高 軍 東

(河南師范大學(xué) 法學(xué)院，河南 新鄉(xiāng) 453007)

憲法解釋方法適用難題及其現(xiàn)有解決模式評析

高 軍 東

(河南師范大學(xué) 法學(xué)院，河南 新鄉(xiāng) 453007)

在憲法解釋中，憲法解釋方法無疑具有核心地位，具體的解釋方法決定著憲法文本的意義。憲法解釋方法具有多樣性、交叉性和沖突性，導(dǎo)致了憲法解釋方法適用難題的出現(xiàn)，即各種解釋方法究竟如何選擇與排列。這個難題必須解決，否則就會導(dǎo)致憲法解釋的正當(dāng)性不足?，F(xiàn)有解決模式有三種：優(yōu)先因素理論、開放系統(tǒng)理論和平衡理論。這三種解決模式均有不足之處。一個合格的解決模式必須經(jīng)歷描述性和規(guī)范性兩個維度的檢驗(yàn)，憲法解釋方法適用理論既不能是純描述性的也不能是純規(guī)范性的，而是兩者的混合。

憲法解釋；適用難題；解決模式

“現(xiàn)代憲法學(xué)理論與體系的發(fā)展在很大程度上依賴于憲法解釋學(xué)的發(fā)展與完善”[1]。2000年之后，我國對于憲法解釋問題的研究步入了相對意義上的“快車道”，各種研究成果不斷出現(xiàn)，主要集中于憲法解釋的基礎(chǔ)理論和具體方法這兩個熱點(diǎn)之上。但是這種繁榮背后存在嚴(yán)重的“脫節(jié)”現(xiàn)象：即缺乏對連接兩個理論熱點(diǎn)的關(guān)鍵問題——憲法解釋方法的適用難題——的研究。該難題的解決不但有利于從“憲法注釋學(xué)”走向“憲法解釋學(xué)”，使憲法學(xué)研究擺脫政治的束縛，而且可以有效解決憲法解釋權(quán)長期虛置的問題。本文從分析憲法解釋方法適用難題入手，歸納出目前理論界存在的三種解決方案，并通過對現(xiàn)存解決方案的批判性分析，最終提出合格的解決方案應(yīng)當(dāng)符合的標(biāo)準(zhǔn)，為我國憲法解釋制度的建立提供未雨綢繆的知識積累。

一、憲法解釋方法適用難題

由于憲法規(guī)范在語言上具有高度概括性、原則性和抽象性，必須通過運(yùn)用一定的解釋方法才能理解和適用憲法。因而憲法解釋方法無疑具有核心地位，具體的解釋方法甚至可以認(rèn)為決定著憲法文本的意義。憲法解釋方法如果運(yùn)用得當(dāng)，不但可以約束與指導(dǎo)釋憲者的解釋行為、正當(dāng)化解釋結(jié)果，還可以賦予憲法文本以蓬勃的生命力，使憲法文本中蘊(yùn)含的價值得以充分發(fā)揮。

(一)憲法解釋方法的特點(diǎn)

解釋方法的出現(xiàn)可以克服法律解釋的主觀隨意性，保證法律解釋的正當(dāng)性。因?yàn)橹灰薪忉專忉屨叩闹饔^性就不可避免，解釋權(quán)就存在濫用的可能，借助于方法，解釋者不可任性地對憲法或法律進(jìn)行個人化的主觀解釋，因此解釋方法的實(shí)質(zhì)是對解釋權(quán)的一種限制。憲法規(guī)范的高度抽象性與概括性決定了對它的解釋的主觀性更大，因此憲法解釋方法對保證憲法解釋的客觀性和正當(dāng)性而言更是不可或缺。但是，憲法解釋方法自身的一些特點(diǎn)，導(dǎo)致了憲法解釋方法適用難題的出現(xiàn)。

首先，憲法解釋方法具有多樣性。以筆者有限的閱讀范圍來歸納，目前各種觀點(diǎn)提出的憲法解釋方法有幾十種之多，包括文義解釋、歷史解釋、目的解釋、價值解釋、社會學(xué)解釋、原旨解釋、結(jié)構(gòu)解釋、利益衡量解釋、結(jié)果取向解釋、原則解釋、比較解釋、先例解釋、道德解讀、倫理解釋、體系解釋、學(xué)說解釋，等等。

