毛玲玲　潘樹蔚

內容摘要：如何規(guī)制現(xiàn)實中層出不窮的商業(yè)賄賂行為，如何高效、公正地開展政府采購行為，尤其是在政府采購一直是商業(yè)賄賂的重災區(qū)的背景下，對政府采購領域中商業(yè)賄賂頻發(fā)的成因分析，其中經(jīng)濟利益的誘惑、法律規(guī)制的不統(tǒng)一、監(jiān)督機制的不完善、信息透明的不徹底是其重要原因。政府采購領域中商業(yè)賄賂亟需法律規(guī)制，尤其是完善相關法律責任體系、強化程序控權、解決法律沖突、建立政府采購公益訴訟機制、加強政府采購電子化相關立法更為緊迫。

關鍵詞：政府采購 商業(yè)賄賂 公益訴訟 電子化立法

如何有效規(guī)制政府采購領域中的商業(yè)賄賂問題，這一直是我國政府所要面臨的重要問題之一。近年來，不斷被媒體曝光的“樓歪歪”、“橋脆脆”等工程質量問題，其背后的深層原因都直指政府采購領域中的商業(yè)賄賂行為。而商業(yè)賄賂行為頻繁地出現(xiàn)在政府采購領域，已經(jīng)嚴重影響到了市場的正常秩序、干部隊伍的廉潔性以及人民群眾的生命安全。因此，如何規(guī)制現(xiàn)實中層出不窮的商業(yè)賄賂行為，如何高效、公正地開展政府采購行為，值得我們進行深入的探討。

一、政府采購領域中商業(yè)賄賂行為的界定

（一）政府采購及商業(yè)賄賂的含義和特征

根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第2條的規(guī)定，政府采購是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。〔1 〕

根據(jù)行政法上的“雙階理論”，〔2 〕政府采購具有以下特征：首先，政府采購行為具有公法性質。在政府采購合同正式訂立之前，作為行政主體的政府部門對招投標程序以及中標、成交結果承擔監(jiān)督管理職能。我國《政府采購法》第13條、第52條、第55條、第58條都規(guī)定了財政部門需接受供應商的質疑、行政復議或行政訴訟，并監(jiān)督管理招投標程序。這都充分說明了在訂立采購合同前，政府采購行為具有公法性質。其次，政府采購行為又具有私法性質。供應商和采購人是民事法律關系中的平等主體。政府采購要遵循民法中的公平、平等、誠實信用、合同自由等原則?！墩少彿ā返?3條規(guī)定政府采購合同適用《合同法》，充分說明了政府采購中的合同行為具有私法性質，受民事法律的規(guī)制。

而政府采購中的商業(yè)賄賂是指供應商為銷售商品、提供服務或承包某工程而采用財務或者其他手段賄賂采購人、代理機構和評審專家等行為。經(jīng)過分析可以發(fā)現(xiàn)，由于政府采購及商業(yè)賄賂的復雜性，需要民法、行政法、刑法等多個部門法來共同調整和懲治。

（二）在政府采購領域中商業(yè)賄賂的危害

1.商業(yè)賄賂行為侵害了正常的公平競爭機制。一方面供應商為獲取競爭優(yōu)勢，給予相關采購人、代理機構和評審專家不正當利益，以此來獲取競爭優(yōu)勢。其賄賂行為一旦成功并且逃脫制裁，就會打擊到其他誠實供應商的創(chuàng)新積極性，侵害他們的公平競爭權，造成市場缺乏活力，違背競爭機制“優(yōu)中選優(yōu)”、“廉中選廉”的標準。

2.商業(yè)賄賂行為造成了財政資金的不合理使用并產(chǎn)生采購項目的質量問題。不同于正常的市場交易，商業(yè)賄賂會在正常的交易價格上產(chǎn)生額外的賄賂費用。這筆費用必然會在政府的支付價款中占據(jù)一部分。而作為賄賂支付方的供應商往往有兩種方法來消解賄賂成本：一是降低原有的采購項目質量，以低于技術規(guī)范的要求來供貨。通過低劣的項目質量來保證盈利空間，產(chǎn)生大量的不合格產(chǎn)品或服務。二是降低自己的利潤率，通過壓縮自己的盈利空間來承擔。但在實踐中，由于商業(yè)賄賂已將政府的采購方與供應商綁在一起，形成了利益共同體，故采購人在項目驗收時，對項目質量的把關不會那么嚴格。因此，在大多數(shù)情況下，供應商都會選擇第一種方式來消解賄賂成本，由此濫用了公共的財政資金并為項目的質量埋下了隱患。

