【摘 要】隨著新刑訴法的頒布，“親親相隱”這個古老的法律名詞一度聚集了各方的目光，爭議頗多。根據(jù)修改后的刑事訴訟法第188條第一款的規(guī)定，“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”。正是這樣的一條規(guī)定，讓許多人都認(rèn)為這是傳承了中國古代法律中的“親親相隱”制度，是其在現(xiàn)代法制下的復(fù)蘇。但從概念法學(xué)角度以及利用文義解釋的方法來解讀這一法條，事實卻并非如此，僅僅是我國法律走向人性化的體現(xiàn)。

【關(guān)鍵詞】“親親相隱”；人性化；被告人對質(zhì)權(quán)

一、“親親相隱”謂之何

追溯“親親相隱”之濫觴，當(dāng)屬《論語·子路章》中的記載，“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊而子證之。’孔子曰：‘吾黨之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！睆倪@段文字中，我們不難看出，最初的親隱是以孔子為首的儒家學(xué)派關(guān)于正義的一種理想?？鬃诱J(rèn)為大義滅親得來的正義是不可取的，如果父子至親之間都要懷疑猜忌，那么家就不是家，進(jìn)而也會國不將國了。因此儒家主張親屬向容忍，犧牲個案的破獲來維護(hù)社會秩序，使民都在“親其親”的基礎(chǔ)上“尊其尊”。

其后這種停留在理論層次的思想，在漢代得到了法律化?！豆騻鳌返暮涡葑⒕驮^《漢律》的一條并表述為“親親得相首匿”，？？？自此親隱成為了2000多年來中國古代法律中的重要制度為歷代所沿用。我們也能得出這樣一條結(jié)論，中國古代的“親親相隱”制度，是指親屬之間相互隱匿犯罪行為而不告發(fā)。

二、再讀法條之感想

在新聞媒體的熱情渲染之中，修改后的刑事訴訟法第188條第一款的規(guī)定已經(jīng)被定性為“親屬出庭作證豁免”，那么如果我們從概念法學(xué)的角度以及利用文義解釋的方法來細(xì)讀一下這一法條，“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，，從法條的字面含義來看，法律只是規(guī)定了法院不能強(qiáng)制其近親屬出庭作證。那么作為證人最基本的作證義務(wù)是否消失了呢，其實并沒有，只能說這一規(guī)定是現(xiàn)代法律對于家庭的一種近似于“親親相隱”的人道關(guān)懷。而其實際意義，我們目前還不得而知，有待實踐檢驗。為什么說近似于呢，讓我們舉例來看，比如“甲父乙殺人”放之古代，甲不僅不能告發(fā)，因為告發(fā)要受刑罰，而且還要隱瞞，否則將會被世人所不恥，因為這違反了社會的倫理秩序。而在今日，甲可以作證并且有這個義務(wù)，只不過法律不強(qiáng)迫甲到庭，與其父當(dāng)面對質(zhì)而已。因此，刑訴法的這條規(guī)定并不是“親親相隱”制度的體現(xiàn)。

那么我們不禁好奇，既然這不是對中國傳統(tǒng)法律思想的回歸，這次新刑訴修訂為什么在此處做如此規(guī)定呢。其實縱觀整部新刑訴，我們能夠發(fā)現(xiàn)，修改后的刑訴法更加人性化、更加保護(hù)人權(quán)了，或者說是更加保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。從“第一次訊問或采取強(qiáng)制措施之日起就有權(quán)委托辯護(hù)人”到“犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，本人及其近親屬可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供辯護(hù)?！蔽覀兙湍芸吹叫滦淘V更加注重保障人權(quán)了，而本法第188條的這一規(guī)定正是這種情形下被制定出來的。

與此同時，也有不少人認(rèn)為本條的規(guī)定是借鑒了西方國家的法律制度后制定的，這似乎有一定道理，我國作為現(xiàn)代法治起步較晚的國家，我們的法律可謂“博采眾長”，但我們也不能認(rèn)為這是我國法治與法治先進(jìn)國家達(dá)到相同水平的標(biāo)志，也許這有涉及到了我們法律的本土化和國際化的問題。但我們不必為了證明法條的正確性而生搬硬套，說成是“世界普遍原則”一般。即使是在“證人出庭作證難”這個世界性問題上，我國也處于較為窮迫的地位。在某些高度法制化的國家，證人作證制度已相當(dāng)完善，足以保障其“親親相隱”。我們此時做出如此規(guī)定，也僅能在文本上提高我們的法律水平罷了。