其次，憲法解釋方法具有交叉性。多樣的憲法解釋方法并非真正完全相互獨(dú)立，各個方法之間存在一定的交叉。例如“原旨主義解釋”的經(jīng)典定義是“指應(yīng)根據(jù)制憲者的意圖或者憲法條文的含義來解釋憲法”[2]，因此原旨主義包括意圖原旨主義和文本原旨主義。后者強(qiáng)調(diào)根據(jù)憲法文本的含義來解釋憲法，因此與“文義解釋方法”相差無幾。此外，憲法文本的含義可以分為原初含義和現(xiàn)時含義。對于原初含義而言，“釋憲者必須以制憲時之價值衡量今日之價值，甚至要通過自己的眼光來對制憲時的民眾心理作一番解讀后方形成解釋。這種解釋方法實(shí)際上與目的解釋并無不同，不過是將自己的目的包裝成制憲時的目的，以達(dá)到‘托古改制’的解釋效果”[3]。

第三，憲法解釋方法具有沖突性。雖然憲法解釋方法存在一定的交叉性，但是多樣性仍然是憲法解釋方法的主要特征。各種解釋方法的運(yùn)用，可能導(dǎo)致相同的解釋結(jié)果，但是在一些“疑難案件”中，完全可能出現(xiàn)不同的結(jié)果，這說明各種解釋方法之間是有一定的沖突的。例如在美國聯(lián)邦最高法院2008年裁決的“哥倫比亞特區(qū)訴赫勒案”中，法院的多數(shù)意見和兩份異議分別表明了不同解釋方法導(dǎo)致的不同結(jié)果之間的沖突[4]。

(二)憲法解釋方法適用難題的案例說明

既然各種解釋方法的出發(fā)點(diǎn)和思路不盡相同，那么就出現(xiàn)了憲法解釋方法適用的難題：各種方法究竟如何選擇與排列？這種難題可以通過美國的“貝瑟爾學(xué)區(qū)訴弗雷澤案”(Bethel School District No.403 v. Fraser)予以進(jìn)一步的說明。

1983年4月26日，弗雷澤(貝瑟爾高中的學(xué)生)在一次學(xué)生集會上，面對600多名學(xué)生(其中許多人只有14歲)，發(fā)表了被認(rèn)為充滿性暗示的猥褻言論。這個言論違反了原告貝瑟爾高中“禁止嚴(yán)重地、實(shí)質(zhì)上干擾教育過程的行為，包括使用猥褻、粗俗的語言或手勢”的紀(jì)律，因此弗雷澤受到了停學(xué)3天的處罰。弗雷澤認(rèn)為學(xué)校侵犯了其言論自由而向華盛頓西區(qū)的美國地區(qū)法院提起訴訟。地區(qū)法院認(rèn)為學(xué)校侵犯了弗雷澤的言論自由；第九巡回審判區(qū)上訴法院維持了地區(qū)法院的判決；美國最高法院則撤銷了上訴法院的判決，重新判決認(rèn)為學(xué)校的做法是正確的，因?yàn)檠哉撟杂刹⒎菦]有界限，學(xué)校禁止在公共演講中使用猥褻和攻擊性的措辭是非常值得肯定的。

在該案中，地區(qū)法院以及上訴法院的觀點(diǎn)和最高法院的觀點(diǎn)差別很大，這兩種觀點(diǎn)分別建立在對美國憲法第一修正案的不同解釋方法之上。

如果采取文義解釋方法，第一修正案的原文是“國會不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請?jiān)干暝┑臋?quán)利”。而集會上的演講明顯屬于言論自由，因此如果只有憲法原文的語言是決定性的解釋因素，那么弗雷澤的演講就會受到憲法的保護(hù)。

如果轉(zhuǎn)向原意解釋方法，我們會發(fā)現(xiàn)弗雷澤的“言論”并非制憲者想要去保護(hù)的那種“言論”。盡管我們不能肯定《權(quán)利法案》的制定者究竟想要通過第一修正案達(dá)到什么目的，但是我們可以說“那些制定者們最多想要禁止任何的預(yù)先審查方法和修改關(guān)于煽動和誹謗的普通法”[5]。因此如果按照制憲者的意圖，處罰該學(xué)生的言論并不違反憲法。

