【摘 要】長期以來，我國對大量的銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰，混淆了非法經(jīng)營罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的關(guān)系，造成了非法經(jīng)營罪的口袋化的趨勢。非法經(jīng)營罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪保護客體不同，構(gòu)成要件也沒有法條競合的關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】非法經(jīng)營；著作權(quán)；銷售侵權(quán)復(fù)制品；法條競合

根據(jù)我國刑法第218條，“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”的規(guī)定是：“以營利為目的，銷售明知是本法第217條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金?！比欢痉▽嵺`中本罪的適用卻沒有那么簡單，尤其是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪的關(guān)系引起了很大的爭議。我們來看一組數(shù)據(jù)：2011年，全國地方人民法院一審審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)刑事案件案件5504件，同比上升39.62%。在審結(jié)案件中，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪判決的案件2967件，以非法經(jīng)營罪（涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)）判處的案件1735件，以其他犯罪判處的涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件52件。在以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪判決的案件中，以侵犯著作權(quán)罪判決的案件594件，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判決的案件30件。

可以看出，盡管《刑法》專條規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，但長期以來這兩個罪名卻很少得到適用，尤其是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的案例更是寥寥無幾。實踐中相當(dāng)普遍的銷售盜版音像制品的案件都被以非法經(jīng)營罪處理，這給我國的國際形象以及司法評價都造成了非常大的負面影響，也放任了非法經(jīng)營罪的口袋化的趨勢。本文擬對此加以分析解讀。

一、非法經(jīng)營罪被廣泛適用的原因

一方面由于侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪在司法實踐中適用困難，另一方面是由于理論上和實務(wù)中對侵犯著作權(quán)犯罪和非法經(jīng)營罪的關(guān)系理解有偏差。以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪的關(guān)系為例，實踐中對于這兩罪之間的關(guān)系主要有四種意見：第一種意見認(rèn)為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪之間不存在競合關(guān)系，凡是銷售侵權(quán)復(fù)制品的，只能以《刑法》第二百一十八條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰。第二種意見認(rèn)為，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪之間存在法條競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照特別法優(yōu)于普通法的原則認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。[1]第三種意見認(rèn)為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪之間存在競合關(guān)系，銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為本身也是一種經(jīng)營行為。這種觀點認(rèn)為行為人有經(jīng)營資格而銷售侵權(quán)復(fù)制品的，應(yīng)認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，無經(jīng)營資格而銷售侵權(quán)復(fù)制品的，同時符合非法經(jīng)營罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的犯罪構(gòu)成，根據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則，應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。[2]第四種意見認(rèn)為，只要行為人明知是違法音像制品而進行經(jīng)營即屬于非法經(jīng)營行為，其是否具有音像制品合法經(jīng)營資格并不影響非法經(jīng)營行為的認(rèn)定。①這種觀點正是實踐中的代表，其前提是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪之間存在法條競合關(guān)系。要解決這一問題我們首先需要研究侵犯著作權(quán)犯罪和非法經(jīng)營罪之間是否存在法條競合關(guān)系。

二、非法經(jīng)營罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪沒有法條競合關(guān)系

（一）《非法出版物解釋》關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定解讀

根據(jù)《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指自然人或單位，違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其中的非法經(jīng)營行為是指：（1）未經(jīng)許可，經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；（2）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及法律、行政法規(guī)固定的其他經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主觀部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)；（4）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。從刑法條文來看，制作、銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為顯然不符合前三項，侵權(quán)復(fù)制品既不屬于專營、專賣物品又不屬于其他限制買賣物品，更不屬于進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明。要認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪只能根據(jù)第四項的兜底條款。實踐中對于經(jīng)營非法出版物以及非法經(jīng)營出版物的行為一般按照第（四）項認(rèn)定為“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，從而以非法經(jīng)營罪定罪處罰，其依據(jù)主要是1998年《非法出版物解釋》第十一條和第十五條。

最高人民法院1998年12月23日施行的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，違反國家規(guī)定，出版、復(fù)制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第二百二十五條第（三）項（即現(xiàn)第四項）的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰；第十五條規(guī)定，非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。第十一條可以稱為內(nèi)容違法的出版物，第十五條可以稱為程序違法的出版物。

