趙樹文

推進對債權(quán)人的司法救濟是中國公司法改革的必然路徑，2005年《公司法》引入了公司法人人格否認制度，該制度以規(guī)制欺詐行為為宗旨，開啟了完善債權(quán)人司法救濟之路，但《公司法》關(guān)于該制度的規(guī)定過于原則并且受制于其實施范圍、實施理念以及司法體制等相關(guān)因素，其實踐效果并不理想。因此，最高人民法院不斷地以司法解釋的形式推進對債權(quán)人的司法救濟:2008年發(fā)布的《公司法司法解釋 (二)》、2011年發(fā)布的《公司法司法解釋 (三)》分別針對公司退出階段的解散、清算行為以及公司設立階段的瑕疵出資等行為作出規(guī)范，而對債權(quán)人司法救濟權(quán)的架構(gòu)則是其規(guī)范的核心，從而使債權(quán)人無論是在公司設立階段還是退出階段都有著明確的司法救濟依據(jù)，并且直接把司法救濟的責任主體指向了公司的發(fā)起人、股東與董事等相關(guān)行為人，債權(quán)人可直接通過訴權(quán)的行使向上述相關(guān)行為人主張補充賠償責任或其它相關(guān)權(quán)利。由此可見，上述兩大司法解釋分別從公司的設立與退出階段彌補了單純公司法人人格否認制度的不足，進一步充實了公司法的司法救濟制度架構(gòu)。但是，公司的運行是一個完整的系統(tǒng)，包括公司的設立、經(jīng)營與退出三個階段，而且其核心在于經(jīng)營階段，在控股股東及董事等管理層的控制下，以公司的名義進行的各種欺詐交易行為是對債權(quán)人利益甚至市場運行秩序的最大威脅，特別是當前對于公司設立與退出階段的司法救濟不斷趨于完善的形勢下，經(jīng)營階段的欺詐交易行為可能會更加猖獗。因此，《公司法》繼續(xù)完善的進路應該是如何推進對債權(quán)人在經(jīng)營階段的司法救濟，遏制控股股東與董事等管理層濫用控制權(quán)、利用關(guān)聯(lián)交易所進行的各種欺詐行為。

美國《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》是世界上第一部反欺詐專門立法，該法以撤銷權(quán)為核心架構(gòu)起了規(guī)制欺詐轉(zhuǎn)讓行為的系統(tǒng)性司法救濟制度，有力地推進了對債權(quán)人利益的保護，美國哈佛大學法學院教授克拉克先生對此給予了高度評價:該法不僅與公平居次規(guī)則、股息分配限制規(guī)則、刺破公司面紗規(guī)則之間存在著密切的聯(lián)系，甚至公平居次原則與刺破公司面紗原則可以看成是《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》中關(guān)于債務人向債權(quán)人承擔道德義務理念的具體應用①Robert Charles Clack:“The Duties of the Corporate Debtor to its Creditors”，Harvard Law Review，1977，3.。至今，該法已被包括哥倫比亞特區(qū)在內(nèi)的美國絕大多數(shù)州和地區(qū)所采用，本文擬分析《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》的創(chuàng)新性司法救濟制度架構(gòu)及其判例法最新發(fā)展，以期為完善我國《公司法》對債權(quán)人在經(jīng)營階段的司法救濟提供借鑒。

一、《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》司法救濟制度創(chuàng)新解讀

《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》是以賦予債權(quán)人撤銷權(quán)為核心而對欺詐轉(zhuǎn)讓行為進行規(guī)制的，其制度創(chuàng)新實質(zhì)上是通過對撤銷權(quán)構(gòu)成要件的拓展而實現(xiàn)的。撤銷權(quán)的中心在于其成立要件，并且學界一般是側(cè)重從債務人方面來剖析其構(gòu)成要件，“就債務人方面的要件而言，作為債權(quán)人撤銷權(quán)的中心要件，須有詐害行為的存在，詐害行為在客觀上應當具備什么樣的條件?什么類型的行為可以構(gòu)成詐害行為?對債務人主觀上應否有所要求?如有要求應為什么樣的要求?”②韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年版，第351頁。也就是說撤銷權(quán)以債務人的“詐害行為”為其中心要件，并且這一中心要件包括“客觀條件”與“主觀要求”即客觀要件與主觀要件。而具體到《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》中，“詐害行為”即是指欺詐轉(zhuǎn)讓行為，“詐害行為”的客觀要件與主觀要件也就必然表現(xiàn)為欺詐轉(zhuǎn)讓行為的客觀要件與主觀要件，對欺詐財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的界定自然也就是該法規(guī)范的中心。因此，該法的首要創(chuàng)新之處就是對欺詐轉(zhuǎn)讓行為的徹底性界定，這是該法制度創(chuàng)新的中心;其次該法的創(chuàng)新之處便是體現(xiàn)在對債權(quán)人救濟權(quán)、對受讓人抗辯權(quán)以及對內(nèi)部人的具體規(guī)定上。

