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        基于商標與商譽關(guān)系的“錯位連接度”研究

        2013-04-14 01:34:17郭志旭華中科技大學法學院
        電子知識產(chǎn)權(quán) 2013年8期
        關(guān)鍵詞:王老吉商譽錯位

        文 / 郭志旭 / 華中科技大學法學院

        基于商標與商譽關(guān)系的“錯位連接度”研究

        文 / 郭志旭 / 華中科技大學法學院

        商標與商譽的關(guān)系一直是值得討論的話題。現(xiàn)有的研究,在商標與商譽的關(guān)系上存在矛盾性對立的觀點,這可能是我們進一步研究的障礙。文章從“王老吉”商標案出發(fā),提出了錯位連接度的概念,并對此新的概念進行界定和分析。然后,從法律制度、市場選擇、經(jīng)營者策略構(gòu)建起影響錯位連接程度強弱變化的三維度框架。最后,筆者就此新概念的價值,以秩序、精確性等為視角進行了進一步分析。

        王老吉;商標與商譽;錯位連接度;決定因素;價值

        一、引言

        “王老吉”,是任何一個學者要給商標與商譽的關(guān)系做一個全面而又深刻的歸納時所難以繞過的詞匯?!巴趵霞迸c“加多寶”之爭可能是我國商標發(fā)展史上鉸鏈式的關(guān)鍵性案例1. 按時間基點為線索敘述過往事件,雖不一定是最好的方法,但通常是使思路更為清晰的方法。由此,我們先用時間線把“王老吉”商標案的始末串連起來,為后續(xù)的分析作必要的邏輯鋪墊。1997年,廣藥集團與香港鴻道簽訂了商標許可使用合同,鴻道授權(quán)其子公司加多寶集團在國內(nèi)銷售紅罐王老吉涼茶;2000年,廣藥與鴻道再次簽合同,雙方續(xù)約至2010年5月2日;2001-2002年,廣藥負責人李益民收受賄賂,雙方簽署了補充協(xié)議,將商標續(xù)展期延長至2013年;2003年,李益民再次收受賄賂并簽訂第二份補充協(xié)議將商標延長至2020年;2008年,雙方交涉,未果;2010年8月,廣藥向鴻道發(fā)出律師函,申訴李益民簽署的兩個補充協(xié)議無效,并隨后對王老吉商標價值進行評估;2011年4月,廣藥集團提出仲裁請求;2012年2月,仲裁委員會建議調(diào)節(jié),但調(diào)節(jié)失?。?012年5月11日,裁定廣藥集團與鴻道簽訂的兩份商標續(xù)約補充協(xié)議無效,鴻道集團停止使用“王老吉”商標;2012年7月,鴻道以廣藥集團擅自使用其知名商品特有包裝、裝潢為由在北京提起民事訴訟,同日,廣藥以鴻道、加多寶使用其知名商品特有包裝、裝潢為由在廣州提起民事訴訟。參見向波:《“不勞而獲”的現(xiàn)實與“公平正義”的神話-原王老吉涼茶特有包裝、裝潢利益歸屬法律分析》,載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第12期;《王老吉恩怨錄》,載《南方人物周刊》2012年第17期;《“王老吉”紅罐包裝之爭奪再起硝煙》,載《法制日報》2012年9月4日。,由此案例我們可以看出,在我國現(xiàn)代市場經(jīng)濟中,商標與商譽發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。

