劉雯

一、基金托管人的概念

為充分保障基金投資者的權(quán)益，防止基金信托財產(chǎn)被挪作它用，各國的證券投資信托法規(guī)都規(guī)定：凡是基金都要設(shè)立基金托管機構(gòu)，即基金托管人來對基金管理機構(gòu)的投資操作進行監(jiān)督和對基金資產(chǎn)進行保管。

所謂基金托管人又稱基金保管人，是根據(jù)法律法規(guī)的要求，在證券投資基金運作中承擔資產(chǎn)保管、交易監(jiān)督、信息披露、資金清算與會計核算等相應(yīng)職責的當事人?；鹜泄苋耸腔鸪钟腥藱?quán)益的代表，通常由有實力的商業(yè)銀行或信托投資公司擔任。基金托管人與基金管理人簽訂托管協(xié)議。在托管協(xié)議規(guī)定的范圍內(nèi)履行自己的職責并收取一定的報酬。

二、成為基金托管人應(yīng)具備的條件

基金托管人應(yīng)該是完全獨立于基金管理機構(gòu)，具有一定的經(jīng)濟實力，實收資本達到一定規(guī)模，具有行業(yè)信譽的金融機構(gòu)。我國《證券投資基金法》規(guī)定，基金托管人由依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔任。

申請取得基金托管資格，應(yīng)當具備下列條件，并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)核準：設(shè)有專門的基金托管部（目前，依照現(xiàn)行法律規(guī)定，我國實行銀行業(yè)、信托業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營的原則，銀行與信托、保險、證券經(jīng)營機構(gòu)應(yīng)當分別設(shè)立?；鹜泄軜I(yè)務(wù)屬于信托業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行不能直接從事這項業(yè)務(wù)，而應(yīng)當設(shè)立獨立的基金托管部門，專門辦理基金托管業(yè)務(wù)。未設(shè)專門的基金托管部門的商業(yè)銀行，不得擔任基金托管人）；實收資本不少于80億元；取得基金從業(yè)資格證的專職人員達到法定人數(shù)；具備安全保管基金全部資產(chǎn)的條件；具備安全、高效的清算、交割能力；有符合要求的營業(yè)場所、安全防范設(shè)施與基金托管業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施；有完善的內(nèi)部稽核監(jiān)控制度和風險控制制度；法律、行政法規(guī)規(guī)定的和經(jīng)國務(wù)院批準的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)、國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他條件。

二、基金托管人的義務(wù)

基金托管人擔負著托管基金財產(chǎn)的重要職責，在法律中對其基本職責作出明確具體的規(guī)定，有利于促使其嚴格履行職責，保護基金份額持有人的利益。基金托管人的主要有以下11項內(nèi)容義務(wù)：

第一，安全保管基金財產(chǎn)的義務(wù)。這是基金托管人的保管職責。保管基金財產(chǎn)是基金托管業(yè)務(wù)的一項主要內(nèi)容，因而是基金托管人的首要職責?；鹜泄苋藢ζ渌泄艿幕鹭敭a(chǎn)負有保證其安全、完整的責任。

第二，按照規(guī)定開設(shè)基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶的義務(wù)。這是基金托管人開立賬戶的職責?；鹭敭a(chǎn)通常以資金和證券兩種形式存在，資金一般包括現(xiàn)金和銀行存款。證券包括股票、債券和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他證券品種。為便于核算，基金托管人對分別以資金形式和證券形式存在的基金財產(chǎn)，應(yīng)當分別開立賬戶。資金應(yīng)存入資金賬戶，而證券則存入證券賬戶。

第三，對不同的基金財產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立的義務(wù)。這是基金托管人對基金財產(chǎn)分賬管理的職責?；鹭敭a(chǎn)是信托財產(chǎn)，基金托管人是受托人，根據(jù)信托財產(chǎn)獨立性原則，不同基金財產(chǎn)的債權(quán)債務(wù)，不得相互抵銷；同時，受托人應(yīng)當對不同委托人的信托財產(chǎn)分別記賬。因此，為了確保基金財產(chǎn)的完整與獨立，基金托管人對由其托管的每一支不同基金的基金財產(chǎn)，應(yīng)當分別設(shè)置不同的賬戶，也就是說，為每支基金都應(yīng)分別開立資金賬戶和證券賬戶，同時將不同基金的資金和證券分別存入為該支基金所設(shè)置的資金賬戶和證券賬戶中。