如果考慮到相關(guān)的憲法理論，那么結(jié)果存在不確定性。如果法官信奉傾向于保護(hù)人權(quán)的理論，那么裁判的結(jié)果就是該演講應(yīng)當(dāng)受到憲法保護(hù)。但是如果法官的出發(fā)點(diǎn)是美國的“聯(lián)邦制結(jié)構(gòu)理論”，這就會導(dǎo)致法官認(rèn)為“萬一各州沒有嘗試阻止特定信息的交流，那么應(yīng)當(dāng)允許國家擁有阻止的權(quán)威”[6]105-116，那么裁判的結(jié)果就和原意解釋方法一樣認(rèn)為演講不應(yīng)受到保護(hù)。

先例的觀點(diǎn)會加劇這種分歧。在1969年“廷克訴得梅因獨(dú)立學(xué)區(qū)案(Tinkerv．Des Monies Independent Community School District)”中，美國最高法院認(rèn)為學(xué)生在學(xué)校之內(nèi)的“言論自由權(quán)”不能被剝奪。在1971年“科恩訴加利福尼亞州案(Cohen v. California)”中最高法院認(rèn)為即使“庸俗的演講”也受到多種的保護(hù)，因?yàn)椤把哉撟杂墒巧鐣膹?qiáng)效藥，這樣的自由最終會產(chǎn)生更有能力的公民和更完善的政治氛圍。因此，存在不同的意見并不是軟弱的表現(xiàn)，而是一種力量的體現(xiàn)”。由于這些原因，先例解釋方法會認(rèn)為弗雷澤的演講應(yīng)當(dāng)受到憲法的保護(hù)。

價值解釋方法也需要考慮。如果從傳統(tǒng)價值出發(fā)，那么國家自然有義務(wù)在學(xué)校里通過各種方式傳授傳統(tǒng)的美德，包括“禁止在公共場合適用粗魯?shù)暮兔胺感缘恼Z言”，弗雷澤的演講明顯不應(yīng)保護(hù)。

在這種分歧的局面之下，釋憲者應(yīng)當(dāng)如何取舍？這個難題必須解決，否則就會導(dǎo)致憲法解釋的正當(dāng)性不足。如前所述，憲法解釋方法的出現(xiàn)，“似乎可以保證憲法解釋的客觀性，從而保證憲法解釋的正當(dāng)性”，但是憲法解釋方法的多樣性、交叉性和沖突性特點(diǎn)，將會導(dǎo)致憲法解釋的無序性，越來越多的方法給予釋憲者更大的游移空間，使得釋憲者可以依據(jù)自己的政策取向與意識形態(tài)，甚至是某種政治決斷，在確定解釋結(jié)果后選擇一定的方法，使該結(jié)果“好像”是解釋方法的產(chǎn)物，該解釋結(jié)果遂因此具有表面上的正當(dāng)性?！敖忉屖墙忉尳Y(jié)果的結(jié)果，解釋方法是在確定結(jié)果之后才被選擇”[7]，方法從發(fā)現(xiàn)文本含義的手段蛻變成包裝解釋結(jié)果正當(dāng)性的工具。因此，多元的方法不僅沒有使憲法解釋成為科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ɑ顒?，反而淪為政治決斷和意識形態(tài)恣意的工具，這極大地影響了憲法解釋的正當(dāng)性。

二、憲法解釋方法適用難題的現(xiàn)有解決模式評析

針對該難題，學(xué)者們提出了不同的解決模式。占主流位置的是兩種理論：優(yōu)先因素理論和開放系統(tǒng)理論[8]。優(yōu)先因素理論認(rèn)為，一到兩種解釋方法具有決定性意義，而忽視其他解釋方法的作用。開放系統(tǒng)理論則認(rèn)為，不可能對不同種類的解釋方法如何權(quán)衡進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)則說明，而且堅(jiān)持認(rèn)為問題的答案必須隨著形勢的變化而變化。此外還有一種直覺上比較合理的理論——平衡理論——值得探討。平衡理論認(rèn)為，要按照比例衡量每一種解釋方法的獨(dú)特力量，從而得出解釋結(jié)論。盡管這三種理論乍看起來都是合理的，但是都有不可忽視的缺點(diǎn)。