3.商業(yè)賄賂行為容易造成體制的腐敗。政府采購中，采購人兼具有民事主體和行政主體的雙重特性。因此一旦采購人收受商業(yè)賄賂就并不僅僅只受《中華人民共和國反不正當競爭法》的規(guī)制，同時還會受到黨紀以及行政法規(guī)的規(guī)制。在目前政府采購透明度不高、參與主體眾多的背景下，政府采購中的商業(yè)賄賂行為往往難以發(fā)現(xiàn)。在一些重大案件中，我們常?？梢钥吹秸少徶械谋O(jiān)督者、執(zhí)行者、決策者集體收受賄賂，互相包庇掩護，把“集體采購”變成“集體腐敗”。這往往會嚴重損害政府的廉潔和權威，造成難以估量的后果。

（三）在政府采購領域中商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式

在政府采購領域中的商業(yè)賄賂一般以兩種方式出現(xiàn)：一是財產(chǎn)性賄賂行為；二是非財產(chǎn)性賄賂行為。

1.財產(chǎn)性賄賂行為。財產(chǎn)性賄賂行為是指供應商為獲取競爭優(yōu)勢，以金錢、實物或者其他可以用金錢直接計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益向采購人進行行賄。該種賄賂行為的特點是受賄情節(jié)較為明顯，具有客觀的評價標準，能夠受到相應法律法規(guī)的規(guī)制。

2.非財產(chǎn)性賄賂行為。非財產(chǎn)性賄賂行為是指供應商以提供各種服務（如經(jīng)濟擔保、安排子女升學或留學乃至性服務等）方式，向采購人行賄。該種賄賂行為隱蔽性強，難以及時發(fā)現(xiàn)，并且無法用客觀標準進行衡量，受賄情節(jié)不明顯。目前我國相應的刑事法律、法規(guī)都未將此類賄賂行為納入法律規(guī)制的范圍，所以成為了此類行賄者脫罪的借口?！? 〕

二、政府采購領域中商業(yè)賄賂的易發(fā)環(huán)節(jié)

我國《政府采購法》規(guī)定政府采購的主要方式有公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價、國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式等六種方式。按采購是否具備招標性質，可將政府采購分為招標性采購和非招標性采購。

（一）公開招標性采購中商業(yè)賄賂的易發(fā)環(huán)節(jié)

招標采購是指通過招標的方式，邀請所有的或一定范圍內的潛在供應商參加投標，采購人通過某種事先確定并公布的標準，從所有投標商中評選出中標供應商，并與之簽訂合同的一種采購方式?！? 〕

公開招標的方式具有公開性、公正性，能最大程度地保證充分競爭，因此在政府采購領域中得到大規(guī)模的應用。而為了規(guī)避權力濫用，防止采購腐敗，根據(jù)《國務院辦公廳關于進一步加強政府采購管理工作的意見》，目前各級政府大都設立了本級政府的采購中心和采購管理機構，實行“管采分離”的運行體制。一般而言，政府采購大都需要經(jīng)歷如下環(huán)節(jié)，詳見圖1。

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圖1〓政府采購招標的一般流程

然而，在當前“管采分離”體制中，負責采購決策、執(zhí)行、監(jiān)督的各部門在利益博弈中，還未形成較為完整的權力制衡體系，給商業(yè)賄賂行為留下了滋生的空間。在招標投標的過程中，商業(yè)賄賂常常對重要環(huán)節(jié)、重要負責人進行重點關照，以一種表面上合法的方式來架空現(xiàn)行的招標投標程序，造成惡劣的影響。

目前在公開招標方式的采購過程中，商業(yè)賄賂易發(fā)的環(huán)節(jié)有：一是采購項目委托環(huán)節(jié)。采購代理機構為追求自身利益，采取迎合或滿足采購人不合理要求的手段，以招攬采購代理業(yè)務。二是采購文件編制環(huán)節(jié)。采購人或采購代理機構在確定采購需求時設置歧視性條款或隱蔽性條款，將政府采購項目化整為零，分段肢解，為行賄供應商“量身定做”。三是采購信息公開環(huán)節(jié)。采購人和采購代理機構不公開或部分公開應公開的采購信息，人為制造信息不對稱，為行賄供應商提供中標環(huán)境，破壞公開、公正、公平原則。四是采購評審環(huán)節(jié)。采購人、采購代理機構在抽取專家時以不規(guī)范手段選擇性地抽取專家，或將評審專家名單在評標前泄露給其他采購當事人；采購人代表或采購代理機構工作人員以傾向性意見誤導專家評審工作；評審標準不公開或評分因素權重具有明顯傾向性，評審專家違反評審規(guī)則進行評審，以確保有關供應商中標或成交。五是確認中標環(huán)節(jié)。通過賄賂等不正當交易手段，使采購活動不按法定程序確定中標或成交供應商，以達到違規(guī)中標或成交的目的。六是合同簽訂環(huán)節(jié)。采購人與供應商簽訂偏離和降低招標文件和投標文件規(guī)定的合同。七是履行合同和驗收環(huán)節(jié)。采購人因中意的供應商未中標，而提出苛刻條件拒收中標供應商提供的商品，從而達到取消中標供應商資格的目的；采購人與中標供應商串通一氣，驗收環(huán)節(jié)馬虎潦草，以劣充優(yōu)，以次充好；采購人在采購商品驗收合格后故意拖延付款，以獲取供應商好處。八是采購方式審批環(huán)節(jié)。政府采購監(jiān)管部門通過采購方式審批滿足采購人或供應商的不正當要求。九是代理機構準入和投訴處理環(huán)節(jié)。政府采購監(jiān)管部門不按照有關規(guī)定辦理相關事宜，甚至濫用行政審批職權?！? 〕