(一)對欺詐轉(zhuǎn)讓行為的徹底性界定

就撤銷權(quán)構(gòu)成要件而言，其主觀要件要求債務人與第三人行為時主觀上有惡意，即明知行為有害于債權(quán)仍為之;其客觀要件要求債務人有危害債權(quán)人債權(quán)的行為③王麗萍:《論撤銷權(quán)》，《法學雜志》2000年第3期。。對撤銷權(quán)主觀要件與客觀要件的界定范圍直接關(guān)系到債權(quán)人行使撤銷權(quán)的具體范圍與救濟效率?！督y(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》通過對欺詐轉(zhuǎn)讓行為的界定對上述主客觀要件進行了徹底的拓展，通過對“欺詐”的規(guī)定使撤銷權(quán)的主觀要件得到拓展，通過對“轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定使撤銷權(quán)客觀要件得到拓展。

1.對欺詐的徹底性界定

《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》將欺詐分為實際欺詐與推定欺詐，正是通過對實際欺詐與推定欺詐的具體規(guī)定，將撤銷權(quán)的主觀要件加以拓展。

(1)實際欺詐的界定

根據(jù)《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》的規(guī)定，實際欺詐指具有阻礙、延緩、欺騙債權(quán)人實際意圖的轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者招致義務的行為④參見《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第4條第a款第1項。。因此，根據(jù)《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》的規(guī)定，欺詐不僅包括直接的欺騙，而且包括阻礙與延緩的主觀意圖，這就使欺詐財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的主觀要件在其外延上得以拓展。例如，克拉克教授在其名著《公司法則》中列舉了一妨礙債權(quán)人利益實現(xiàn)的經(jīng)典案例，“Dories Debter擁有250股股份，她將這些股份全價出售給了其丈夫以換取非流動性資產(chǎn)。她在出售股份時并未喪失清償能力，但股票曾是她的唯一流動資產(chǎn)。作為交易的結(jié)果，她沒有了債權(quán)人能夠輕易得到的資產(chǎn)。她為妨礙債權(quán)人而進行了資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓但并未欺騙他們。在《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》非限定性的措辭之下 (它囊括具有妨礙或遲延債務履行的實際意圖的交易)，這個交易將被宣布無效”⑤［美］羅伯特·C﹒克拉克:《公司法則》，林長遠、徐慶恒譯，工商出版社1998年版，第37頁。。

但實際欺詐的主觀意圖在實踐中難以證明，所以，法院致力于一些客觀因素以此來證明實際欺詐的主觀意圖，經(jīng)過幾個世紀的發(fā)展，法院通過對欺詐案件的觀察，歸納和總結(jié)出了詳細的欺詐徽章，來證明債務人的實際欺詐意圖①這一規(guī)則最初由Lord Coke法官在1601年的Twyne＇s案中確立，根據(jù)此規(guī)則，判斷轉(zhuǎn)移是否構(gòu)成欺詐，法官被賦予了一定的自由裁量權(quán)。。這些徽章具體規(guī)定在《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第4條中，該條詳細列舉了11種“欺詐徽章”，如果某轉(zhuǎn)讓具有“欺詐徽章”中的任一以上之事實，法院就可以將其認定為從事欺詐轉(zhuǎn)讓的相關(guān)證據(jù)。這些欺詐徽章具體包括:向內(nèi)部人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、招致義務;財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓后，債務人保留財產(chǎn)的所有權(quán)或控制財產(chǎn);轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)行為、招致義務被揭發(fā)或被故意隱瞞;在轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、招致義務前，債務人被起訴或者被起訴威脅;債務人幾乎所有的財產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓;債務人潛逃;債務人轉(zhuǎn)移或隱藏財產(chǎn);債務人獲得的對價與被轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的價值、招致義務的數(shù)額相比極不合理;債務人無清償能力或者財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、義務發(fā)生后債務人旋即無清償能力;在巨額債務發(fā)生前不久或者不久后轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的;債務人將主要的商業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給擔保權(quán)人，該擔保權(quán)人隨后將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給債務人的內(nèi)部人②參見《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第4條第b款第1-11項。?！啊督y(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》的起草者認為，通過列舉這些欺詐徽章將有助于法官和律師對當事人在根據(jù)該法提起的訴訟案件中所主張的訴求及其證據(jù)進行評析判斷?！雹跢rank R.Kennedy，“The Uniform Fraudulent Transfer Act”，18 UCC L.J.195，201(1986).該制度在實踐中確實有助于對實際欺詐的認定，增強了該法案的司法操作性，甚至有些學者將其稱之為“本身違法原則的發(fā)展”④Douglas G.Baird，Thomas H.Jackson，“Uniform Fraudulent Conveyance Act and Its Proper Domain”，38 Vand.L.Rev.829(1985)。

