【摘 要】我國股份有限公司由于治理結(jié)構(gòu)分權(quán)不太科學(xué)，出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性失衡。本文從公司治理概念入手，接著從股東大會職權(quán)過多、董事會缺乏獨(dú)立性和監(jiān)事會監(jiān)督失靈等三個(gè)方面闡述了我國公司治理機(jī)制的結(jié)構(gòu)性失衡，從而為保護(hù)中小股東利益提供借鑒。

【關(guān)鍵詞】公司治理；董事會；股東大會；監(jiān)事會；中小股東

公司治理本質(zhì)是平衡，一個(gè)好的公司治理結(jié)構(gòu)其實(shí)就是各種力量的平衡。而這些力量正是來自公司的利益相關(guān)群體，包括公司的投資者，即股東，包括大股東與中小股東，投資者的直接代理人即公司董事、董事所委托的經(jīng)理人員以及監(jiān)事，還有公司的債權(quán)人。[1]簡而言之，公司治理就是平衡各方利益的藝術(shù)，要做到既分權(quán)又制衡，以分權(quán)來明確公司的各方的職責(zé)，提高公司的效率，以制衡來制約權(quán)力的濫用，防止對他方的利益。我國的公司治理結(jié)構(gòu)分權(quán)不太科學(xué)，出現(xiàn)“強(qiáng)所有者，弱經(jīng)營者，監(jiān)督者缺位”，形成結(jié)構(gòu)性失衡的局面，從而為大股東侵害中小股東打開了方便之門。

1、股東大會職權(quán)過多

“就國際意義而言，股東大會權(quán)限弱化、董事會權(quán)限強(qiáng)化，已成為現(xiàn)代股份有限公司法的發(fā)展趨勢” [2]，而且作為集中股權(quán)結(jié)構(gòu)下一種理想的公司機(jī)關(guān)構(gòu)造法理論與實(shí)踐，股份公司應(yīng)該以董事會為中心構(gòu)建自己的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，徹底實(shí)現(xiàn)所有與經(jīng)營的分離以及經(jīng)營獨(dú)立。但是中國《公司法》仍然在公司機(jī)關(guān)構(gòu)造中確立股東大會的中心地位。從我國新《公司法》第100條及第38條的規(guī)定即可透視出，我國的股東大會職權(quán)基本上沒有什么大的變動(dòng)，與93年《公司法》第103條關(guān)于股東大會職權(quán)的規(guī)定在數(shù)目上是相等的都為11項(xiàng)，只是略作了修改而已?！渡鲜泄竟蓶|大會規(guī)則》（中國證監(jiān)會發(fā)〔2006〕21號）則將股東大會的審議事項(xiàng)范圍擴(kuò)大15項(xiàng)。與其他法域上股份有限公司法規(guī)定的股東大會相比，它擁有更為廣泛的職權(quán)。其他法域的公司在股東大會的權(quán)力上都采用了限制性規(guī)定，以促進(jìn)董事會中心主義的機(jī)關(guān)構(gòu)造實(shí)踐，確保董事會的經(jīng)營的獨(dú)立性。如《德國股份公司法》沒有賦予股東大會任命經(jīng)營者的權(quán)力，而且賦予股東大會對公司重大業(yè)務(wù)變更和結(jié)構(gòu)事務(wù)直接進(jìn)行控制的權(quán)力也極為有限。[3]由于我國股東大會的職權(quán)過多，再加之我國的上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)是集中型的，“國有股東一股獨(dú)大”，這就為大股東掌控董事會創(chuàng)造了先天的條件，形成了“強(qiáng)所有者，弱經(jīng)營者”的格局，使董事會很難自負(fù)其責(zé)，獨(dú)立經(jīng)營公司，董事會也就蛻化為控制股東的董事會，也很難使監(jiān)事會履行監(jiān)督職能，從而為大股東為侵害中小股東權(quán)益打開方便之門。