(一)優(yōu)先因素理論

優(yōu)先因素理論認(rèn)為，在進(jìn)行憲法解釋時，給予一到兩種解釋方法以優(yōu)先地位，當(dāng)優(yōu)先的解釋方法指出了結(jié)果，這種結(jié)果就是最終的解釋結(jié)果；只有當(dāng)優(yōu)先的方法導(dǎo)致了不明確的結(jié)果或分歧的結(jié)果時，其他的解釋方法才能發(fā)生作用。這種理論也被美國學(xué)者稱作“基礎(chǔ)主義”，即“試圖以有限材料為整個憲法結(jié)構(gòu)尋求基礎(chǔ)的解釋方法”[9]。最有名的優(yōu)先因素理論就是解釋主義理論。

所謂“解釋主義”，就是指法官在判決憲法案件時應(yīng)當(dāng)把他們自己限制于成文憲法所規(guī)定的或明確指示的效力規(guī)范中[10]，也就是說法院只能在憲法文本和制憲者意圖這兩個優(yōu)先因素的共同或某一個的基礎(chǔ)上才能宣布政府的行為違憲[6]1。這種理論試圖排除價值解釋方法在憲法解釋中的作用，并且將先例解釋方法放在低于文義、原意解釋方法的位置[11]。解釋主義同樣反對脫離制憲者意圖的理論解釋方法[12]。

(二)開放系統(tǒng)理論

與優(yōu)先因素理論相對照，開放系統(tǒng)理論否認(rèn)存在或應(yīng)當(dāng)存在一些適用規(guī)則或清晰的原則來指示不同的憲法解釋方法應(yīng)當(dāng)如何適用[13]3。根據(jù)這種觀點(diǎn)，釋憲者選擇憲法解釋方法并不是通過求助于規(guī)則或原則，而是根據(jù)在特定案件中他們“不可言傳”的感覺。開放系統(tǒng)理論既不否認(rèn)任何的憲法問題都有一個正確的答案，也不認(rèn)為為了得出問題的答案必須正確地組合各種不同的解釋方法。實(shí)際上，開放系統(tǒng)理論堅(jiān)持認(rèn)為判斷一種解釋方法正確或不正確是非常復(fù)雜的。

卡爾·盧埃林從美國法院的案例中尋找出47條解釋制定法的原則，然后又在案例中找出與每一種解釋原則相對立的原則。其意在表明：關(guān)于制定法解釋方法到目前為止只不過是一大堆相互對立的解釋原則的集合而已，這些原則提供了一個框架，而制定法的解釋只不過是在特定的情境下對這個框架中的某些原則的揀選[14]。

開放系統(tǒng)理論的首要優(yōu)點(diǎn)是其對憲法實(shí)踐的超復(fù)雜情況的說明能力。但是該理論非常難以評價。因?yàn)闆]有提供系統(tǒng)化的理論，因此開放系統(tǒng)理論是否值得被稱為理論是存在重大疑問的。但是，開放系統(tǒng)理論無疑應(yīng)當(dāng)被重視。它提出了重要的和挑戰(zhàn)性的宣稱，認(rèn)為憲法實(shí)踐充滿了不確定、復(fù)雜、沖突和曖昧，任何試圖提供對其本質(zhì)的類似規(guī)則的說明都是偽造而非澄清[13]3-11。這種理論頗有后現(xiàn)代主義的特色。

開放系統(tǒng)理論在描述和規(guī)范方面都有問題。首先，這種理論似乎與實(shí)際情況不符的，因?yàn)榻忉屨甙l(fā)現(xiàn)在評估不同解釋方法進(jìn)路時實(shí)際上是屈從于類似規(guī)則的限制。菲斯教授假設(shè)了法官如何工作：“當(dāng)試圖做出選擇時，以自覺和沉思的方式，在相互競爭的律師的觀點(diǎn)之間，在這個過程中考慮或者討論職業(yè)規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)——它們對手頭的案件意味著什么？”[15]