        商標,已經(jīng)不是一個陌生且容易引發(fā)廣泛意義上爭議的概念,一般認為,“商標是指商品或服務的生產(chǎn)經(jīng)營者在其商品或服務上使用的,由文字、圖形、顏色、三維標志或其組合構(gòu)成的,具有顯著特征、便于識別商品或服務來源的標記?!?. 雖然,學界對于商標的定義仍舊存有少許爭論,但是,此定義較為準確并適合本文后續(xù)的討論?!?】而商譽卻有所不同,“純粹的商標只能供消費者進行感官識別,能夠喚起消費者欲望的必定是商標所體現(xiàn)的商譽。”【2】商譽的概念在法學界出現(xiàn)已有上百年之久3對于商譽最早的定義是在1810年的英國,在一次判例中,法官將商譽定義為:“作為買賣標的,商譽就是企業(yè)吸引老顧客的可能性?!薄?】,然而,我國卻仍舊沒有相對明確的、統(tǒng)一的定義,而是停留在學術(shù)探討與爭鳴的階段。我國已有學者對商譽給出過定義,筆者慎取而用之,“所謂商譽是商品生產(chǎn)經(jīng)營者在其生產(chǎn)、流通和與此有直接聯(lián)系的經(jīng)濟行為中逐漸獲得的社會公眾對其生產(chǎn)、產(chǎn)品、銷售、服務等多方面的積極的綜合性的社會評價?!?. 商譽從廣義上講,有積極與消極之分,本文采用狹義,即商譽意味著積極的評價。另外,其他學者也對商譽給出了定義:商譽的實質(zhì)是公眾對某企業(yè)總體經(jīng)營素質(zhì)的一種客觀的社會綜合評價。參見張今:《知識產(chǎn)權(quán)新視野》,中國政法大學出版社2000年版,第157頁。在此,筆者不再羅列其他關(guān)于商譽的定義。那么,商標與商譽之間是一種怎樣的關(guān)系?

        有學者提出,“商標與商譽之間是形式與內(nèi)容的依賴關(guān)系?!薄?】有學者認為,當特定商業(yè)性標志與特定的服務或者商品建立起聯(lián)系時,此特定商業(yè)標志才成為商譽的載體【4】。還有學者認為,商譽和商標具有獨立性,在某些情形下可以對商譽進行獨立性研究【5】。在商標轉(zhuǎn)讓過程中,商標與商譽之間存在著相互對立的連同轉(zhuǎn)讓原則與自由轉(zhuǎn)讓原則5. 連同轉(zhuǎn)讓原則是指商標不能與其所代表的商譽相脫離而單獨轉(zhuǎn)讓;自由轉(zhuǎn)讓原則是指法律并不強求轉(zhuǎn)讓人的商譽或其營業(yè)活動必須與商標權(quán)一并轉(zhuǎn)移,而是將此問題交由雙方當事人自行決定?!?】。此兩種原則針對同一對象卻無不表現(xiàn)出相互對立的矛盾,這對我們更深入的了解與適用商標與商譽的關(guān)系是一種必須跨越的障礙。有些學者在面臨這兩種原則的適用時,仍舊表示出單一的選擇性【6】,筆者在慎思之余不得不對現(xiàn)有理論的漏洞所造成的缺陷懷有遺憾。

        現(xiàn)有理論已不能滿足甚至不能達到下一步研究的應有期待,因此,有必要提出更為合適的理論觀點,以此推動對商標與商譽關(guān)系的進一步認識。

        二、新概念的提出

        新的觀點,無法忽視目前對商標與商譽關(guān)系的理解,需把分離與粘合的觀點綜合考慮,應使用新的思維和邏輯對原有問題進行全面性分析,用更加清晰的觀點和思路將矛盾和對立弱化甚至化解,并從一般意義上進行較為精確的敘述和表達。

        在此,筆者提出一個概念:錯位連接度。錯位連接度是基于商標與商譽的關(guān)系而萌生,是能夠反映兩者分離(或粘合)程度強弱的綜合性指標。如此,無論是商標與商譽的分離性錯位還是兩者粘合性連接的主張,都可以構(gòu)建在此概念的網(wǎng)絡之中,并且,可以通過此概念中程度的強弱將商標與商譽的關(guān)系用量化的方式更加清晰、更加系統(tǒng)的表現(xiàn)出來。

        為便于后文的論述,我們還需對此概念進行進一步界定。

        從內(nèi)部特點上看,錯位連接度具有不同于其他相關(guān)概念的特點。其一,錯位連接度具有錯位和連接的綜合性特點,將商標與商譽的分離與粘合綜合性、歸納性考慮;其二,錯位連接度是一種程度性指標,旨在反映特定對象的程度強弱;其三,錯位連接度的關(guān)注點在商標與商譽的關(guān)系上。