(2)推定欺詐的界定

推定欺詐是指只要具備某些客觀要素，就可以推定欺詐成立，而不需要考慮債務人的內(nèi)心真實意圖的欺詐⑤參見《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第4條a款第2項與第5條。。推定欺詐的引入這對于欺詐的規(guī)制是一個巨大進步，因為實際的欺詐不容易證明，而推定欺詐則更容易保護債權(quán)人，降低了債權(quán)人的舉證負擔。《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》從“當前債權(quán)人”與“未來債權(quán)人”兩個角度對其作出了規(guī)范:

一方面，對當前債權(quán)人與未來債權(quán)人同時適用的推定欺詐。

《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第4條 (a)款第2項對此作出明確規(guī)定，此種欺詐以未獲得“合理對價”為前提，具體包括以下兩種:資產(chǎn)過少時的轉(zhuǎn)讓:債務人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者招致義務，其剩余財產(chǎn)相對其所從事或?qū)氖碌纳虡I(yè)、交易已經(jīng)變得不合理得少;將要負債時的轉(zhuǎn)讓:債務人意圖或者認為或者應當合理的認為其將承擔超過其清償能力的債務⑥參見《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第4條a款第2項。。

另一方面，只對當前債權(quán)人適用的推定欺詐。《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第5條對此作出規(guī)定。這種欺詐主要包括以下兩個方面:無清償能力時的欺詐:債權(quán)人的償還請求在該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或招致義務出現(xiàn)之前，債務人沒有收到合理對價，且轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或招致義務時就已經(jīng)失去清償能力或在轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或招致義務后失去清償能力，此時的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與招致義務為欺詐行為;內(nèi)部人進行的清償:當債務人無清償能力時，向內(nèi)部人進行轉(zhuǎn)讓以清償債務，并且內(nèi)部人有合理理由知道債務人無清償能力這一事實的，此時的清償行為為欺詐⑦參見《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第5條。。

通過上述規(guī)定可以看出，《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》對推定欺詐的規(guī)范具有以下鮮明創(chuàng)新之處:

第一，對轉(zhuǎn)讓人與受讓人主觀惡意證明的排除?！督y(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》認為“推定欺詐轉(zhuǎn)讓嚴重傷害了要求撤銷該交易的無擔保債權(quán)人的利益，而無需考慮債務人和受讓人的實際意圖”⑧Peter A.Alces，Luther M.Dorr，Jr.，“A Critical Analysis of The New Uniform Fraudulent Transfer Act”.University of Illinois Law Review，1985，5.。除了向內(nèi)部人轉(zhuǎn)讓需該內(nèi)部人知道債務人已經(jīng)陷入破產(chǎn)情形外，其它情況均不需要證明債務人與受讓人的主觀惡意。這種立法模式符合債權(quán)人保護立法的發(fā)展趨向，縱觀整個對債權(quán)人欺詐行為進行救濟的立法發(fā)展過程來看，“從羅馬法強調(diào)對于債務人的報復和懲罰，到后世注重對于債權(quán)人的保護，基本的趨勢是在弱化債務人的主觀要件”①韓世遠:《債權(quán)人撤銷權(quán)研究比較法研究》，《法學家》2004年第3期。。而《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》通過對“推定欺詐”的規(guī)定無疑將債務人的主觀要件進行了明晰而具體的弱化，必將大大提升債權(quán)人撤銷權(quán)的行使效率。