在實踐中，商業(yè)賄賂并不僅在單一的采購環(huán)節(jié)出現(xiàn)，常常是在多個采購環(huán)節(jié)甚至是整個采購程序中出現(xiàn)。例如，在2010年上海市靜安區(qū)膠州路公寓大樓“11·15”特別重大火災中，火災發(fā)生的原因正是因為“建設單位、投標企業(yè)、招標代理機構相互串通、虛假招標和轉包、違法分包”、“上海市、靜安區(qū)兩級建設主管部門對工程項目監(jiān)督管理缺失”、“靜安區(qū)公安消防機構對工程項目監(jiān)督檢查不到位”等，〔6 〕而在涉案人員中共有26人分別被控濫用職權罪、受賄罪、重大責任事故罪、行賄罪、單位行賄罪等五項罪名。〔7 〕這兩者結合起來看，就會發(fā)現(xiàn)本次事故中，商業(yè)賄賂如影隨形，時刻籠罩在建設項目的委托環(huán)節(jié)、合同履行環(huán)節(jié)、主管部門和重要負責人的頭上，其是導致“集中采購”變成“集中腐敗”的根本因素。

（二）非招標性采購中商業(yè)賄賂的易發(fā)環(huán)節(jié)

非招標性的采購方式主要為競爭性談判、單一來源采購、詢價等。該采購方式與招標采購相比，具有供應商之間不完全競爭、采購人的自由裁量權較大、采購快捷等特點。而在這樣密閉的采購環(huán)境中，監(jiān)督機制很難發(fā)揮作用，商業(yè)賄賂具有極大的空間，采購的廉潔性完全依靠采購人自我的道德約束。

非招標性采購沒有具體的采購流程和環(huán)節(jié)，通常是按照“報價—還價—對比—定價”這樣符合市場一般交易規(guī)律的順序進行。由于非招標性采購具有不完全競爭、相對不公開等特點，所以一般在政府采購中不作為首選的采購方式。

公開招標采購環(huán)節(jié)由于分權機制不到位、監(jiān)督機制不合理等原因尚且存有如此多的商業(yè)賄賂行為，而非招標性采購中由于負責人具有更大的自由裁量權，商業(yè)賄賂的空間更是巨大。例如，江西省金溪縣原教育局局長辛某在學校課桌、教學器材等非招標性采購業(yè)務中大肆收受賄賂。在其任金溪一中校長和金溪縣教育局長期間，辛某以每套課桌15元的回扣和教學器材收取相應回扣等方式，共收受經(jīng)銷商賄賂15.9萬元?！? 〕

三、在政府采購領域中商業(yè)賄賂頻發(fā)的成因分析

（一）經(jīng)濟利益的誘惑

從現(xiàn)代經(jīng)濟學的角度，一個有組織的政府與其他經(jīng)濟個體一樣都存在自身利益，未能脫離經(jīng)濟人的假設。政府采購人員具有“經(jīng)濟人”的特征，處于自利的動機追求自己利益的最大化，必然會尋求設租。當采購人個人財富的需求和企業(yè)謀取自身利益的動機相結合，構成了設租、尋租的內在必然性。而供應商為了獲取采購項目，給采購人員所提供的利益往往會非?？捎^。在監(jiān)督體制不完善的背景下，采購人員通過收受賄賂的方式能夠極大地滿足自己的財富需求。

站在供應商的角度，政府采購是具有極大經(jīng)濟價值的項目。一是因為政府采購具有資金量大、支付有保證等特點，能夠保證供應商資金鏈的安全、穩(wěn)定。二是通過承辦采購項目能夠與相關部門結成良好的合作關系以便承攬后續(xù)項目，因此與其他項目相比具有更大的利益。為了確保自己的企業(yè)能夠在競爭中占據(jù)一席之地，供應商們往往會越過法律的邊界，通過財產(chǎn)性或非財產(chǎn)性賄賂的方式來滿足采購人員對于利益的需求，以此來換取在競爭中的優(yōu)勢地位。