第四，保存基金托管業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料的義務(wù)。這是基金托管人保存資料的職責。基金托管人對其進行的基金托管業(yè)務(wù)活動應(yīng)當作出記錄，登記賬冊，編制報表以及其他反映基金托管業(yè)務(wù)情況的資料，以便于基金份額持有人、基金管理人、證券監(jiān)督管理機構(gòu)、銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)及其他有關(guān)主管部門了解基金財產(chǎn)和基金托管業(yè)務(wù)的有關(guān)信息，為投資、管理或監(jiān)督?jīng)Q策提供依據(jù)。按照有關(guān)規(guī)定，這些記錄、賬冊、報表等資料往往需要保存一定時間，因此，基金托管人應(yīng)當承擔保存上述資料的職責。

第五，辦理清算、交割事宜的義務(wù)。這是基金托管人的清算、交割職責?；鸸芾砣斯芾怼⑦\用基金財產(chǎn)，從事證券投資活動，必然會發(fā)生資金或證券的清算、交割事宜，而屬于基金財產(chǎn)的資金和證券都由基金托管人托管，因此，辦理清算、交割事宜的職責當然應(yīng)由基金托管人承擔。基金托管人應(yīng)當按照本法規(guī)定和基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割。

第六，辦理信息披露事項的義務(wù)。這是基金托管人的信息披露職責?；鹜泄軜I(yè)務(wù)活動的有關(guān)信息，是反映基金運營和基金財務(wù)狀況的重要資料，為使基金份額持有人充分、完整地了解基金財產(chǎn)的狀況，應(yīng)當予以披露?；鹜泄苋藨?yīng)當承擔披露基金托管業(yè)務(wù)活動信息的職責。

第七，對基金財務(wù)會計報告、中期和年度基金報告出具意見。這是基金托管人對基金財務(wù)會計報告和基金報告出具意見的職責?；鹭攧?wù)會計報告和基金報告是基金管理人編制的，由基金托管人對財務(wù)會計報告和基金報告進行審查，可以起到監(jiān)督基金管理人履行職責的作用，也可以保證基金財產(chǎn)賬面價值與實物相符合，有利于保護基金財產(chǎn)安全和基金份額持有人利益。

第八，復(fù)核、審查基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格的義務(wù)。這是基金托管人的核查、監(jiān)督職責。基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格是由基金管理人計算出來的，為確保計算準確，減少、消除錯誤，并防止基金管理人弄虛作假，由基金托管人對基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格進行復(fù)核、審查非常必要，這樣有利于更好地保護基金份額持有人的利益。

第九，召集基金份額持有人大會的義務(wù)。基金管理人與基金托管人是共同受托人，當基金管理人未按規(guī)定召集或者不能召集基金份額持有人大會時，基金托管人應(yīng)當負責召集，以便于基金份額持有人通過持有人大會行使權(quán)利，對基金運營中發(fā)生的重大事項及時作出決定。因此，明確規(guī)定基金托管人具有召集基金份額持有人大會的職責，是非常必要的。

第十，監(jiān)督基金管理人的投資運作的義務(wù)。這是基金托管人的監(jiān)督職責?；鹜泄苋藢鸱蓊~持有人負有誠實信用義務(wù)，并承擔安全保管基金財產(chǎn)的職責。為促使基金管理人恪盡職守，安全、穩(wěn)健地管理、運用基金財產(chǎn)，防止其利用基金財產(chǎn)牟取私利，保證基金財產(chǎn)的完整、獨立和安全，保護基金份額持有人利益，有必要由基金托管人承擔監(jiān)督基金管理人投資運作的職責。

第十一，禁止性義務(wù)?；鹜泄苋俗鳛槭芡腥耍撚邪踩９芑鹭敭a(chǎn)、確?；鹭敭a(chǎn)的安全與獨立、按照基金管理人的投資指令及時辦理清算和交割事宜等職責，對基金管理人禁止行為的規(guī)定，當然要適用于基金托管人，只有這樣，才能更加全面地保護基金財產(chǎn)和基金份額持有人的利益?；鹜泄苋说慕剐粤x務(wù)包括：不得將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資；不得不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)；不得利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益；不得向基金份額持有人違規(guī)承諾收益或者承擔損失。除上述11項義務(wù)外，本法還授權(quán)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定基金托管人的其他職責，以適應(yīng)實際情況發(fā)展的需要。