第二，對推定欺詐界定范圍的徹底性與詳盡性。即使還沒有資不抵債也就是沒有達到破產(chǎn)情形，但是其財產(chǎn)與其將要從事的商業(yè)與交易相對比而言過少時就可以推定為欺詐;即使還沒有承擔超過其清償能力的債務，但是意圖承擔超過其清償能力的債務，就可以推定為欺詐;不僅轉(zhuǎn)讓時已失去清償能力的不對價轉(zhuǎn)讓而且轉(zhuǎn)讓后失去清償能力的不對價轉(zhuǎn)讓也是推定欺詐。這種對推定欺詐范圍的嚴密規(guī)定是對推定欺詐主觀判斷的有力拓展，有力地制約著債務人對欺詐轉(zhuǎn)讓行為的規(guī)避。

2.對轉(zhuǎn)讓的徹底性界定

《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》對轉(zhuǎn)讓進行了寬泛的界定，以便于法院可以將該法所確定的撤銷機制應用于任何類型的損害無擔保債權(quán)人利益的行為②Peter A.Alces，Luther M.Dorr，Jr.，“A Critical analysis of the new Uniform Fraudulent Transfer Act”，1985 U.Ill.L.Rev.527.。其具體規(guī)定體現(xiàn)于該法第1條第12款:轉(zhuǎn)讓包括各種處分或放棄財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)益的行為，無論其行為是直接還是間接、絕對的還是附條件的、自愿的和非自愿的，包括金錢支付行為、免除行為、出租行為或創(chuàng)設擔?；蚱渌摀?/p>

由此可見，《欺詐財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法》對轉(zhuǎn)讓的范圍界定是徹底的，是革命性的，“不僅限于金錢，還包括各種有形無形資產(chǎn)，不僅包括對外轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或支付金錢，還包括負擔新的債務，或在債務人的財產(chǎn)上設立擔保權(quán)益，不僅包括積極地財產(chǎn)減少還包括債權(quán)的免除等?？傊彩且磺心軌蛞饌鶆杖素敭a(chǎn)減少、債務償還能力減弱、不利于債權(quán)人的行為都在欺詐性法律審查范圍之內(nèi)”③薄守省:《債務欺詐研究》，對外經(jīng)貿(mào)大學博士論文，2003年，第38頁。。這就使得該法對欺詐轉(zhuǎn)讓行為的規(guī)制包含了任何可能的資本弱化行為，這為債權(quán)人撤銷權(quán)的行使領域提供了最為充分的拓展可能性。

(二)對債權(quán)人救濟權(quán)的拓展

救濟權(quán)在民法當中發(fā)揮著重要作用，它是相對于原權(quán)利而言的，原權(quán)利處于權(quán)利鏈條的始端，而救濟權(quán)則處于權(quán)利鏈條的末端，是民事權(quán)利能否獲得最終實現(xiàn)的有效保障和最后依托。

《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》的另一創(chuàng)新點便是對債權(quán)人救濟權(quán)的拓展。該法不僅規(guī)定了撤銷權(quán)作為債權(quán)人的首要救濟權(quán)，而且還賦予了債權(quán)人扣押權(quán)或采取其它臨時措施權(quán)、禁止財產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓權(quán)，指定破產(chǎn)管理人負責管理財產(chǎn)權(quán)、受讓人和其他的任何再受讓人的連帶追索權(quán)以及環(huán)境所要求的任何救濟權(quán)。同時還特別規(guī)定勝訴債權(quán)人在得到法院允許的情況下可直接從被轉(zhuǎn)移財產(chǎn)及其收益中強行收回債權(quán)④參見《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第7條。。這種不同方式的多樣化的救濟措施的規(guī)定，有利于對各種欺詐行為進行充分、及時的規(guī)制，對債權(quán)人實現(xiàn)更充分、更及時的保護。并且該救濟方式并不限制債權(quán)人根據(jù)衡平法或成文法的規(guī)定采取其他救濟措施。