        從外部范圍上,首先,錯位連接度不同于社會關(guān)聯(lián)度,社會關(guān)聯(lián)度的研究“是從內(nèi)向外看的社會關(guān)聯(lián),側(cè)重于正在變動著的人與人之間具體關(guān)系對社會秩序的影響”6. 此外,社會關(guān)聯(lián)度有時還在整個的社會結(jié)構(gòu)層面進行研究,然而,無論是人與人之間還是整個社會層面,都與本文所提出的錯位連接度存在著明顯差異?!?】,社會關(guān)聯(lián)度的關(guān)注重點在于人與人之間的相互關(guān)系,包括此類關(guān)系的形式、性質(zhì)等,而錯位連接度的關(guān)注點(甚至是全部關(guān)注點)在于商標與商譽的關(guān)系,這兩者在研究對象上存在本質(zhì)區(qū)別;其次,錯位連接度作為一個全新的概念,與現(xiàn)有的概念具有較為明確的區(qū)分性,這點可以在數(shù)據(jù)庫中有相對明顯的區(qū)分7. 以中國知網(wǎng)為例,以“錯位連接度”為關(guān)鍵詞搜索,可以獲得“0”條結(jié)果。以“錯位”并含“連接”為關(guān)鍵詞搜索,可以搜得“0條結(jié)果”。以“錯位”并含“連接”為篇名搜索,可以搜的結(jié)果“3”篇(1篇為機械類,另兩篇為醫(yī)學類)。如此搜索式的論證,雖無法從十分精確的角度進行闡述,但是從數(shù)字的表現(xiàn)性上,我們可以看出此概念在相對意義上的區(qū)分性與新穎性。。

        錯位連接度,并不是一種簡單的“錯位”與“連接”的詞匯性表面混合或組合,而是基于現(xiàn)有研究的提煉與提升,為后續(xù)的研究作更深層次的規(guī)范化鋪墊。而且,從某種意義上講,錯位連接度有錯位的必然性和連接的必然性。

        錯位,意味著商標與商譽之間由于連接程度較弱而造成的商譽與商標不完全對等性(甚至完全不對等性)的錯動。商譽的載體包括商標,又不限于商標8. 除商標外,還包括包裝、裝潢、商號、甚至是企業(yè)掌門人等,而商標毋庸置疑是商譽的主要載體之一。。當消費者對某一商品產(chǎn)生“積極的綜合性的社會評價”,而此商品的商標發(fā)生變動時(如改換商標、商標合法或者不合法轉(zhuǎn)讓等),就會發(fā)生商標與商譽之間的錯位,勢必會導致原本的商譽或多或少的受到影響。

        連接,意味著商標與商譽之間所不能完全割離,甚至是沒有縫隙、沒有錯位的粘合。有學者認為,“很多情況下已經(jīng)達到了你中有我而又我中有你,從而難以或許也沒有必要加以刻意區(qū)分的地步?!薄?】商標與商譽之間的關(guān)系雖會受到其他因素的影響,但是兩者之間難以分離開來,存在某種意義上連接的必然性。

        依照筆者的觀點,錯位與連接都有某種意義上的必然性,只是存在程度上的強弱之分。假設一個商標合法轉(zhuǎn)讓,部分消費者會跟隨這個商標而購買或許已不是原來企業(yè)所生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品,但是還會有其他消費者清晰的認準原來企業(yè)的產(chǎn)品9. 除了這兩部分消費者,還有其他更為多樣的消費者。但正是消費者的多樣性與復雜性,更支持了此處的邏輯。。基于消費者多樣化的存在等原因,讓我們難以排除某一部分消費者會完整存在或者完全消失的可能性。因此,商標與商譽的關(guān)系就會在完全錯位與完全連接之間波動,而且,一般情況下會包含部分錯位與部分連接,并不會波動到完全錯位與完全連接的臨界點狀態(tài)10. 正如前文所提到的兩個對立性觀點,它們是在某種程度上“波動到了臨界點”。而現(xiàn)實中并不如此(例如消費者的多樣性等原因),這是推動筆者提出新概念的動力所在。。

        至此,錯位連接度已有一個框架性論述。那么,錯位連接度的影響因素有哪些?