（二）法律規(guī)制的不統(tǒng)一

針對政府采購行為，由于法律之間存在矛盾和不統(tǒng)一，一定程度上損害了法律自身所具有的權威性，也難以對商業(yè)賄賂行為起到規(guī)制的效果。比如《政府采購法》第13條規(guī)定，各級人民政府財政部門是負責政府采購監(jiān)督管理的部門，而《招標投標實施條例》第4條規(guī)定，由國家發(fā)改委對國家重大建設項目工程的招標投標活動實施監(jiān)督檢查。也就是說，財政部門與發(fā)改委都對“工程”項目享有監(jiān)督管理權。監(jiān)督管理部門的不統(tǒng)一造成了在實際監(jiān)管過程中“龍多不治水”的局面，看似面面俱到，實則無法達到監(jiān)督效果的最大化。再比如，《政府采購法》第2條第2款對“政府采購”定義為：“各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為?！睋?jù)此，政府采購的主體是國家機關、事業(yè)單位和團體組織，并不包括企業(yè)。按照《招標投標法》第3條第1款規(guī)定，在我國境內進行的關乎公共利益和安全的基礎設施和公用事業(yè)、國有資金的投放和利用國際組織或者外國政府貸款的項目都要進行招標投標，其主體包括所有進行招標投標的單位，包括企業(yè)在內。據(jù)此，只要不是《政府采購法》所規(guī)范的采購主體，盡管使用了財政性資金，也都可以合法地完全避開《政府采購法》的強制性規(guī)定，其實踐結果必然造成法律秩序的混亂，進而使政府采購的目標落空。

（三）監(jiān)督機制的不完善

在政府采購領域中，一般把采購權力分為三個部分：決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權。〔9 〕決策權一般由采購人或者是公平競爭后的結果來決定，執(zhí)行權主要是由各級政府的采購中心行使，監(jiān)督權則是由財政部門實施。然而在權力與權力之間相互的制約功能并不突出。其原因在于：第一，《政府采購法》實施之后，法律賦予了采購人更大的自由裁量權。比如采購人有權自行選擇采購代理機構；采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應商的特定條件；采購人有參與本單位采購項目的評審權；采購人有確定中標、成交供應商的權力。第二，對自由裁量權具有制約作用的監(jiān)督權沒有起到相應的作用，監(jiān)督檢查的質量沒有提高。比如，監(jiān)督檢查的手段、監(jiān)督檢查的環(huán)節(jié)從哪一步開始未得到明確、通過集中采購財政資金的節(jié)約情況未公開等等。第三，決策權和監(jiān)督權沒有完全分離。根據(jù)《政府采購法》第27條財政部門具有批準采用除公開招標以外采購方式的權力。這種集決策權、監(jiān)督權為一體的模式難以真正發(fā)揮權力制約的作用，長此以往只會讓監(jiān)督機制形同虛設。而在現(xiàn)實中，雖然《政府采購法》明令禁止具有監(jiān)督管理功能的財政部門設置集中采購機構，但有些地區(qū)的采購中心仍然掛靠在財政部門的名下，兩者之間仍有著千絲萬縷、藕斷絲連的關系，其權力制約的效果可想而知?！?0 〕

（四）信息透明的不徹底

政府采購中的信息披露不完全，阻礙了公眾的參與程度。在我國，大部分腐敗案件未經(jīng)審判不能報道，新聞監(jiān)督實際上已成了結案報告或案例分析，大大降低了新聞監(jiān)督的作用。信息披露未能達到公開透明、公平競爭的目的，這也是商業(yè)賄賂層出不窮的原因。

目前，針對政府采購信息公開的法律只有《政府采購信息公告管理辦法》（以下簡稱《辦法》）和《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）。其中《條例》是由國務院制定的規(guī)范文件，屬于法規(guī)一類。然而《條例》中對于政府采購領域中信息公開的規(guī)定較為粗陋，只是強調要求公開政府集中采購項目的目錄、標準和實施情況、重大建設項目的批準和實施情況等，但具體怎么公開，在什么媒體上公開，以及對哪些具體環(huán)節(jié)公開都沒有作出詳細的規(guī)定。與此相反，《辦法》明確規(guī)定了政府采購信息公告的范圍、具體程序中需要公告的內容、公告的指定媒體等。但問題是，專門為政府采購量身定做的《辦法》是由財政部制定的規(guī)范文件，屬于規(guī)章一類，其法律位階和效力都沒有《條例》高，在實踐中的強制作用有限。因為根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，法律和法規(guī)是我國的正式法律淵源，可以在審判活動中直接適用。而對于規(guī)章的法律效力問題，一般認為，規(guī)章是部門行政機關或地方行政機關制定的，對于人民法院的審判活動不發(fā)生必然的拘束力。由此可見，《辦法》的法律效力過低已經(jīng)嚴重影響到了信息透明化的實施。

四、政府采購領域中商業(yè)賄賂的法律規(guī)制

（一）完善相關法律責任體系

法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務，亦即由于第一性義務而引起的第二性義務?！?1 〕而商業(yè)賄賂行為破壞了正常的競爭機制、影響了政府公用資金的使用、損害了采購項目的質量，因此應當讓相關負責主體承擔相應的法律義務。但目前在政府采購領域內，法律責任體系并不完善，對于各采購主體所引起的損害并沒有規(guī)定相應的法律義務。造成了行賄成本低、賄賂之風屢禁不止的局面。

