戈 嬌 茹 玉

(黑龍江農(nóng)墾職業(yè)學院 創(chuàng)業(yè)教育中心，黑龍江 哈爾濱 150025)

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，人才流動愈發(fā)頻繁，鋪天蓋地的招聘廣告中對求職者要求“有一定客戶資源及同行業(yè)工作經(jīng)驗”，因此，在利益的驅(qū)使下，勞動者帶著客戶資源或機密文件“跳槽”而使原用人單位的商業(yè)秘密泄露的事件屢見不鮮。用法律來規(guī)制該領(lǐng)域的呼聲與爭議隨著2008年1月1日《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)的出臺而告一段落。該法填補了我國沒有勞動合同專門性法律的空白，其中第二十三條、第二十四條即是關(guān)于保密與競業(yè)禁止的主要規(guī)定。

1 競業(yè)禁止條款的理論背景

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)競爭愈發(fā)激烈，競業(yè)禁止的理論應(yīng)運而生。追究其法理淵源，應(yīng)首推“誠實信用”原則，其次是“私法自治”原則。在現(xiàn)代勞動法律關(guān)系中，二者一定程度的適用，推進了有關(guān)競業(yè)禁止的理論和實踐問題的解決，推進了該項制度發(fā)展。

私法自治原則的有限運用體現(xiàn)在：《勞動合同法》第二十三條規(guī)定了用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密及相關(guān)保密事項，約定競業(yè)限制條款以及在勞動合同終止后按月給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)膬?nèi)容。第二十四條規(guī)定了用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的范圍、地域、期限等內(nèi)容。從中可以看出，為了有效平衡用工單位和勞動者之間的利益，依據(jù)私法自治原則，通過勞動合同約定有關(guān)保守商業(yè)秘密與競業(yè)禁止條款，顯然是有效的選擇。

2 競業(yè)禁止的范圍

2.1 競業(yè)禁止的保護對象

競業(yè)禁止制度保護的法益是商業(yè)秘密。商業(yè)秘密往往是用人單位保持競爭優(yōu)勢和獲取利益的重要砝碼。通過對商業(yè)秘密的保護實現(xiàn)對合理競爭的追求和保護，這是競業(yè)禁止適用的出發(fā)點。

所謂商業(yè)秘密，特指那些能給權(quán)利擁有者帶來經(jīng)濟上的現(xiàn)實或未來潛在收益的各類經(jīng)濟技術(shù)和經(jīng)營管理信息。這些信息對社會公眾保密，同時為了防止泄密，權(quán)利擁有者對這些信息采取了必要的防范保管措施，公眾不能從公開渠道中獲得?！敖?jīng)濟技術(shù)和經(jīng)營管理信息”包括工藝設(shè)計圖紙、產(chǎn)品生產(chǎn)配方、制作工藝，也包括企業(yè)管理方式和客戶數(shù)據(jù)信息等。有人提出如果勞動者違反約定但并未對用人單位造成經(jīng)濟損失該如何應(yīng)對的問題，筆者認為，原用人單位不能依據(jù)此條款向勞動者主張違約金。理由如下：不能帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢的信息不屬商業(yè)秘密，也就是說競業(yè)禁止條款所保護的法益不存在，因而也就喪失了本條款的適用前提。原用人單位可依據(jù)《反不正當競爭法》、知識產(chǎn)權(quán)法等其他法律來主張侵權(quán)責任。

2.2 競業(yè)禁止的主體范圍

并非所有勞動者均負有競業(yè)禁止的義務(wù)，應(yīng)該以是否能接觸到商業(yè)秘密為標準來界定。按照第二十四條規(guī)定，競業(yè)禁止的主體應(yīng)當包括以下兩類勞動者：第一類勞動者為了解掌握原用人單位技術(shù)信息和經(jīng)營信息的人才。如用人單位董事、經(jīng)理等高級管理人員，技術(shù)研究、開發(fā)及應(yīng)用人員，市場營銷人員等；第二類勞動者為雖不掌握原單位的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，但由于工作性質(zhì)，其很容易了解和得到原用人單位的商業(yè)秘密，包括領(lǐng)導(dǎo)秘書、檔案管理人員等。

2.3 競業(yè)禁止的期限限制

主流觀點認為，競業(yè)禁止的期限不應(yīng)超過三年。而《勞動合同法》考慮到當下經(jīng)濟發(fā)展的需要，以及技術(shù)更新速度和對勞動者保護等多方因素，競業(yè)禁止期限規(guī)定為兩年。筆者認為此規(guī)定采取的是典型的“一刀切”的立法模式，不分工種和崗位均適用統(tǒng)一的時間限制，其合理性有待檢驗。事實上，處于不同工作崗位的勞動者，他們的級別不同，能力有大小，掌握的信息資源也不盡一致，如果簡單規(guī)定統(tǒng)一的期限，可能會造成既不利于商業(yè)利益的保護，又損害弱勢勞動者的后果。建議在兩年之外賦予法官自由裁量權(quán)，即法官根據(jù)案情，在最高上限以內(nèi)，可以適當調(diào)整競業(yè)禁止期限。按意大利法例，在對競業(yè)禁止期限設(shè)定時，一方面，從職務(wù)級別上，按照主管級別和普通員工進行區(qū)分；另一方面，按照從業(yè)角度，區(qū)分為開業(yè)限制和兼業(yè)限制，此種方法值得我們借鑒。

