【摘 要】《中華人民共和國物權法》第106條規(guī)定了不動產(chǎn)的善意取得制度，該條第三款規(guī)定“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。”使不動產(chǎn)抵押權的善意取得有了法律依據(jù)，但在司法實踐中仍對此款的適用存在爭議，尤其是對“善意”的界定分歧頗多。對第三人之“善意”的界定直接關系著第三人能否適用善意取得制度取得不動產(chǎn)抵押權。

【關鍵詞】不動產(chǎn)抵押權；善意取得；構成要件；物權公示；公信力

一、問題的提出

案例

原告系系爭房屋的產(chǎn)權人。2003年7月，案外人甲獲悉原告的系爭房屋尚未領取產(chǎn)權證，遂冒充該集團總經(jīng)理助理，騙取房產(chǎn)證，隨后辦理產(chǎn)權變更手續(xù)，將產(chǎn)權人由原告變更為乙個人。之后，甲利用偽造的乙身份材料、虛假購銷合同，虛構乙以該房產(chǎn)為抵押擔保，與被告A銀行簽訂《個人投資經(jīng)營貸款借款合同》和《個人投資經(jīng)營貸款最高額抵押合同》，騙取銀行貸款人民幣250萬元。

2004年6月25日，被告A銀行與被告B簽訂《債權轉讓協(xié)議》，被告A銀行將借款人乙1戶1筆債權轉讓給被告B，自雙方約定自債權轉讓之日起，與轉讓標的有關的全部從權利（包括但不限于保證債權、抵押權、質押權）同時轉讓。2004年11月19日，雙方在報紙上就包括系爭債權在內的債權轉讓進行公告。

2005年6月27日，房地產(chǎn)登記管理部門根據(jù)原告申請將上述房屋權利人更正登記為原告。系爭房屋的房地產(chǎn)他項狀況信息中登記的他項權利人為被告A銀行。

2009年，原告訴請法院確認設立在系爭房屋之上的抵押行為無效。被告A銀行以善意取得系爭房屋之抵押權提出抗辯。

二、不動產(chǎn)善意取得制度的法律制度基礎

我國物權法第6條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權的設立和轉讓，應當依照法律規(guī)定交付。”從而確定了物權變動的公示原則。第14條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！睆亩_定了不動產(chǎn)物權變動以登記生效的規(guī)則。第16條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內容的根據(jù)?！睆亩_定了登記正確性的效力規(guī)定。而第106條正是確定了登記公信力的規(guī)定。這一法律規(guī)范群正是德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)等以不動產(chǎn)登記公信力制度機制從無權利人處合法取得不動產(chǎn)物權的根據(jù)。在我國即不動產(chǎn)的善意取得制度。從這一制度群的設計和運作機制來看，前一規(guī)范為后一規(guī)范提供邏輯前提和基礎，后一規(guī)范又是前一規(guī)范的必然結果，彼此銜接緊密，呈現(xiàn)遞進式的應用過程。故我國物權變動立法正是采納了德國式的不動產(chǎn)登記公信力制度。

三、不動產(chǎn)抵押權善意取得的構成要件及本案例分析

根據(jù)我國《物權法》第106條第1款規(guī)定：“無權處分人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（2）以合理的價格轉讓；（3）轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人?！钡?款規(guī)定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定?！庇纱丝梢姡覈段餀喾ā吩趯ω敭a(chǎn)所有人的靜態(tài)財產(chǎn)安全與善意受讓人的動態(tài)交易安全之間進行權衡之時，優(yōu)先選擇了后者。楊立新、王利明老師曾對類似案例做過頗具代表性的邏輯推理過程：1.冒名處分人出賣他人房產(chǎn)屬于無權處分；2.第三人與冒名處分人之間存在有償法律行為；3.第三人已支付價款并完成過戶登記；4.第三人善意。[1]筆者認為其將善意取得構成的邏輯起點落腳于行為人的無權處分有所不妥，不動產(chǎn)善意取得的邏輯起點應為不動產(chǎn)登記簿的錯誤登記。因為善意取得制度的制度基礎是物權變動不動產(chǎn)登記的公信力制度，其唯一可信賴的虛假權利外觀即為不動產(chǎn)登記簿的錯誤權屬登記，無權處分等物權權利規(guī)范之外的虛假外觀都不在善意信賴的范圍之內。