首先，內(nèi)容違法的出版物中侵犯著作權(quán)的不能以非法經(jīng)營罪定罪，而應(yīng)直接認(rèn)定為侵犯著作權(quán)犯罪?！斗欠ǔ霭嫖锝忉尅返谑粭l將出版物分為兩類： 一類是第一條至第十條明確規(guī)定的，一類是第一條至第十條規(guī)定以外的。侵犯著作權(quán)的出版物明確規(guī)定在第二至第五條之中，不屬于《非法出版物解釋》第一條至第十條規(guī)定以外的其他非法出版物。因此，享有著作權(quán)的作品，不能根據(jù)《非法出版物解釋》第十一條的兜底條款成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象。行為人侵犯著作權(quán)的行為如果符合該解釋第二條至第五條規(guī)定的，就只能依照侵犯著作權(quán)或者銷售侵權(quán)復(fù)制品的相關(guān)條款處理。如果將侵犯著作權(quán)的行為按照非法經(jīng)營罪處理，雖然有利于打擊此類犯罪，但是卻會導(dǎo)致法律適用上的不平衡。而2007年《解釋（二）》則是從正面重申了這一論點，該解釋第二條第三款規(guī)定：“非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰?！憋@然，該條款非常清楚地重申了對于侵犯著作權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪這一特定罪名來定罪量刑，不宜直接套用非法經(jīng)營罪。

其次，程序違法的出版物和侵權(quán)復(fù)制品性質(zhì)不同，兩個沒有競合關(guān)系?！斗欠ǔ霭嫖锝忉尅返谑鍡l規(guī)定：“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序照《刑法》第二百二十五條第三項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！边@一條司法解釋導(dǎo)致理論和實踐中有人認(rèn)為，對于復(fù)制發(fā)行他人制作的錄音錄像或者銷售侵權(quán)音像復(fù)制品的行為以非法經(jīng)營罪論處是有法律依據(jù)的。有論者進一步認(rèn)為，結(jié)合《非法出版物解釋》第十一條規(guī)定綜合考察，不難發(fā)現(xiàn)，因侵犯著作權(quán)罪的法定刑可能過低，從而輕縱犯罪人。刑法規(guī)定侵犯著作權(quán)罪最高法定刑為7年有期徒刑，如果行為人嚴(yán)重擾亂了市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的，已經(jīng)屬于非法經(jīng)營罪的第二量刑幅度以上的，也即5年以上有期徒刑，最高法定刑為15年有期徒刑，如果仍然適用侵犯著作權(quán)罪等特定罪名，則可能出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的問題，則可以轉(zhuǎn)而適用非法經(jīng)營罪。而且非法經(jīng)營罪的第二量刑幅度與侵犯著作權(quán)罪的最高刑基本能夠相銜接，具有合理性。[3]

對此論斷，筆者不敢茍同?！斗欠ǔ霭嫖锝忉尅返谑粭l是從內(nèi)容上規(guī)定了經(jīng)營其他非法出版物的行為可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而經(jīng)營侵權(quán)復(fù)制品的行為并不在其行列。其第15條是從程序上規(guī)定了未經(jīng)許可經(jīng)營出版物的行為，這里的出版物亦不包括侵權(quán)復(fù)制品。因為非法經(jīng)營罪保護的客體是國家的經(jīng)濟秩序和專營專賣制度，屬于侵犯國家法益的犯罪，侵犯著作權(quán)犯罪保護的是著作權(quán)人的權(quán)利，屬于侵犯個人法益的犯罪，兩者并無關(guān)聯(lián)。由此可見，侵犯著作權(quán)犯罪和非法經(jīng)營罪之間不存在法條上的交叉或包容關(guān)系，侵犯著作權(quán)的行為只能根據(jù)侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處罰，而不符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，兩者是完全獨立的關(guān)系。