針對以上現(xiàn)狀，筆者認為應當從以下三個方面來完善法律責任體系：

1.完善民事責任。《政府采購法》第79條規(guī)定，政府采購當事人有本法第71條、第72條、第77條違法行為之一，給他人造成損失的，應依照有關民事法律規(guī)定承擔民事責任。從法條的字面含義上看，其明確規(guī)定了民事責任的承擔，但具體如何實施和承擔民事責任卻沒有作出詳盡的規(guī)定，造成了雖有立法卻無法實施的局面。

“法律的生命在于其實施。因而迫切需要對怎樣使大量立法和司法解釋有效而進行認真的科學研究?！?〔12 〕為保證民事責任的具體貫徹，筆者認為：

首先，在制定“政府采購法實施條例”（以下簡稱“實施條例”）的過程中，應當明確細化民事法律責任。比如，針對政府采購中采購主體眾多的局面，應規(guī)定采購人、采購代理機構、供應商等在不同環(huán)節(jié)造成了損害應當如何承擔民事責任等。

其次，為受到商業(yè)賄賂侵害的供應商設置請求權基礎。因為一方供應商通過賄賂行為所侵害的是其他供應商的公平競爭權，并直接導致了其他供應商的期待利益受到損害。而該權利以及利益的損害與賄賂行為之間具有直接的因果關系，所以符合侵權行為法的理論，具有設立請求權的理論基礎。在我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》第20條中也為“被侵害的經(jīng)營者”設立了損害賠償請求權，這反映了相關的立法趨勢。

最后，設立相關的損害賠償計算方式。由于行賄人所侵害的是其他供應商的期待利益，難以計算實際的損害賠償額度。因此，筆者認為，可以借鑒不當?shù)美埱髾嗟淖龇ǎ研匈V供應商所獲得的利潤認定為供應商的損失，按份補償給其他競爭者。并在此基礎上依照侵權責任法中的過錯責任，以行為人主觀故意的惡意程度，處以懲罰性賠償。這樣既能調動被侵害供應商的維權積極性，又能遏制政府采購領域內的商業(yè)賄賂行為。

2.完善行政責任。在行政層面上，我國目前的行政責任的承擔方式分為兩大類：一大類是行政處罰，主要是由行政機關對行政相對人進行處罰；另一大類是行政處分，主要是在行政機關內部實施的處罰。從目前《政府采購法》的條文規(guī)制來看，針對行政機關內部的行政處分較多，而對行政相對人的處罰較少?！?3 〕而行政處罰較輕就會造成潛在的行賄者——供應商們的違法成本大大降低，罰金起不到制裁效果，從而促使他們鋌而走險。另外，具有行政處分權的監(jiān)察部門沒有規(guī)定細致具體的監(jiān)察措施，使權力與職責做到相互對等，造成了部分權力監(jiān)督處于真空狀態(tài)。

針對這種情況，筆者認為，首先應當加大罰金的處罰力度，增加行賄者的違法成本，讓其不敢再使用商業(yè)賄賂手段來參與競爭。如在賠償額度上作出動態(tài)化的設置，以此來體現(xiàn)行政責任的強度，增強可操作性。其次，應當加大對采購人、財政監(jiān)督部門的行政處分力度，對于關鍵的環(huán)節(jié)和部門負責人的受賄行為應當作出嚴厲的懲罰。理由有二：一是決策權的權力空間大，容易成為商業(yè)賄賂的重災區(qū)。比如：在采購委托、標書編制的環(huán)節(jié)，采購人具有極大的自由裁量權。只有設置嚴厲的行政處分才能促使采購人不敢跨越雷池半步，對絕對的權力設置絕對的監(jiān)督處罰，才能遏制住權力尋租的勢頭。二是加強對監(jiān)督權的行政處分，能夠有效發(fā)揮監(jiān)督權的作用，防止監(jiān)督權的不作為，以此來更好地實現(xiàn)采購環(huán)節(jié)的公正、廉潔。

1.完善刑事責任?！墩少彿ā返牡?2條、第76條、第77條、第78條分別對采購人、代理機構、主管人員的刑事責任作出了規(guī)定。但上述規(guī)定都較為概括。而目前《刑法》及相關配套法規(guī)，針對商業(yè)賄賂行為刑事責任的承擔方式主要有拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權利、沒收財產(chǎn)等，而在大多數(shù)商業(yè)賄賂案中也一般都以受賄罪和行賄罪的罪名判決。但是，目前《刑法》中對于受賄人員受賄的情節(jié)和范圍仍然以收受了多少財物為標準，嚴格執(zhí)行“以財論罪”的評定方法。然而近年來，商業(yè)賄賂手段的不斷多樣化，已經(jīng)超出了原本行賄罪的手段范圍。正如前文中所述，商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式已經(jīng)發(fā)展到了非財產(chǎn)性的賄賂方式，譬如給采購人員的家屬辦理戶口搬遷手續(xù)、子女入學、提供性服務等，像這樣一種非財產(chǎn)性的賄賂規(guī)避了《刑法》中所規(guī)制的財產(chǎn)范圍，但卻能產(chǎn)生與財產(chǎn)性賄賂相同的效果。供應商通過提供服務的方式同樣達到了獲取不正當商業(yè)競爭優(yōu)勢的目的，同時又避免了刑法中行賄罪的規(guī)制。而采購人也正因為刑法的“不作為”，而有恃無恐地收受不正當利益。