故，不動產(chǎn)抵押權善意取得的第一個要件為不動產(chǎn)登記簿的錯誤登記。所謂登記簿的錯誤權屬登記是指登記簿上的權利人并非不動產(chǎn)真正的權利人。善意第三人正是基于對登記簿上的登記情況的信賴而進行的物權變動行為，若登記正確，則不存在登記公示帶來的善意保護。

第二，當事人取得不動產(chǎn)抵押權時為善意。

傳統(tǒng)民法上動產(chǎn)善意取得制度規(guī)定為善意且無過失，這也即是動產(chǎn)善意取得的善意之涵義：不知情或非因重大過失而不知情。而對于不動產(chǎn)善意取得制度一般認為僅為不知即可。此種“善意”的產(chǎn)生是基于對以國家信譽為后盾的不動產(chǎn)登記公信力的信賴，通常只要抵押權人信賴了登記，除非其明知登記是錯誤的或存在異議登記，就應當推定其為善意。苛刻的要求抵押權人非因故意或重大過失不知或不應知抵押人不具有抵押不動產(chǎn)的所有權或處分權，等于要求抵押權人肩負起調查核實不動產(chǎn)抵押登記的責任，而在我國目前不動產(chǎn)登記制度及相關配套制度不完備、登記機關不統(tǒng)一的現(xiàn)狀下，將這種登記錯誤的風險轉嫁到抵押權人身上，明顯顯失公平。而從另一個角度來看，若因抵押權人的重大過失而未發(fā)現(xiàn)登記錯誤，并因此排除了善意取得制度的適用，同時也是自降不動產(chǎn)登記簿公信力的表現(xiàn)，是與《物權法》第16條“不動產(chǎn)登記簿是物權歸屬和內容的根據(jù)?！毙Яσ?guī)定相背離的。司法實踐中若過于寬泛的解釋抵押權人的應知范圍，就會使登記簿的效力規(guī)定成為一紙空文。

所以這種善意應以抵押權人對登記簿的信賴作為判斷標準，這種界定也符合我國不動產(chǎn)物權變動采取的以公示公信為原則的立法理念。因為物權作為一項對世權，需要對方知情才具有對抗效力，登記作為一種公開手段向世人宣告了物權權利人。人們基于對公信力的信賴，通過登記的情況判斷所有者和其他權利人狀況。若僅僅將善意判定標準界定在受讓人的不知情或應知情的標準中，而忽略物權公示原則的因素，這種善意或許在債權關系上具有一定的意義，例如雙方未惡意串通訂立合同，但在物權領域中卻缺乏立足點，因為物權的權屬并不因主觀善意而得以確認。再者，物權法第16條確定了不動產(chǎn)登記簿的推定效力，卻不曾對動產(chǎn)的占有作出推定效力的確認，這也說明不動產(chǎn)的登記公示對于權力的推定效力要高于動產(chǎn)之交付公示的權利推定效力。這也正是不動產(chǎn)物權變動中以登記公示取得公信力的特點，保障了抵押權人的利益，保護了交易的安全，也正是不動產(chǎn)善意取得制度建立的初衷。

本案的關鍵爭議焦點在于被告A可否適用善意取得制度取得系爭房產(chǎn)的抵押權。在本案中，被告A通過查閱房產(chǎn)交易部門的產(chǎn)權登記情況判斷系爭房屋的權利人即為行為人，基于對產(chǎn)證公信力的信賴而辦理的抵押貸款業(yè)務，并且被告A與行為人的抵押貸款協(xié)議并不不合理的約定，被告A是以支付合理貸款數(shù)目為對價的，正也體現(xiàn)了被告A的善意。

