摘 要：中國眾多的少數(shù)民族習慣法文化具有典型的地方性、民族性特征并且還在不斷地流變，對民族地區(qū)國家統(tǒng)一的法治建設進程有著推動或阻礙的作用。因此，按照法之正義與公平的精神對其做出善惡的分類，是民族地區(qū)進行國家統(tǒng)一法治建設的基礎性工作和前提條件。

關鍵詞：少數(shù)民族習慣法；良性；中性；惡性；法治

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）24-0136-02

少數(shù)民族習慣法作為規(guī)制、指引少數(shù)民族族群行為規(guī)則的“活”法，在維護民間微觀秩序方面發(fā)揮著重要的作用[1]。但這些建立在舊有經濟基礎之上的習慣法中存在大量的惡性或中性習慣法，與歷史發(fā)展潮流并不一致，同時還對國家法治建設與進步起較大的阻礙作用，必須予以改造。因此民族地區(qū)的法制建設中首先要按現(xiàn)代法之公平與正義的精神對習慣法的善惡加以識別，以實現(xiàn)對良性習慣法的國家法吸納、對中性習慣法的國家法制化歸引、對惡性習慣法的國家法禁止，以下按此標準對其分類做出論述。

一、良性習慣法

即與國家的根本制度、社會的公共利益及現(xiàn)代法治理念相吻合，能較好地體現(xiàn)法之正義與公平的習慣法。這類習慣法主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）保護生態(tài)環(huán)境的習慣法

實現(xiàn)人與自然的和諧相處，是現(xiàn)代法治社會十分關注的問題，也是人類社會文明發(fā)展的必然要求。在少數(shù)民族社會中，存在許多保護自然環(huán)境的習慣法。比如世居在青藏高原的藏族部落，自古以來就形成了一般不捕殺野生動物，且有“放生”的習慣，并通過“輪牧”習慣，對草原生態(tài)予以保護，以促進牧業(yè)良性發(fā)展；又如在四川羌族習慣法中，仍然存在對神林神山的禁忌，也很好地保護了自然環(huán)境和生物資源的原始性、多樣性。這些少數(shù)民族習慣法與國家環(huán)境法律的基本精神和制度一致，應屬于良性的習慣法。因此，在少數(shù)民族地方的自治立法上，應當充分吸收或認可這些習慣法；在執(zhí)法司法上，要充分尊重和參考少數(shù)民族環(huán)境保護的習慣法，實現(xiàn)其與國家法雙向保護生態(tài)環(huán)境的格局。

（二）以“社會本位”為價值追求，崇尚和為貴的習慣法

少數(shù)民族習慣法，一般是在以族群社會整體利益為價值追求的前提下，對族群人員私主體的私權予以肯定和保護，從而實現(xiàn)族群社會的安定有序。比如回族、撒拉族涉及債權債務糾紛時常用的“給口喚”（“口喚”為回族穆斯林經堂語，這里為“準許”的含義），同時還有制裁處罰盜賊、殺人、傷害、搶劫、強奸等行為的習慣法，以保護私人財產權和人身權；又如居于我國中南部鄂、湘、粵、桂、滇、黔及四川的苗族青年男女通過“游方”（苗語音譯）、“跳月”，湖北恩施土家族通過“女兒會”，云南的黎族則通過“放寮”（男女幽會之意），佤族通過“串姑娘”等習慣法談情說愛，選擇配偶，以保護青年的交往和戀愛自由。當有人違反族群習慣法而產生矛盾糾紛時，傳統(tǒng)習慣法通常是站在族群本位“和”為貴理念的指導下采取“調解”方式來解決糾紛，化解矛盾，保持本民族成員間的團結。我們在對西部少數(shù)民族地區(qū)的大量田野調查時發(fā)現(xiàn)，在許多部落村寨里，基本上沒有發(fā)生盜竊、搶劫、殺人等事件，族群社會相對穩(wěn)定。究其原委，既有國家法的規(guī)制指引，又有鄉(xiāng)規(guī)民約及習慣法的調整，尤其是習慣法的民間信仰，深刻影響族群人員的思想并規(guī)范人們的行為。這為少數(shù)民族族群習慣法的國家法制化，留下了廣闊的空間。

（三）以族群和諧為目的的孝為上、鄰為友的團結互助習慣法

許多少數(shù)民族族群都有尊敬贍養(yǎng)老人、救助孤寡、扶貧濟困、生產生活互幫互助的習慣法。如在四川涼山彝族地區(qū)，彝族家支成員在婚喪、天災人禍、生活扶助及生產勞動上的互助習慣，哪家有喜事、喪事需要幫忙，都會不請自到，有錢出錢，有力出力，即使兩家平時有矛盾也不例外。這種以孝為上、以鄰為友、生產生活互助的習慣法，是少數(shù)民族地區(qū)構建和諧社會十分寶貴的社會資源。因此，在對少數(shù)民族習慣法的法治化進程中，國家應當因勢利導，把這些良性習慣法進行引導和提升，發(fā)掘其在共同體精神上的價值，從而對和諧社會建設起到填補與完善作用。

二、中性習慣法

中性習慣法是指與國家的根本制度、社會的公共利益不發(fā)生沖突，但現(xiàn)代法治理念并不倡導，又在少數(shù)民族地區(qū)群體中廣泛存在的習慣法。這類習慣法主要以少數(shù)民族習風習俗的形式呈現(xiàn)，并與不同族群生活的地域環(huán)境、文化傳統(tǒng)、宗教信仰有較大的關系。