（二）銷售侵權(quán)復(fù)制品罪和非法經(jīng)營罪可能存在想象競合

雖然侵犯著作權(quán)犯罪和非法經(jīng)營罪不存在法條競合的關(guān)系，但卻有可能行為人的行為既符合侵犯著作權(quán)犯罪的犯罪構(gòu)成，又符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，但由于行為人只實施了一個行為，因而不能實行數(shù)罪并罰，只能選擇其中一個罪名進行處罰，這在理論上稱之為想象競合犯。例如，行為人銷售盜版音像制品違法所得數(shù)額巨大，同時又沒有取得音像制品的經(jīng)營許可的，既滿足了《非法出版物解釋》第15條非法經(jīng)營出版物數(shù)額巨大的要求，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，同時構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。所謂想象競合犯，是指行為人只實施了一個行為，卻侵犯了數(shù)個法益，同時符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件的現(xiàn)象。想象競合與法條競合的區(qū)別在于，法條競合的行為只侵害了一個法益，卻同時滿足數(shù)個罪名，而想象競合的行為同時侵犯了數(shù)個法益。想象競合的行為雖然符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，但由于不能進行重復(fù)評價，理論上一般主張擇一重罪進行處罰，即所謂的想象競合從一重的原則。因此，有學(xué)者主張對類似情況應(yīng)當(dāng)以重罪非法經(jīng)營罪處罰。

我們認(rèn)為這種觀點是不正確的。我國最初在1979年《刑法》中對于嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為以投機倒把罪認(rèn)定，此后的一系列司法解釋延續(xù)了這一態(tài)度。但到了1994年7月5日《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》和1995年1月16日《最高人民法院關(guān)于適用<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定>若干問題的解釋》中第一次將侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪獨立規(guī)定。1997年《刑法》修訂時吸收了上述內(nèi)容，把投機倒把罪的內(nèi)容肢解，保留了非法經(jīng)營罪，而包括侵犯著作權(quán)、銷售侵權(quán)復(fù)制品在內(nèi)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，從原先的投機倒把罪中分離出來，獨立為罪，體現(xiàn)了我國政府依法打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的決心和態(tài)度。從以上立法的過程可以看出，侵犯著作權(quán)犯罪與非法經(jīng)營罪曾經(jīng)共處一個罪名之下，但我國為了與國際接軌，加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護而將侵犯著作權(quán)的犯罪與非法經(jīng)營罪分離開來。因此，在保護著作權(quán)的刑事法律出臺以前，對銷售侵權(quán)復(fù)制品等侵犯著作權(quán)的犯罪以投機倒把罪論處有其必然性，但當(dāng)刑法修訂后明確規(guī)定了侵犯著作權(quán)犯罪的罪名后，再以與投機倒把罪性質(zhì)相似的非法經(jīng)營罪處罰侵犯著作權(quán)的行為，就必然導(dǎo)致侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪被架空，有悖于立法本意。而且，從法益侵害的角度來說，行為人的行為侵犯的主要法益是被侵權(quán)人的著作權(quán)，國家的音像出版管理秩序在這里只是次要法益，不是刑法的主要保護對象。無論行為人是否取得音像制品的經(jīng)營許可，其行為本質(zhì)上都是銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，其社會危害性并不因為取得經(jīng)營許可證而發(fā)生重大的差別。所以，對想象競合行為全部按重罪非法經(jīng)營罪處罰表面上看起來罰當(dāng)其罪，實則曲解了立法本意，有輕罪重罰的嫌疑。

綜上所述，侵犯著作權(quán)犯罪和非法經(jīng)營罪雖然有可能存在想象競合，但不能一律按照重罪非法經(jīng)營罪處罰，而要把握立法意圖，透過現(xiàn)象抓住本質(zhì)，真正的做到罰當(dāng)其罪。

注釋：

①參見最高人檢察院法律政策研究室《關(guān)于非法經(jīng)營行為界定有關(guān)問題的復(fù)函》（[2002]高檢研發(fā)第24號）。

【參考文獻】

[1]谷翔，柏浪濤.銷售侵權(quán)復(fù)制品罪若干問題之澄清[J].法律適用，2004（12）.

[2]曹堅.非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之界定[J].華東政法學(xué)院學(xué)報，2005（2）.

[3]李連華.侵犯著作權(quán)罪與非法經(jīng)營罪在審判中如何認(rèn)定[N].中國新聞出版報，2009-4-30（8）.