        三、錯位連接度決定因素

        法律制度是目前幾乎任何一個國家所不可缺少的重要影響性工具,市場選擇是影響產(chǎn)品消費傾向的重要指標,經(jīng)營者策略是現(xiàn)代市場經(jīng)濟所無法忽視的重要一環(huán)。錯位連接度的影響因素,包含如此,卻又不限于此。然而,這三者會對錯位連接度產(chǎn)生基礎性、支柱性的影響,也是本文所要重點考察的因素。

        法律制度可通過社會控制實現(xiàn)對特定范圍、或者特定人群、或者特定事項的有效影響,以達到或者相對達到所要調(diào)控目的。正如羅斯科·龐德有言:“一個法律制度通過下面一系列辦法來達到,或無論如何力圖達到法律秩序的目的:承認某些利益;由司法過程(今天還要加上行政過程)按照一種權(quán)威性技術(shù)所發(fā)展和適用的各種法令來確定在什么限度內(nèi)承認與實現(xiàn)那些利益;以及努力保障在確定限度內(nèi)被承認的利益?!薄?】因而,出于保護利益等原因,當法律制度控制商標與商譽的關(guān)系向更加粘合(或連接)的程度靠近時,在其他影響因素不變或不過度影響時,其粘合強度無疑會增加11. 亦可控制商標與商譽的分離程度,在此,只取一個方向“連接”做出分析,討論“分離”的路徑相同。。

        通過法律的社會控制是一種重要的方法,但是法律畢竟存在限度【9】,并且,“如果假定政治組織社會和它用來對個人施加壓力的法律,對完成目前復雜社會里的社會控制的任務來說已經(jīng)綽綽有余,那是錯誤的”【8】11. 亦可控制商標與商譽的分離程度,在此,只取一個方向“連接”做出分析,討論“分離”的路徑相同。, 因而,市場是對法律限度缺陷的重要補充之一。市場對某種產(chǎn)品做出選擇時(比如說消費者的愛好產(chǎn)生偏向性),市場會對商標與商譽的關(guān)系做出傾向性選擇,而且,這種選擇具有的力量甚至有可能超越法律制度的控制或者使有些人們對法律制度進行規(guī)避。假設商標發(fā)生轉(zhuǎn)移,而消費者的“積極的綜合性的社會評價”卻停留在原來企業(yè)的產(chǎn)品上或者是原來的裝潢、包裝等相關(guān)因素上,那么無疑,商標與商譽的粘合程度較弱。

        經(jīng)營者策略是一種看似輔助性但實際上卻必不可少的因素。經(jīng)營者對商標與商譽的戰(zhàn)略性競爭上,主要體現(xiàn)為廣告。例如,加多寶公司的廣告詞“還是原來的配方,還是熟悉的味道”、“全國銷量領(lǐng)先的涼茶改名加多寶”等,都在努力使消費者喚起原來的“積極的綜合性的社會評價”。由此,我們可以看出,加多寶公司正在努力重新構(gòu)建商標與商譽的關(guān)系,使原來的商譽與現(xiàn)在的“加多寶”商標的粘合度增強。

        法律制度、市場選擇、經(jīng)營者策略,筆者認為這三者對商標與商譽的關(guān)系起著至關(guān)重要的影響,而且,與其他可能的影響性因素一起構(gòu)建起規(guī)范商標與商譽關(guān)系的綜合性框架。而這三個維度并不是單獨、孤立式作用,而是綜合性、復雜性的作用,更進一步明確的說,是這三個主要因素與其他未列出的相關(guān)因素共同對錯位連接度產(chǎn)生程度上的影響12. 這三個因素之間也會相互影響,例如法律制度的變化會影響經(jīng)營者策略的制定等。。單個的影響因素,無法對整個過程產(chǎn)生足夠明晰的綜合性影響,足夠全面性的考慮又無法對邊緣性因素給出完全細致而又明確的論述(甚至不可能有人對如此復雜的對象給出足夠全面性的考慮)。因此,筆者在此將法律制度、市場選擇、經(jīng)營者策略這三個主要因素綜合考慮,構(gòu)建起影響錯位連接程度強弱的三個維度。為更加清晰的表示,筆者從簡化意義上作圖如下:

        在此圖中,X軸表示法律制度,Y軸表示市場選擇,Z軸表示經(jīng)營者策略,A、B、C三點分別表示三個因素的單獨性影響程度。那么,由此三點所共同決定的P點,就是我們所要表示的錯位連接度13. 這里需要說明的是,由于研究對象的復雜性,并無法非常精確的具體到哪一個點,但是,我們可以大略的給出一個如本文所述的假設。在有些情況下,與其說是模型給予了我們精確的計算,不如說是給予了我們一種分析問題的工具。。連接或者錯位的分析途徑具有相似性,此處只做連接度分析。當OP線段越長時,即P點離O點的距離越遠時,連接的程度增強;當OP線段越短時,即P點離O點的距離越近時,連接的程度減弱14. 根據(jù)筆者在前文的分析,P點不可能與O點重合。。如此,三個維度的綜合性影響以更加清晰的方式表現(xiàn)出來。

        不可置疑的是,正是在包括這三個主要因素又不限于這三個因素的共同影響下,錯位或連接的程度發(fā)生了或強或弱的變化。

        四、錯位連接度價值分析

        每一個新的概念都要在現(xiàn)實面前表現(xiàn)出其存在的價值。

        錯位連接度是基于商標與商譽的關(guān)系而提出的,意在對現(xiàn)有的理論做一個升華性的提煉,將現(xiàn)有的理論做一個歸納性總結(jié),并試圖對目前未有的、所缺的、所需要的理論提供某種意義上的補充,以此為后續(xù)的討論與分析做基礎性鋪墊。錯位連接度的重要切入視角在于目前的爭論與膠著狀態(tài),這種狀態(tài)需要一個梳理性的階梯,需要一種思路把混亂狀態(tài)秩序化。秩序的供給有很多種方式,但是用一個全新的概念對原有的混沌狀態(tài)進行提煉,是一種有益的嘗試。

        “在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”【10】,這就是秩序。沒有人會喜歡一直混亂無序的狀態(tài),人們總是用這樣或者那樣的方式建立某種秩序或者完善某些秩序。博登海默有言:“歷史表明,凡是在人類建立了政治或社會組織單位的地方,他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象,也曾經(jīng)試圖確立某種適于生存的秩序形式。這種要求確立社會生活有序模式的傾向,決不是人類所作的一種任意專斷的或‘違背自然’的努力?!薄?0】而且,“人類生活需要秩序并致力于秩序的生成?!薄?1】對混亂狀態(tài)予以規(guī)整,對現(xiàn)有秩序進行最大化梳理與完善,是滿足人們秩序性需求的方式,是維護某些社會群體甚至是全部社會群體的利益的一種方式。因而,秩序的重要性可見一斑。

        對秩序有不同的見解,一般而言,秩序可分為有外而內(nèi)的社會秩序和由內(nèi)而外的自發(fā)秩序。社會秩序主要是靠法律、政策等來源的規(guī)則進行帶有強制性的維持;而自發(fā)秩序意味著人們相互活動中產(chǎn)生的對于自由的強調(diào)與保護【12】。聯(lián)系到對商標與商譽關(guān)系的分析上,我們無法忽視(也不可能忽視)國家這一股侵入式的強制力(不含貶義)所帶來的沖擊,也無法繞過社會內(nèi)部力量所起到的影響力,我們無法對秩序只進行單一方面的考慮。如哈耶克所言:“立法者的任務并不是建立某種特定的秩序,而只是創(chuàng)造一些條件,在這些條件下,一個有序的安排得以自生自發(fā)地型構(gòu)起來并得以不斷的重構(gòu)?!薄?3】

        因而,非單一秩序的需求,會導致對商標與商譽關(guān)系單一的傾向性分析不適應當前的價值觀念。綜合性考慮才會達到甚至滿足當前的需求。錯位連接度的重要價值性就在于即聯(lián)系到包括國家等強制力的介入和干預,又考慮到社會自發(fā)力量的重要支撐,對于秩序的生成和秩序的進一步改良起到綜合性、梳理性作用。