筆者認為，應當將刑事責任的承擔范圍擴大到一切不正當利益，包括非財產(chǎn)性利益。理由有三：一是隨著賄賂手段的更新，法律概念也在不斷拓展。在傳統(tǒng)理念中，“財物”的概念只限于有形的財產(chǎn)權，而現(xiàn)在一些無形的服務不僅具有極大的經(jīng)濟價值，還具有極大的附加價值，也應當納入刑法規(guī)制的范圍之內。二是《刑法》中對于行賄罪、受賄罪的論罪模式不能僅限于“以贓論罪”的模式，應當增加“以情節(jié)論罪”的模式，這樣就可以消解和回避估算非財產(chǎn)性利益的操作難度。三是通過“舉證責任倒置”的方式能夠實現(xiàn)“以情節(jié)論罪”的目標。由犯罪嫌疑人舉證其所獲得的非財產(chǎn)性利益與供應商的不正當競爭優(yōu)勢之間沒有因果關系，若不能舉證則應確認其構成受賄，這樣就能夠最大程度地規(guī)制商業(yè)賄賂行為的發(fā)生。

在刑事訴訟領域中，像“舉證責任倒置”這樣的證明責任分配模式并不被普遍使用。因為這樣的證明模式會違反刑事訴訟中最為基本的無罪推定原則。然而，無罪推定原則在特殊情況下也會有例外，“其中刑事被告人不承擔自己有罪的責任，這一原則是絕對的、無條件的；至于被告人不承擔證明自己無罪的責任只是一項一般性的原則，不具有絕對性的意義?！?〔14 〕在刑法中，巨額財產(chǎn)來源不明罪就突破了這一一般性原則。該法要求犯罪嫌疑人舉證說明其財產(chǎn)來源是合法的，若不能說明差額部分則以非法所得論。而此處的非財產(chǎn)性利益與巨額財產(chǎn)來源不明罪之間有著共同的特點：第一，兩者都具有極高的證明難度。與爭議事實有關的證據(jù)材料完全處于犯罪嫌疑人的控制之中，原本負有證明責任的檢控方與證據(jù)距離較遠。而且非財產(chǎn)性利益具有即時性的特點，并不像財產(chǎn)性利益那樣以財物或憑證的形式長久地保存下來。對于行賄人所提供的服務，受賄人可能會一次性使用，不會留下任何證據(jù)。因此，對于原本負有證明責任的檢控方來說，證明具有極大的難度。第二，兩者都是刑事政策嚴厲打擊的對象。無論是巨額財產(chǎn)來源不明罪還是非財產(chǎn)性利益受賄都屬于貪污、受賄的范疇。各國政府基于社會秩序的考慮均采取各種措施預防和控制上訴犯罪。例如：在第八屆聯(lián)合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《反腐敗的實際措施》文件中對刑事訴訟證明責任的倒置規(guī)則也作了明確規(guī)定?！?5 〕因此，對于非財產(chǎn)性利益受賄也應當像巨額財產(chǎn)來源不明罪那樣采用“舉證責任倒置”的方式。

（二）強化程序控權

正如前文所述，政府采購程序中之所以有商業(yè)賄賂易發(fā)環(huán)節(jié)就是因為各個采購程序之間的銜接不夠，各個環(huán)節(jié)的制約力量不足，而制約的關鍵就是加強監(jiān)督權的作用。增強監(jiān)督權主要從以下三個方面入手：

首先，加強監(jiān)督采購人的自由裁量權。如自行選擇采購代理機構；采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應商的特定條件；采購人有參與本單位采購項目的評審權；采購人有確定中標、成交供應商的權力等環(huán)節(jié)。只有通過決策權與監(jiān)督權的一一對應，才能縮小商業(yè)賄賂的空間。

其次，加強公共監(jiān)督的力量。目前《政府采購法》中只有第63條規(guī)定了公開的內容要包括采購標準、采購方式、采購結果這三項。但是對于采購的其他程序、部門負責人、公開的媒體都沒有作出相應的規(guī)定。而《政府采購信息公告管理辦法》都有所贅述。此外，《信息公告管理辦法》對商業(yè)賄賂的易發(fā)環(huán)節(jié)將有極強的規(guī)制作用。例如，公開“招標項目的名稱、用途、數(shù)量、簡要技術要求或者招標項目的性質” 〔16 〕能有效針對采購文件編制環(huán)節(jié)，防止采購人或代理機構為行賄供應商“量身定做”采購文件，制造“中標”假象。又如，公開“評標委員會成員名單” 〔17 〕能有效針對采購評審環(huán)節(jié)，防止評標專家不公正評標，為遭受不公的供應商在投訴時提供了依據(jù)，也讓評標專家不敢“為所欲為”。因此，需要提升《信息公告管理辦法》的法律效力，將公共監(jiān)督真正引入到政府采購領域。