本案判定銀行是否善意時還將爭議點集中在銀行是否盡到了審慎義務?！吨腥A人民共和國銀行法》第35條規(guī)定“商業(yè)銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查?！钡?6條規(guī)定“商業(yè)銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業(yè)銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質物的權屬和價值以及實現(xiàn)抵押權、質權的可行性進行嚴格審查?！薄顿J款通則》第27條規(guī)定“貸款人受理借款人申請后，應當對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調查，核實抵押物、質物、保證人情況，測定貸款的風險度。”第28條規(guī)定“貸款人應當建立審貸分離，分級審批的貸款管理制度。審查人員應當對調查人員提供的資料進行核實、評定，復測貸款風險度，提出意見，按規(guī)定權限報批?！睆囊陨弦?guī)定可知，銀行的審慎義務范圍在于對抵押物、質物的權屬、價值、實現(xiàn)可行性進行嚴格審查，核實資料。而基于對已登記材料的合理信賴，銀行已對行為人提供的各項資料進行了核實。若要求被告A對登記在案的不動產(chǎn)產(chǎn)權權屬的真實性進行調查核實，則未免過于苛刻，由其對行為人的惡意買單顯失公平。對登記真實性的審查屬于登記機關的義務，抵押權人并無此義務，因登記錯誤造成后果應當由登記機關及其惡意抵押人承擔，而不應由抵押權人承擔。這也違背了前述“善意”之界定標準，是對物權法第16條公示原則的違背。案例中原告所稱被告A未進行實地查看，這不能作為銀行未履行審慎義務的抗辯，毫無法律法規(guī)依據(jù)。實地查看僅是銀行自身完成審查的手段，而不是法律規(guī)定必須履行的義務。

第三，抵押權人支付了合理對價。抵押權人不能無償或以明顯不合理的價格取得抵押權，《物權法》將“以合理的價格轉讓”作為善意取得的構成要件之一就是為了保護動態(tài)交易的安全，合理有償?shù)慕灰仔袨橐彩呛饬康盅簷嗳〉檬欠裆埔獾臉藴手弧１景钢?，被告A已根據(jù)雙方簽訂的《個人投資經(jīng)營貸款借款合同》和《個人投資經(jīng)營貸款最高額抵押合同》，將250萬元的貸款發(fā)放給行為人，即已支付了合理對價。值得注意的是，此處不動產(chǎn)抵押中的“合理對價”的界定是否要求與抵押物的真是評估價格相當？基于抵押權作為擔保物權的特殊性質，筆者認為只要以雙方合意的價格有償取得抵押權便可。因為抵押權是基于債權而設立的，債權本身并不存在合理之說。

第四，物權變動的形式要件——依法登記。根據(jù)《物權法》規(guī)定，不動產(chǎn)物權的變動以登記公示為生效要件，未完成登記的，不動產(chǎn)物權不發(fā)生變動。抵押行為不進行登記公示的，抵押權就無法設立。而在本案例中，被告A已經(jīng)對產(chǎn)權登記進行了審查，抵押權也已經(jīng)法定登記。依法登記的不動產(chǎn)抵押權應當具有公定力公信力。善意抵押權人就能夠基于對公信力的信賴確認所取得的抵押權的效力。

基于以上分析，被告A在與行為人甲辦理抵押貸款的過程中，對系爭房屋的錯誤登記系不知情且善意，并按約定支付了合理對價，抵押權也依法進行了登記，符合善意取得的構成要件，其應當被認定為善意取得該系爭房產(chǎn)的抵押權。

四、結語

不動產(chǎn)抵押權善意取得制度的適用是充分保護善意第三人權益，保障交易安全的立法價值取向的要求。立法的價值追求正在從強調盜贓物的追繳、糾正錯誤登記等表面公正向保護交易安全、提高市場交易效率、降低交易成本的方向轉變，這也是現(xiàn)今市場經(jīng)濟高速發(fā)展，交易高速高頻發(fā)生，維護現(xiàn)有市場經(jīng)濟秩序的要求。若要求交易活動中的民事主體對取得財產(chǎn)或對財產(chǎn)設定權利時對財產(chǎn)的權屬狀況、來源等作詳盡的調查不免會增加交易的時間成本，耗費人力、財力，進而影響交易的進程，無法適應現(xiàn)代經(jīng)濟高速發(fā)展的需求。所以適當利用不動產(chǎn)抵押權善意取得制度保護第三人的權益，維護正當合法的交易，既防止了此類糾紛無休止的糾纏，又維護了現(xiàn)有的經(jīng)濟秩序。

【參考文獻】

[1]王利明.判解研究[M].北京：人民法院出版社，2009：86，95-99.