少數(shù)民族的習風習俗主要表現(xiàn)在平時生活中的衣飾、飲食、居住、生產、婚姻、喪葬、節(jié)慶、禮儀等方面廣泛流傳的喜好、風氣、崇尚和禁忌。簡析這些習風習俗，大多產生于自然崇拜、圖騰崇拜、祖先崇拜和禁忌，其社會土壤環(huán)境是單一族群結構，簡單的生產方式及原始低下的生產力水平。這些習慣法在維護族群內部秩序方面有十分重要的作用，在民族心智中占據(jù)重要的地位。通過西部少數(shù)民族的田野調查中我們發(fā)現(xiàn)，即使同一個民族族群由于生活的不同地域，其形成的習風習俗也存在一些差異，即所謂“十里不同風，百里不同俗”的情況。如果我們用現(xiàn)代法治理念對這些風俗習慣法進行檢審，發(fā)現(xiàn)許多習慣法是其民族特有的，是族群之間予以區(qū)別的重要標準，無所謂“善惡”問題。一定意義上說，這些習風習俗凝結著族群人員的情感，族群人員往往將其他民族對待本民族習風習俗的態(tài)度看作是對待自己族群的態(tài)度。在現(xiàn)實生活中，任何不尊重或者輕視少數(shù)民族習風習俗的言行，或許是出于一句玩笑話，都十分容易刺激和傷害民族感情。因此，對于少數(shù)民族的習風習俗，宗教信仰，須在予以充分尊重的前提下，對其進行國家法制化的歸引。在“愛國愛教”理念的指引下，切實歸引好少數(shù)民族的中華民族認同和國家認同，最終在法治認同的基礎上更好地實現(xiàn)國家共治，這樣既可保護各少數(shù)民族族群的特質性，又可維護國家的法制統(tǒng)一，使國家法與少數(shù)民族習風習俗習相得益彰，共同發(fā)展。

三、惡性習慣法

即一些與國家的根本制度、社會的公共利益及現(xiàn)代法治理念發(fā)生嚴重沖突的習慣法，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）極力維護不平等等級觀念、特權的習慣法

如在四川涼山彝族地區(qū)田野調查中發(fā)現(xiàn)，當下彝族民間社會中，彝族家支有不斷復活壯大之勢并呈惡性流變的趨勢[2]。首先彝族家支具有較強的等級屬性，同時家支觀念在彝族人員中仍然有深刻的影響。家支人員相信，家支能夠較好保護家支成員的利益。因此，為了家支及自身的利益，在基層家支成員更容易接受通過國家法程序上的合法路徑，將能夠代表家支利益的人員推選至相應的國家公權部門及領導崗位，在合法公權的身份下，極力維護家支成員的利益，甚至通過家支干政、影響執(zhí)法司法，與國家法治分庭抗禮，這些情況須在國家統(tǒng)一法治建設中引起高度重視。

（二）嚴重侵害公民合法權益的惡性習慣法

這也屬于一種典型的惡性習慣法。比如在羌族傳統(tǒng)習慣法中，存在游街喊寨的習慣法。這是對公民權利的極大傷害，既無益于糾紛的解決，也無益于對公民的教育；又如西部藏族群眾信奉的“賠命價”、“賠血價”等習慣法制度也與國家法治原則相沖突。由于藏族族群對本民族傳統(tǒng)法律文化的心理認同，“因俗而治”的傳統(tǒng)仍然廣泛存在，加上相對寬松的民族區(qū)域自治環(huán)境，使一些偏遠藏族地區(qū)“以賠代刑”的習慣法復活，并有與國家法分庭抗禮之勢，使一些刑事犯罪人逃避了國家刑事責任的追究。藏族群眾認為“刑可以不判，命價不可不賠”。因此，在司法實踐中，法院應對當事人及其家屬刑事附帶的民事訴訟，予以充分關注。對于民事的賠償，如果當事人按照藏族習慣法中的“賠命價”、“賠血價”予以賠償?shù)?，法院應對習慣法做出的賠償予以認可，同時不免除刑事被告人對國家所應承擔的刑事責任。換言之，在民事賠償層面，國家法對藏族傳統(tǒng)的“賠命價”、“賠血價”采取克讓態(tài)度，而在刑事責任層面則應采取能動的態(tài)度，須對習慣法進行能動改造。在保障受害人及其家屬合法權益的同時，倡揚國家法治理念，維護國家法律的權威，以較好地歸引族群人員的習慣法心理，從而使其自覺遵守國家法律法規(guī)。

總之，借用法之正義與公平的標準對習慣法進行善惡分類的研究，使我們看到惡性習慣法主要集中在國家的公法范疇內，特別是在刑事領域，由于與“罪刑法定原則”、“法律面前人人平等原則”嚴重背離，國家的立法和司法機關應當予以堅決禁止和杜絕；至于良性和中性的習慣法，主要集中于民事領域，當然其中也有一些惡性民事習慣法。對于良性的習慣法，國家立法和司法可以予以吸收。而對中性的習慣法，只要不違反國家的民事法制，可以采取放任性的柔性處理方式，但應當在正義、公平、自由、人道等現(xiàn)代社會法治精神的指導下，通過國家的立法、司法活動以及法制宣傳活動進行主動引導，保證其在解決民事糾紛方面朝正確的方向變遷[3]。如此這樣，必將能夠有力推動民族地區(qū)國家統(tǒng)一法治建設進程。

參考文獻：

[1]龔衛(wèi)東.中國多民族統(tǒng)一國家治理的法文化基因探析[J].理論與改革，2012，（3）.

[2]巫洪才.少數(shù)民族習慣法類型化研究[J].黑龍江民族叢刊，2012，（6）.

[3]巫洪才.涼山彝族傳統(tǒng)糾紛解決機制及其流變與法治化歸引[J].云南社會科學，2012，（3）.