開放系統(tǒng)理論的吸引力進(jìn)一步減弱是因?yàn)樵摾碚摰囊?guī)范性不強(qiáng)，它無法告訴一個困惑和不明確的人什么是他們想和需要知道的。盡管即使最好的說明性的理論也不可能具有完全的確定性，但一個沒有給予迷惑和不確定性以類似規(guī)則的限制的理論幾乎不是理論，而且沒有什么吸引力[16]。該理論的一個更進(jìn)一步的缺點(diǎn)是，這樣理論會破壞作為法治美德基礎(chǔ)的“一致性和可預(yù)言性”。

(三)平衡理論

平衡理論之所以值得討論是由于其直覺上的合理性。依據(jù)平衡理論，在個案中，不同的解釋方法進(jìn)路將會按照其性質(zhì)、確定性或價值得到相應(yīng)的考慮。一個憲法解釋者首先會看每一解釋方法導(dǎo)致的相互競爭的結(jié)論，將各個方法視為相互獨(dú)立的，確定各種解釋方法中的哪個結(jié)論更令人感覺值得信服——哪一個從文本來說最有說服力，哪一個提供了對制憲者意圖的讓人最滿意的說明，等等。每種解釋方法的最好觀點(diǎn)這時會得到一個衡量。

平衡理論體現(xiàn)出了兩個重要的優(yōu)點(diǎn)使其值得探索[17]。第一，平衡理論允許所有得到廣泛承認(rèn)的解釋方法在憲法解釋中得到考慮。第二，平衡理論尊重一種常識性的觀點(diǎn)，不同的結(jié)論應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們自己的確定性和說服力得到相應(yīng)的考慮。

但是平衡理論也有重要的缺點(diǎn)。首先是與實(shí)際情況不大符合，因?yàn)榉ü僭趯椃ń忉寱r，并不討論不同的方法導(dǎo)致的不同結(jié)論，而是常著重強(qiáng)調(diào)他們完全被一些優(yōu)先性的因素束縛住了(如憲法文本或制憲者意圖)而得出相應(yīng)的結(jié)論。平衡理論的額外缺點(diǎn)是其假設(shè)各種解釋方法是完全獨(dú)立的，這混淆了憲法實(shí)踐的特征，因?yàn)樵S多解釋方法具有交叉性。

(四)簡單的總結(jié)

盡管上述解決方案均有缺點(diǎn)，但并不意味著一無是處。我們面對的問題是：不同的憲法解釋方法應(yīng)當(dāng)如何選擇才能提供最佳的解釋結(jié)論。因此我們所尋求的解決方案必定是比較性的，而非絕對性的。在探尋合適的解決方案之前，總結(jié)對解決方案的評判標(biāo)準(zhǔn)是非常有用的，不同的批評將會有助于提出最佳解決方案需要滿足的標(biāo)準(zhǔn)。

批評的一個重要標(biāo)準(zhǔn)是描述性。優(yōu)先因素理論否認(rèn)所有憲法解釋方法均具有價值，只承認(rèn)一兩種方法。但是憲法實(shí)踐中所承認(rèn)的解釋方法遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于這一兩種，因此優(yōu)先因素理論對現(xiàn)實(shí)的描述性不足。平衡理論同樣錯誤地描述了憲法解釋中實(shí)際上發(fā)生了什么，法官和律師很少認(rèn)為不同的因素導(dǎo)致不同的結(jié)果或者各個因素必須被衡量以便確定正確的解釋結(jié)論。

批評的第二條標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)范性。一方面，原旨主義者們反對嘗試去適應(yīng)現(xiàn)代的需求和道德進(jìn)步，因此太剛硬和頑固，以至于不能提供適應(yīng)性比較強(qiáng)的規(guī)范性指導(dǎo)。另一方面，開放系統(tǒng)理論具有相反的缺點(diǎn)，沒有提供足夠的觀點(diǎn)和解釋結(jié)構(gòu)，以至于根本不可能提供任何規(guī)范性指導(dǎo)。

第三個批評是不同種類的解釋方法并不像以上幾種理論所假設(shè)的那樣獨(dú)立。優(yōu)先因素理論和平衡理論都容易受到這方面的攻擊，因?yàn)閷?shí)質(zhì)上價值解釋方法滲入了其他種類的解釋方法之中。