再次，徹底執(zhí)行“管采分離”的政策、措施。分別讓財政部門、集中采購中心或采購代理機構、采購人執(zhí)行監(jiān)督權、執(zhí)行權和決策權，形成政府采購領域內的“三權分立”，達到相互制約的效果。詳見圖2。

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圖2〓政府采購中的權力分配體系

在權力分配過程中，尤其是要將財政部門的職能規(guī)定在監(jiān)督范圍之內，這樣就不會在采購方式審批環(huán)節(jié)中再出現(xiàn)采購監(jiān)管部門通過采購方式審批來滿足采購人或供應商的不正當要求，防止監(jiān)督部門的腐化。而因監(jiān)督權限縮而空出來的決策空間，則可以用完善的客觀標準來彌補。比如，在公開的前提下，發(fā)布由專業(yè)機構制定的單一來源采購目錄等，滿足條件的單一采購的條件并在目錄范圍內的采購項目方可使用單一來源方式采購。

（三）解決法律沖突

“法律的主要作用之一就是調整及調和種種相互沖突的利益，無論是個人利益還是社會的利益。” 〔18 〕《政府采購法》與《招標投標法》之間發(fā)生的法律沖突實際上折射出來的是立法部門之間的部門利益沖突。筆者認為，對于通過招投標的方式進行政府采購到底是由《政府采購法》規(guī)定的財政部門來監(jiān)管還是由《招標投標法實施條例》規(guī)定的國家發(fā)改委來監(jiān)管這一沖突，應通過立法明確由一個部門負責監(jiān)管。筆者傾向于由財政部門來監(jiān)管。理由是從政府采購的性質來看，政府工程建設項目的目的是為了促進經(jīng)濟、改善人民生活水平以及提高社會服務質量，具有公益性。因而政府采購的資金來源都是財政資金，具有公用性。從這個角度來說，政府的工程建設項目應當被納入政府采購的范圍之內，而不能因采用了招標投標的方式，就適用《招標投標法》。招標投標只是政府采購的方式之一。雖然它是政府采購的主要方式，但它仍然屬于政府采購的范圍之內，所以應當納入到整體的政府采購體系中來，而不應單獨列出。對于企業(yè)使用公共財政性資金或者接受財政補貼從事采購活動是否可以適用《政府采購法》，筆者認為，應以采購活動的公益性標準來確定企業(yè)的采購行為是否適用《政府采購法》。因此，可將《政府采購法》第2條第2款的規(guī)定修改為：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業(yè)單位和實行預算管理的社會團體和企業(yè)組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為，以及全部或部分使用國有資金，包括各級財政預算資金、納入財政預算管理的各種政府專項建設資金、國有企事業(yè)單位自有資金的采購行為?！?/p>

（四）建立政府采購公益訴訟機制

“公益訴訟源于羅馬法，是相對于私益訴訟而言的。在羅馬法中，私益訴訟乃保護個人所有權利的訴訟，僅特定的人才可提起，公益訴訟乃保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定外凡市民均可提起。” 〔19 〕公益訴訟是以社會利益為本位，保護每一位公民的合法利益。而政府采購領域中的商業(yè)賄賂行為所侵害的不僅是供應商之間公平競爭的權利，而且還侵害了納稅人監(jiān)督公共財政的權利以及因賄賂導致采購項目質量低劣而危及社會公眾的生命健康、生活質量等權利。從這個角度看，商業(yè)賄賂行為所侵害的正好是社會利益。而在目前三大訴訟法中，所遵循的仍是傳統(tǒng)訴訟法理論中普遍采用的“當事人適格理論”，即直接利害關系人才有原告主體資格。這種“直接利害關系”原則嚴格限定只有法定權利受到侵害的當事人才能有資格起訴。在實踐中，法院面對此類訴訟請求常常以“當事人不適格”為由不予立案。法律規(guī)制與現(xiàn)實糾紛之間的脫節(jié)，導致了權利救濟真空的局面?！?0 〕