        錯位連接度的重要價值,還在于其相對精確性。錯位連接度可以規(guī)范秩序,并基于秩序的綜合性而表現(xiàn)出其存在的價值。然而,其價值卻不止于此。如前文所述,消費者的多樣性等因素導致無法從精確意義上認為商標與商譽完全粘合與完全分離,這也導致“連同轉(zhuǎn)讓原則”與“自由轉(zhuǎn)讓原則”只可能是模糊意義上的觀點。

        錯位連接度,雖無法給出一個絕對明確到毫無模糊性且能夠改變現(xiàn)有格局的力量,但是,它卻可以以一個相對明晰的視角把原有現(xiàn)象表示出來。消費者的多樣性等因素,只是影響商譽與商標連接(或錯位)程度的強弱,并不會超出錯位連接度的歸納范圍。這就可以彰顯出此新概念的另一層面的價值性,即相對之前已有理論的精確性。

        錯位連接度的強弱可通過許多途徑進行影響,并可以用更為明晰的方式改善現(xiàn)有局面。仍舊以文章開始的“王老吉”事件為例,假設我們要改變目前“原王老吉”商譽分配較為混亂狀態(tài),可通過包括法律制度在內(nèi)的眾多手段進行規(guī)制,使商譽與現(xiàn)在的加多寶公司或者廣藥集團中一方的連接度增強(另一方可能會減弱),這就會使現(xiàn)有商譽向我們所期待的方向進行傾向化分配15. 分配的初期可能會導致短暫的失序狀態(tài),然而,暫時的失序可能具有益處?!?0】235。 如此,我們以錯位連接度為工具進行分析,可簡化原本復雜的過程。另外,假設商譽賦予了一方,另一方的商譽并不會完全的消失,而是仍舊有部分性存在(而且不會消除),純粹的連同轉(zhuǎn)讓原則與自由轉(zhuǎn)讓原則并不具有精確意義上的確定性,而程度這一量化性的方式16. 其他諸如包裝、裝潢等商譽載體的分析途徑亦是類似。。

        因此,錯位連接度這一概念簡化了分析程序,可將現(xiàn)有的混沌與爭論狀態(tài)秩序化,可將現(xiàn)有的模糊理論精確化,可為后續(xù)的研究做一個層次性的沉淀。

        五、結(jié)語

        新概念的提出常常伴有風險性,這種風險性體現(xiàn)在無法限于一個相對較短的時間段內(nèi)用理論或者實踐驗證它的持續(xù)性的完全正確予以適用或持續(xù)性的完全錯誤予以淘汰,以及對由此而產(chǎn)生的復雜性爭論的抵御。

        往往一個新概念要比過往的概念承受更多的質(zhì)疑,即使原本的概念可能存在更多的疑問。在此,我們想象一種情形:斗牛游戲。人們對斗牛游戲具有某種程度上的普遍了解,大家會普遍認為牛對紅色非常敏感,紅色會激怒牛。然而,已有研究表明,牛實際上是色盲。激怒牛的并不是紅色,而是布的抖動【14】。當原本的概念經(jīng)過傳播,人們會對某一知識形成路徑依賴,甚至是到了遇見就無需思考的地步。這種狀態(tài)勢必對我們現(xiàn)有基礎性概念的更新與完善帶來巨大的挑戰(zhàn)。學術(shù)成于新知,這句話的適用范圍應比目前更要廣泛,否則,只關(guān)注于原有概念的使用而忽略原有概念本身的進步,將導致我們?nèi)鄙俦匾幕A性“營養(yǎng)”。

        商標與商譽的關(guān)系,是理解現(xiàn)代市場經(jīng)濟競爭的重要一環(huán),也是象征我國法律進步的標桿之一。原來的概念、原則等為我國法治建設的進程起到了不可磨滅的作用,然而,進步不是一時的,應是持久的、不停息的。錯位連接度,用不同的方法和視角看待原來的問題,筆者希望通過此種方式,為我國的法治進程貢獻自己的力量。

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        【13】[英]哈耶克. 鄧正來譯. 自由秩序原理【M】. 北京:三聯(lián)書店,1997:201.

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