同時，《勞動合同法》第二十四條“不得超過二年”的規(guī)定應(yīng)理解為競業(yè)禁止期限，而保密協(xié)議原則上是無期限的。

2.4 競業(yè)禁止的地域范圍

按照《勞動合同法》第二十四條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在自愿平等前提下，依法就競業(yè)限制的地域進行約定。但學者對于“合理”的界定往往大相徑庭。原因在于所謂合理的地域之內(nèi)并不易被量化。筆者認為，約定范圍以能夠與用人單位形成實際競爭關(guān)系的地域為限方為合理。

2.5 競業(yè)禁止的領(lǐng)域

《勞動合同法》第二十四條規(guī)定了競業(yè)禁止的范圍，認為從事與原單位同類型的產(chǎn)品或業(yè)務(wù)即屬于競業(yè)禁止的領(lǐng)域，構(gòu)成競爭關(guān)系。從實踐角度看來，筆者認為此項規(guī)定過于寬泛嚴格，并未考慮勞動者工作規(guī)律和生活需求。

在工業(yè)時代和信息時代，社會分工愈加專業(yè)化和精細化，這就造成勞動者往往只能掌握某一方面工作技能，并在專業(yè)固定領(lǐng)域內(nèi)工作謀生，對其他領(lǐng)域的技能和知識反而會因此匱乏。鑒于此，在法國法例中，按照下述幾個因素來決定競業(yè)禁止限制的范圍：一是從業(yè)者在原單位所從事的工作崗位情況；二是培訓(xùn)學習情況；三是從業(yè)方向的可選擇性。一般來講，勞動者在原用人單位工作時間越長，競業(yè)禁止條款被認為妨礙勞動者勞動自由的可能性就越大；勞動者接受培訓(xùn)和可從業(yè)選擇方面越少，競業(yè)禁止條款就越可能被認定違法。從實踐角度考慮，為方便確定競業(yè)禁止的領(lǐng)域，用人單位應(yīng)盡可能地將經(jīng)營領(lǐng)域、范圍、可能存在的競爭單位名稱和范圍予以列舉明確。

3 競業(yè)禁止條款中的經(jīng)濟補償金與違約金

3.1 競業(yè)禁止條款中用人單位的經(jīng)濟補償金給付義務(wù)

按競業(yè)禁止規(guī)定，勞動者離職后的一定時間內(nèi)不得從事與原單位相同或類似業(yè)務(wù)，這意味著員工被迫轉(zhuǎn)行或不能再就業(yè)，作為一種利益平衡手段，各國一般都要求原用人單位給予適度的經(jīng)濟補償。根據(jù)《勞動合同法》第二十三條，經(jīng)濟補償金采取雙方約定方式，按月支付，但未提及補償金的標準。筆者認為，經(jīng)濟補償金不宜由法律規(guī)定統(tǒng)一標準。因為所涉商業(yè)秘密對企業(yè)利潤的影響、該勞動者的預(yù)期收入和以往收入、地方經(jīng)濟發(fā)展狀況等要素各不相同，所以不宜做統(tǒng)一規(guī)定。同時，補償金不宜約定過高，如果超過用人單位給付能力，可能導(dǎo)致單位經(jīng)營困難以致最終無法支付補償金，形成“雙輸”的結(jié)果。另一方面，如果補償金遠遠超過原單位利用商業(yè)秘密所能帶來的收益，顯然也有失公平。

在實踐中，很多單位為規(guī)避競業(yè)禁止補償金的風險，選擇在簽訂勞動合同時，預(yù)先約定一部分工資為競業(yè)禁止補償金。在《勞動合同法》中，明確認定此類約定屬于無效行為。規(guī)定競業(yè)禁止補償金的給付時間為在解除或者終止勞動合同后支付，從而更有利于保護勞動者權(quán)益。

3.2 競業(yè)禁止條款中勞動者的違約金給付義務(wù)