三、由此條文而進(jìn)行的反思

閱讀了李奮飛副教授的《從“近親屬出庭作證豁免”說開去》一文后，筆者也進(jìn)行了大量的思考。李教授在文章中提到本條規(guī)定現(xiàn)實意義何在的問題，確實如此，在刑訴法對本條修改以前，司法實踐中也不會輕信近親屬的證言。我們完全可以通過“證明力”來對其進(jìn)行考察，或者說近親屬是否出庭作證，并不實際上影響案件的最后裁判。從此結(jié)論推之，本條的修改便不乏無的放矢之嫌，當(dāng)然立法者做出這樣的修改肯定有他的合理之處。

袁枚在《讀孟子》一文質(zhì)疑稱：“荊昭王之時，石渚為政，廷有殺人者，追之，則其父也；還伏斧锧，死于王廷。渚尚知廢法不可，而舜乃逃而欣然，是不如渚也。”“三代而后，皋陶少矣，凡縱其父以殺人者皆孝子耶？彼被殺者獨無子耶？世宗不宜以‘不問’二字博孝名而輕民命也。”？？？ 誠然親親相隱能夠維系家庭的和睦，父慈子孝、兄友弟恭，可他也不可避免的造成了袁枚所言的“輕民命”的現(xiàn)象，故而我們?nèi)缃窳⒎☉?yīng)當(dāng)在維護(hù)人道人性與追求公平正義之間尋得平衡。就我們的刑訴第188條來看，把近親屬排除在強(qiáng)制到庭作證的范圍外，筆者認(rèn)為就能起到這樣的平衡作用。立法者把這條規(guī)定編入法條之時，肯定也是經(jīng)過了完備的思考和衡量。對于我國如今仍顯略粗暴的法律，我們的立法者在制定法律時不僅要考慮到制定的現(xiàn)實可行性，也要讓我們的法律科學(xué)更具人性關(guān)懷。

至于此規(guī)定可能導(dǎo)致影響被告人對質(zhì)權(quán)實現(xiàn)的問題，？？？的確在司法實踐中，近親屬想要在法庭上推翻之前作出的不利于被告人的證言往往不被允許，但造成此現(xiàn)象的根源是否在此規(guī)定上，這是值得商榷的。這種現(xiàn)象在我國司法實踐中是長期存在的，而并非是新刑訴頒布以后才出現(xiàn)的。筆者認(rèn)為此現(xiàn)象的大量存在是與我國的法庭審判模式分不開的。我國法庭審判采“法官主義”而非“當(dāng)事人主義”，我國的法官并非是消極的裁判者，而是在審判過程中發(fā)揮積極作用的主導(dǎo)者。在這種審判模式下，法官往往在案件審判前，心中對案件已有預(yù)斷，法官對證人出庭作證的期望值就會大大下降，這樣庭審就僅僅成了一個程序。據(jù)數(shù)據(jù)顯示，某市的一個區(qū)法院中的每個法官平均一年就要審理近300起案件，這也反映了現(xiàn)今的司法現(xiàn)狀，法官的任務(wù)特別繁重。如果上述數(shù)字可以有用于全國平均水平的話，那么每個基層法院的法官就要平均一天半裁判一個案件。在此情形下，法官恐怕沒有那么多的精力放在證人是否出庭上，我想答案無疑是否定的。

我國司法實踐中，重實體而輕程序的現(xiàn)象還很嚴(yán)重，要想改變此種現(xiàn)狀，中國的法律人需要做的還很多，我們?nèi)砸еe極地態(tài)度去看待法律的修訂，但同時也是更重要的是，我們要清醒認(rèn)識到現(xiàn)今社會的一個很有趣的現(xiàn)象，對司法立法最有效的監(jiān)督來自于新聞媒體，那就無法避免新聞媒體會站在自己的角度理解法律，進(jìn)而導(dǎo)致民眾會產(chǎn)生認(rèn)知上的誤解，那么此時對于我們法律人來說，一定要有自己的認(rèn)識和判斷，冷靜分析。我們才有理由期待在不遠(yuǎn)的將來制定出更為完善和科學(xué)的法律，我們信仰法律，就要不輕信、不盲從。

【參考文獻(xiàn)】

[1]楊鴻烈.中國法律思想史[M].中國政法大學(xué)出版社，2004：188.

[2]轉(zhuǎn)引自楊鴻烈.中國法律思想史（下冊）[M].商務(wù)印書館，1998：159.

[3]李奮飛.從“近親屬出庭作證豁免”說開去[N].法制日報，2012-3-14（10）.