(fèi)者保護(hù)法》第1 章第四條之具體規(guī)定。

(2)臺(tái)灣《金融消費(fèi)者保護(hù)法》第8 條規(guī)定:“金融服務(wù)業(yè)刊登、播放廣告及進(jìn)行業(yè)務(wù)招攬或營(yíng)業(yè)促銷活動(dòng)時(shí)，不得有虛偽、詐欺、隱匿或其它足致他人誤信之情事，并應(yīng)確保其廣告內(nèi)容之真實(shí)，其對(duì)金融消費(fèi)者所負(fù)擔(dān)之義務(wù)不得低于前述廣告之內(nèi)容及進(jìn)行業(yè)務(wù)招攬或營(yíng)業(yè)促銷活動(dòng)時(shí)對(duì)金融消費(fèi)者所提示之資料或說明。”

(3)臺(tái)灣《金融消費(fèi)者保護(hù)法》第11 條規(guī)定:“金融服務(wù)業(yè)違反前二條規(guī)定，致金融消費(fèi)者受有損害者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。但金融服務(wù)業(yè)能證明損害之發(fā)生非因其未充分了解金融消費(fèi)者之商品或服務(wù)適合度或非因其未說明、說明不實(shí)、錯(cuò)誤或未充分揭露風(fēng)險(xiǎn)之事項(xiàng)所致者，不在此限?！?/p>

［1］陳佑寰.投資人保護(hù)與金融消費(fèi)者保護(hù)法——以連動(dòng)債紛爭(zhēng)解決為例［EB/OL］.［2012－04－23］.http://www.dgnct.com.Tw/article view.php? product _ id =1623＆issue_id=2499＆article_id=12927.

［2］周學(xué)東.國(guó)際金融消費(fèi)者保護(hù)制度改革動(dòng)態(tài)及啟示［J］.中國(guó)金融，2011(11).

［3］王浩云.臺(tái)灣既然消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制對(duì)大陸的借鑒和啟示［J］.長(zhǎng)春師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2012(10).

［4］周浩昊.“金融消費(fèi)者”概念辨析［J］.東方企業(yè)文化，2010(4).