筆者認為，應當建立以檢察機關為訴訟主體的公益訴訟機制。首先，檢察機關的參與符合其職責范圍。政府采購行為具有公用性、公益性的特點，商業(yè)賄賂行為更是具有違法性的特征。而檢察機關是代表國家對違法犯罪行為進行懲治的國家機關，參與政府采購領域的公益訴訟符合其職責的范圍。其他國家也有檢察機關參與公益訴訟的先例。例如，英國的總檢察長在涉及重大利益的民事訴訟中代表政府進行追訴；美國總檢察長對涉及合眾國利益的案件追究相關人的責任；日本檢察官有權作為公益代表人參與相關公益訴訟?！?1 〕其次，檢察機關的參與能平衡訴訟當事人之間的訴訟地位。在政府采購的商業(yè)賄賂案中，主張權利的當事人往往是受到侵害的供應商、平民，他們缺乏主張權利的證據(jù)、知識、經(jīng)驗?？墒撬麄兯鎸Φ谋桓嫱窍嚓P權力部門與供應商的利益結合體，當事人難以獨立抗衡。通過檢察機關的介入能夠更好地平衡兩者之間的訴訟地位，保護當事人的權益。最后，檢察機關的參與能更好地實施檢察權。由于檢察權的獨立性與審判權的獨立性在法制上并無區(qū)別、檢察機關相對于執(zhí)政黨與權力機關是不獨立的、檢察官的內部獨立性尚未獲得法律的確認等原因，使得檢察機關對于行政機關的檢察權成為了一項“沉睡”的權力。而在政府采購領域中，引入檢察機關就能對相關參與人進行更好地制約，尤其是對行政機關起到震懾作用。把“權力真正關進籠子”，防止商業(yè)賄賂現(xiàn)象層出不窮。

（五）加強政府采購電子化相關立法

政府采購電子化建設是指利用現(xiàn)代信息技術，將政府采購由傳統(tǒng)的人工采購方式轉變?yōu)橐曰ヂ?lián)網(wǎng)、手機網(wǎng)、固定電話網(wǎng)、廣播網(wǎng)等網(wǎng)絡為載體的電子化采購方式的過程?！?2 〕這種電子化采購方式具有信息流通快、競爭程度高、監(jiān)督力度大等特點。而傳統(tǒng)的政府采購手段由于大多是借助于人力和紙質媒介，因此信息流通的程度往往較低、市場反應遲緩。在整個政府采購過程中人為因素干擾過多，非常容易成為商業(yè)賄賂的重災區(qū)?！?3 〕而電子化采購方式具有信息流通快、競爭程度高、監(jiān)督力度大等特點。所以，電子化采購的特征和優(yōu)勢恰恰是針對商業(yè)賄賂的一劑“良藥”，必將成為今后政府采購發(fā)展的方向。

自1999年在我國開始實施“政府上網(wǎng)工程”后，電子政務在我國得到了空前的發(fā)展，尤其是政府采購領域。目前，在中央級別，已建成中國政府采購網(wǎng)；在地方上，所有省、自治區(qū)、直轄市都已建立了本地區(qū)的政府采購網(wǎng)站，大部分的地級市也建立了網(wǎng)上辦事窗口。然而，傳統(tǒng)的法律、法規(guī)和規(guī)章已經(jīng)成為推行電子化政府采購的障礙。雖然我國已經(jīng)頒布了《中華人民共和國電子簽名法》，但其只解決了電子商務活動中身份確認的問題，其他如網(wǎng)上采購程序如何設置、電子采購合同的效力如何確定、電子采購的安全性保障等問題都還未得到法律的有效保護。

筆者認為，要想全面實現(xiàn)政府采購電子化，就應該分批次、分層級地進行電子商務法律、法規(guī)的立法工作。首先，制定電子商務的規(guī)范性法律，如電子采購的安全性保障、電子文件、注冊的統(tǒng)一格式等法律。其次，移植現(xiàn)有政府采購框架，結合新媒體的特性制定關于政府采購的實體性法律。諸如像網(wǎng)絡采購程序、公眾監(jiān)督的方式、信息發(fā)布的渠道等問題都需要制定相應的法律、法規(guī)。但我們在立法的過程中一定要意識到：采購電子化只是一種新的采購方式，重點仍在采購，不在電子化上。在制定相關法律時所要思考的僅僅是如何將現(xiàn)有的政府采購用電子化的方式表現(xiàn)出來，具體的權力分配和體系是《政府采購法》領域內的內容，而非采購電子化所需要考慮的，否則我們又將重蹈覆轍，形成像《政府采購法》、《招標投標法》等法律在實施過程中那樣的法律沖突。

一旦實現(xiàn)了全面的電子化采購就能有效消滅傳統(tǒng)采購中“權力尋租”的空間。正如前文中所提到的易發(fā)環(huán)節(jié)，都將因電子化全部轉移到網(wǎng)絡上，通過網(wǎng)絡來執(zhí)行程序。而通過這樣一種開放、透明的平臺來保證政府采購的公平、公開、公正，就能從源頭上根除因封閉而形成的“權力尋租”空間。

五、結論

今年是《政府采購法》正式施行的第十年，政府采購的規(guī)模也增長了十倍之多?！?4 〕但是商業(yè)賄賂也隨之在政府采購領域內潰爛，其主要原因就是我們的法律體系還存在較大漏洞。而本文的價值就在于希望站在法律的角度，從化解法律沖突、加強法律責任、引進新的制度這三個方面來規(guī)制商業(yè)賄賂，真正做到讓政府采購在陽光下健康運行。