三、憲法解釋方法適用難題解決模式的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

通過上文的說明，筆者認(rèn)為解決憲法解釋方法適用問題的理論應(yīng)當(dāng)經(jīng)歷描述性和規(guī)范性兩個維度的檢驗(yàn)。理論界常將法律理論分為描述性的和規(guī)范性的：描述性的理論承擔(dān)了詳細(xì)描述世界上發(fā)生了什么和對事件的未來進(jìn)程的預(yù)言。它們的方法論是客觀科學(xué)主義。規(guī)范性的理論則完全是評價性的，是關(guān)于應(yīng)該和不應(yīng)該的問題，它們的方法論是道德和政治哲學(xué)?！笆恰辈皇歉鶕?jù)“應(yīng)該”得出的，“應(yīng)該”也不是“是”所暗含的。當(dāng)描述性和規(guī)范性混合了，這種觀點(diǎn)認(rèn)為結(jié)果只有失敗——既沒有描述性的價值，也沒有規(guī)范性的價值。

但是筆者認(rèn)為，憲法解釋的實(shí)踐是一種混合性的實(shí)踐，既包含描述性又包含規(guī)范性。這里的描述性是指憲法解釋作為一種實(shí)實(shí)在在的社會行為，是真實(shí)存在的，是由每一個參與這種實(shí)踐的人的實(shí)際行為構(gòu)成的；而規(guī)范性則是指在這種實(shí)踐中必然存在一些規(guī)則體系，否則憲法解釋將會變成一種混亂，也就是說，至少存在一些被廣泛接受的標(biāo)準(zhǔn)，使得憲法解釋成為可能。但是這些標(biāo)準(zhǔn)的存在及其范圍不能被視為簡單的事實(shí)問題，否則這種標(biāo)準(zhǔn)及其范圍就不具備強(qiáng)有力的道德說服力，不能對憲法爭論提供任何有價值的作用。

因此憲法解釋方法適用理論既不能是純描述性的也不能是純規(guī)范性的，而是兩者的混合。首先，任何關(guān)于憲法解釋方法適用的理論必須經(jīng)歷描述性的檢驗(yàn)，也就是說必須可以大致概括已經(jīng)發(fā)生的各種解釋事實(shí)，符合當(dāng)前的憲法秩序，否則就不具備可信性。但是由于已經(jīng)發(fā)生的解釋事實(shí)經(jīng)常是模糊的和沖突的，能夠適應(yīng)于不止一種的理論。這時的問題就是如何在這不止一種的理論中挑選。這就是第二種檢驗(yàn)——規(guī)范性的檢驗(yàn)，我們應(yīng)當(dāng)跟隨德沃金，“當(dāng)超過一種的關(guān)于實(shí)踐及其規(guī)則的解釋是可以得到有效的辯護(hù)時，最好的理論并不僅僅是純粹的說起來合理的理論，而且也指導(dǎo)著未來的行為在規(guī)范性的、有吸引力的道路上?！盵18]

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[責(zé)任編輯孫景峰]

TheProblemofConstitutionalInterpretationMethodApplicationandItsExistingSolvingModelAssessment

GAO Jun-dong

(Henan Normal University,Xinxiang 453007,China)

In the interpretation of the Constitution, the constitutional interpretation method undoubtedly has a core position, interpretation methods to determine the meaning of the constitutional text. The interpretation of the Constitution diversity, cross and conflicting characteristics, leading to the emergence of problems of how the selection and arrangement?This problem must be solved, otherwise it will lead to the lack of legitimacy of the interpretation of the Constitution. The existing solutions Mode three: Priority factors theory, open systems theory and equilibrium theory. Three solutions models have inadequacies. A qualified solution model must pass two tests: descriptive and normative. Qualified to solve mode neither purely descriptive nor purely normative, but rather a mix of both.

interpretation of the constitution;applicable problem;solving model;inspection

D911.05

A

1000-2359(2013)04-0045-05

高軍東(1976-)，河南新鄉(xiāng)人，河南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，主要從事憲法學(xué)研究。

2012-08-17