股東大會是全體股東（控股股東和中小股東）組成的大會，是展現(xiàn)公司民主的場所，為各股東表達(dá)利益訴求提供一個(gè)很好的平臺。一個(gè)最理想的股東大會是所有股東全部參加股東大會，這樣就能使各自的利益得到充分表達(dá)。即使達(dá)不到最理想的狀態(tài)，也可以退而求其次盡量使大多數(shù)股東參加股東大會，然而由于資本多數(shù)決的固有的缺陷，控股股東以合法的方式實(shí)行了資本民主的暴政，中小股東的話語權(quán)基本上被湮沒在控股股東的聲音中，股東大會基本上是控股股東的“一言堂”，于是中小股東不愿參加了股東大會，致使參加股東大會的人數(shù)很少，每次的股東大會只有少數(shù)大股東參加，甚至有的公司為中小股東參加股東大會人為地設(shè)置障礙，股東大會也就演變?yōu)椤按蠊蓶|會”，而中小股東退化成了只關(guān)心股利分紅的食利者階層，不關(guān)心公司的經(jīng)營。同時(shí)，由于上市公司的中小股東股權(quán)分散，再加上股東“搭便車”的心理，股東大會成為形骸化也就不足為怪了。一旦控股股東侵害中小股東的利益，中小股東由于股權(quán)分散，各自為戰(zhàn)，很難形成統(tǒng)一的力量來維護(hù)中小股東團(tuán)體的利益。

2、董事會缺乏獨(dú)立性

眾所周知，現(xiàn)代公司是公司所有與經(jīng)營相分離，股東一般遠(yuǎn)離經(jīng)營，由董事、董事會承擔(dān)公司經(jīng)營權(quán)力。無論是為公司的各種利益主體提供保護(hù)，還是為公司規(guī)定形形色色的結(jié)構(gòu)和機(jī)制，公司法實(shí)際上為公司董事的法律地位作出說明。[4]因此，董事和董事會在公司治理中處于中心地位。董事會制度的安排，一方面受制于所有權(quán)結(jié)構(gòu)和資本結(jié)構(gòu)，另一方面要與制度環(huán)境相適應(yīng)。由此，世界上各國的董事會制度是獨(dú)具各國特色，沒有所謂的萬能模式。為了使董事會發(fā)揮其經(jīng)營和治理職能，盡管各國在具體的董事會制度上有所差異，但保持董事會的獨(dú)立性則是各國董事會制度的所追求的目標(biāo)。然而，反觀我國的董事會制度則有所差強(qiáng)人意。依照我國《公司法》的規(guī)定，董事會的權(quán)力在很大的程度上上受到股東大會的制約，“制定公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算、決算方案”、“制定公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案”、“制定公司增加或者減少注冊資本的方案以及發(fā)行公司債券的方案”等董事會職權(quán)，都須等待股東大會審議同意方能生效、執(zhí)行，而“公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”則由股東大會和董事會共享，董事會職權(quán)顯然缺乏獨(dú)立性。我國有學(xué)者評價(jià)說，我國公司法保留了股東大會中心主義的殘余。[5]著名學(xué)者王保樹認(rèn)為在中國公司法在公司機(jī)關(guān)構(gòu)造中確立了股東大會的中心地位。[6]盡管兩位學(xué)者是在新《公司法》修改前所說的，但筆者仍認(rèn)為我們至少仍保留了股東大會中心主義的殘余，尤其在上市公司中。這明顯是與世界潮流是不合拍的。因此，應(yīng)當(dāng)把公司經(jīng)營權(quán)完全賦予董事會。

我國《公司法》第三十八條第一款第二項(xiàng)規(guī)定：（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)。從中可知，我國的股東大會擁有董事的人事權(quán)和財(cái)政權(quán)。再加之我國對董事會的選舉實(shí)行的一人一票制，實(shí)行普通決議，意味著控股股東可以掌控著董事的人選和報(bào)酬。在這樣的情況下，董事難以獨(dú)立于大股東。一個(gè)不可忽視的問題，在中國上市公司高度集中股權(quán)結(jié)構(gòu)下，公司法以股東大會為中心的機(jī)關(guān)構(gòu)造模型，足以使董事會受到控制股東的控制，使其事實(shí)上成為大股東的附庸。既然其失卻了獨(dú)立性，其經(jīng)營功能的喪失也就是自然而然的事。其作為公司的受托角色也就退化為大股東利益人的代言人，或其傳聲筒，而對小股東的利益也只好棄之一旁了。

3、監(jiān)事會監(jiān)督失靈

監(jiān)事會是根據(jù)權(quán)力制衡原理來設(shè)計(jì)的公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)，其宗旨通過行使監(jiān)督職能，形成對經(jīng)營者的直接約束，不斷矯正經(jīng)營者可能出現(xiàn)的偏離股東和公司目標(biāo)的行為。目前來看，世界上主要有兩種公司治理模式——英美治理的“一元制”與大陸法的“二元制”治理結(jié)構(gòu)。我國上市公司的治理結(jié)構(gòu)實(shí)行的是董事會和監(jiān)事會平行的“二元制”模式。但是，根據(jù)2000年上海證券交易所進(jìn)行的一項(xiàng)問卷，被調(diào)查者認(rèn)為公司的內(nèi)部約束力量來自監(jiān)事會的僅占3.4%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于來自董事會的29.2%和認(rèn)為來自管理才自我約束的25.8%。[7]可見，在我國監(jiān)事會沒有真正發(fā)揮其監(jiān)督職能，上市公司出現(xiàn)了許多問題，包括侵害中小股東權(quán)益的事情，沒有幾例是監(jiān)事會和監(jiān)事發(fā)現(xiàn)的，其職能完全被嘲弄了。