《勞動合同法》第二十三條規(guī)定了勞動者違約需要向原用人單位支付違約金，并未規(guī)定支付標準。筆者認為，同經(jīng)濟補償金一樣，違約金標準亦不宜由法律統(tǒng)一規(guī)定。原用人單位在勞動者違反保密及競業(yè)禁止協(xié)議而權(quán)益受損時，可以根據(jù)具體情況收取一定的違約金以減少企業(yè)的損失。如果約定的違約金過分高于原用人單位所受損失則勞動者可主張適當降低；如果違約金不足以彌補原用人單位的損失，用人單位可依《反不正當競爭法》等對勞動者提出侵權(quán)之訴，要求勞動者賠償侵權(quán)損失，以及要求相關(guān)的競爭單位承擔連帶賠償責任，直至刑事責任。另外，關(guān)于勞動者對原用人單位給予賠償后，是否可以繼續(xù)使用該商業(yè)秘密或從事競業(yè)活動的問題，筆者持否定態(tài)度。

4 競業(yè)禁止條款的失效

《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，當出現(xiàn)用人單位解除或者終止勞動合同的情形，應(yīng)該按照約定，在規(guī)定的競業(yè)限制期限內(nèi)，按月給予勞動者經(jīng)濟補償，否則競業(yè)禁止條款失效。但勞動者支付違約金后卻并不意味著相關(guān)禁止條款的失效。因為禁止條款是用人單位主動要求締結(jié)的，經(jīng)濟補償金是要求勞動者保密的對價，而違約金并不是勞動者使用商業(yè)秘密或從事競業(yè)活動的對價。

另外，商業(yè)秘密進入公知領(lǐng)域后，未到期的保密及競業(yè)禁止條款亦應(yīng)失效。

5 競業(yè)禁止條款的規(guī)避

對于離職后的勞動者通過第三方任職或投資權(quán)的行使來規(guī)避競業(yè)禁止條款的行為，目前我國法律對此還缺乏約束。主要原因在于現(xiàn)有的競業(yè)禁止條款存在局限。按照現(xiàn)有規(guī)定，只有勞動者在勞動合同終止或者解除后，從事有關(guān)同業(yè)競爭的行為時，方屬于競業(yè)禁止條款約束范圍。如果勞動者避開此項規(guī)定，以投資或入股等方式從業(yè)的，不涉及泄露商業(yè)秘密，就不能限制其行為，不能視為違反本法規(guī)定的競業(yè)禁止的協(xié)議?？梢姺蓪Ω倶I(yè)禁止和保守商業(yè)秘密的限制并不能窮盡其形式。如勞動者自己投資而家屬負責經(jīng)營的行為就無法禁止。另如在公司任職董事、股東，并不能認定為就業(yè)，而是投資行為。即使我們在法律措辭中用“禁止以任何形式”等概括性條款，但由于現(xiàn)實經(jīng)濟領(lǐng)域的復(fù)雜性，此類規(guī)定并不足以窮盡可能發(fā)生的規(guī)避現(xiàn)象。例如某案例中，王某負責公司的客戶資源開發(fā)工作，并與公司簽訂了保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止協(xié)議。在勞動合同終止后，公司與王某均履行了支付經(jīng)濟補償?shù)攘x務(wù)。但一段時期以后，公司客戶仍然大量流失，經(jīng)營業(yè)績受到嚴重影響。經(jīng)調(diào)查，公司發(fā)現(xiàn)其他公司以咨詢業(yè)務(wù)、交流培訓(xùn)等形式，在支付正常費用后，從現(xiàn)王某所在公司間接取得客戶名單。因為原協(xié)議未規(guī)定培訓(xùn)、咨詢等禁止行為，所以并未違反競業(yè)禁止約定。由此可以看出，立法應(yīng)充分考慮現(xiàn)實社會的復(fù)雜性，在規(guī)范競業(yè)禁止和保守商業(yè)秘密等方面，應(yīng)允許法院或仲裁機構(gòu)有一定程度的自由裁量權(quán)，避免在具體案例裁判中，因法律所囿，致使裁判有失公平，違背立法初衷。

我國的《勞動合同法》實施后，在一定程度上解決了商業(yè)秘密與競業(yè)禁止的法律適用依據(jù)問題，但在對競業(yè)禁止的適用和判斷的確定性方面，仍有待進一步完善。對于競業(yè)禁止的違約責任和侵權(quán)責任如何操作等方面，尚有待深入研究。

參考文獻：

[1]李鵬.勞動合同法視野下的競業(yè)禁止——以《勞動合同法(草案)》第16條為中心的研究[D].成都：西南財經(jīng)大學學位論文，2007.

[2]王宏偉.論《勞動合同法》草案下的商業(yè)秘密保護和競業(yè)禁止[D].北京：中國政法大學學位論文,2006.

[3]郭力夫.完善勞動合同法并促進其實施的若干建議[C].京津冀和諧勞動關(guān)系論壇暨河北省法學會勞動法學研究會2012年會論文集，2012.

[4]邱依.管理企業(yè)“高管”的多重路徑探析[J].科學與管理，2010，(6).

[5]米詩.《勞動合同法》亮點淺析[J].經(jīng)濟與社會發(fā)展，2007，(12)：150～152.