其失靈的原因來看，表現(xiàn)在從立法的制度構(gòu)造上：其一，對監(jiān)事會的規(guī)定顯得過于原則，內(nèi)容簡略粗疏，在實(shí)踐上缺乏可操作性。我國僅在《公司法》第四章以專節(jié)對股份有限公司監(jiān)事會規(guī)定為3條，而別的國家則比我國要多，如和《日本商法典》以專章形式對股份有限公司監(jiān)察人的規(guī)定為14條；其二、監(jiān)事會的職權(quán)缺乏實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。與其他大陸法系國家公司監(jiān)事會職權(quán)相比，我國公司法的監(jiān)事會職權(quán)可以說是“弱小的監(jiān)事會”。譬如，德國的監(jiān)事會有任命董事的權(quán)力，有權(quán)對就公司的重大經(jīng)營進(jìn)行審批，為公司利益需要時(shí)可以召開股東大會。而這些權(quán)力在我國的監(jiān)事會沒有被賦予的。這說明，“與《德國股份公司法》上的監(jiān)事會相比，作為中國股份公司監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)事會有其形而無其神” [8]。其三，缺乏關(guān)于行使職權(quán)的程序性規(guī)定以及缺乏獨(dú)立行使職權(quán)的規(guī)定。從我國《公司法》規(guī)定來看，監(jiān)事會的職權(quán)不能由個(gè)人單獨(dú)，而只能以集體的方式來行使。最后，監(jiān)事會人員構(gòu)成及其任免機(jī)制先天不足。我國《公司法》雖然規(guī)定了由股東大會了職工民主選舉產(chǎn)生監(jiān)事，但事實(shí)上，董事會操縱了監(jiān)事會的提名與選舉，股東大會只不過是履行所謂的法律程序，走過場。尤其在集中型股權(quán)結(jié)構(gòu)下，控股股東操控了監(jiān)事會、高級管理人員的人選推薦權(quán)，由控股股東進(jìn)行“欽定”人選。實(shí)踐上看，我國公司多是由工會主席出任監(jiān)事會主席，再由職工代表大會選舉職工代表出任監(jiān)事，現(xiàn)實(shí)的監(jiān)事會組成決定了它不可能有效代表作為“所有者”的股東的權(quán)益。

簡而言之，我國是集中型股權(quán)結(jié)構(gòu)，“公司治理之首要命題在于監(jiān)督控制股東濫用其控制權(quán)之問題，而作為僅具有監(jiān)督公司經(jīng)營者職能而又受聘于控制股東之監(jiān)事會，在邏輯上便不是一個(gè)合適的監(jiān)督者，其失靈也就具有了內(nèi)在邏輯性?！?[9]因此，當(dāng)控股股東濫用控制權(quán)侵害中小股東利益時(shí)，監(jiān)事會也只能站在一旁作壁上觀。

【參考文獻(xiàn)】

[1]周小燕.從國外公司治理結(jié)構(gòu)模式談我國監(jiān)事會制度的完善[J].重慶交通大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版），2007，7（5）.

[2]王保樹.現(xiàn)代股份有限公司法發(fā)展中的幾個(gè)趨勢性問題[J].中國法學(xué)，1992（6）.

[3]曹富國.少數(shù)股東保護(hù)與公司治理[M].社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006：193.

[4]趙志鋼.公司治理法律問題研究[M].中國檢察出版社，2005：132.

[5]吳建斌.現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的新趨勢[J].法學(xué)雜志，1996（4）.

[6]曹富國.少數(shù)股東保護(hù)與公司治理[M].社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006：192.

[7]上海證券所.中國上市公司治理問卷調(diào)查結(jié)果與分析[A].公司治理：國際經(jīng)驗(yàn)與中國的實(shí)踐[R]，（2000年11月2日至3日中國上市公司治理國際研討會報(bào)告）第13頁.

[8]曹富國.少數(shù)股東保護(hù)與公司治理[M].社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006：197.

[9]曹興權(quán).公司法的現(xiàn)代化：方法與制度[M].法律出版社，2007：83.