(三)對受讓人抗辯權(quán)的規(guī)范

對于受讓人特別是善意受讓人的保護是民事立法的一個基本規(guī)則，因此，受讓人往往享有抗辯權(quán)，用于對抗債權(quán)人以阻止債權(quán)人的民事權(quán)利。

《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》保護善意的受讓人，即使債務人的主觀意圖是具有惡意與欺詐性。因此，該法對受讓人的抗辯權(quán)進行了詳細規(guī)范，該法明確規(guī)定:保護善意且支付了合理對價的受讓人;如果受讓人給付的對價不充分，其可以在給付對價的范圍內(nèi)獲得保護;專門規(guī)定了對內(nèi)部人轉(zhuǎn)讓的免責條款:一是轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生后，如果內(nèi)部人向債務人支付了新的價值并有利于債務人的，除非內(nèi)部人在該新的價值上享有擔保;二是轉(zhuǎn)讓行為在轉(zhuǎn)讓人和內(nèi)部人之間是按照商業(yè)事務通常程序進行的;三是轉(zhuǎn)讓行為是出于挽救債務人的善意而做出的。該法對善意受讓人的保護規(guī)定也適用于未與債務人直接進行交易的后來的受讓人①參見《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》第8條。。

(四)對內(nèi)部人的完備性界定

內(nèi)部人往往是關(guān)聯(lián)交易的主體，而許多公司的欺詐財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓都是通過關(guān)聯(lián)交易進行的，因此，公司的欺詐性財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓也大多是發(fā)生在與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的內(nèi)部人之間，而合同法以當事人主體地位平等和意志獨立為假設前提，“面對關(guān)聯(lián)交易合同，這些理念受到了嚴重挑戰(zhàn)，承載這些理念的合同效力規(guī)則也喪失了適當適用之余地”②董安生、張保華:《缺失的合同效力規(guī)則——論關(guān)聯(lián)交易對傳統(tǒng)民法的挑戰(zhàn)》，《法學家》2007年第3期。，而我國現(xiàn)行《公司法》僅從公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員等主體對關(guān)聯(lián)交易進行禁止，以歸入權(quán)作為對公司的救濟方式，難免顯得過于狹窄與粗糙，“現(xiàn)行《公司法》對關(guān)聯(lián)交易制度的修訂遠未完善，關(guān)聯(lián)交易合同效力規(guī)則的缺失可謂其中的最大缺陷之一”③董安生、張保華:《缺失的合同效力規(guī)則——論關(guān)聯(lián)交易對傳統(tǒng)民法的挑戰(zhàn)》，《法學家》2007年第3期。。

對此，《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》通過對內(nèi)部人范圍與其“推定欺詐”的規(guī)定做出了重大發(fā)展，有力的彌補了傳統(tǒng)合同法對關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的效力缺失。該法在第1條第7款對內(nèi)部人分別從個人、公司、合伙、分支機構(gòu)、代理人等幾個方面做出了規(guī)范;而第5條 (b)則對向內(nèi)部人清償?shù)目沙蜂N性做出了規(guī)定:當前債權(quán)人可以撤銷債務人向內(nèi)部人的清償行為，如果債務人已經(jīng)處于失去清償能力狀態(tài)并且內(nèi)部人也有合理理由相信債務人已經(jīng)失去清償能力。這一規(guī)定直接源自于《破產(chǎn)法典》的第101條 (30)款，“在這里合謀或內(nèi)部人一定程度的惡意被假定”④Michael.L.Cook，Richard E.Mendales，“The Uniform Fraudulent Transfer Act:An Introductory Critique”，The American Bankruptcy Law Journal，1988(winter).?！督y(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》對內(nèi)部人的相關(guān)規(guī)定使被規(guī)制的實際關(guān)聯(lián)交易的范圍盡可能的擴大，從而更加有力地遏制了欺詐性財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，保護了債權(quán)人利益。

二、我國《公司法》對經(jīng)營階段欺詐轉(zhuǎn)讓司法規(guī)制的缺失

對于經(jīng)營階段欺詐轉(zhuǎn)讓的司法規(guī)制，我國《公司法》并未進行專門的規(guī)定，《公司法司法解釋 (二)》與《公司法司法解釋 (三)》也未對其進行特別的修正，公司法人人格否認制度成為《公司法》在經(jīng)營階段賦予債權(quán)人進行司法救濟的唯一制度支撐，但是該制度只是確立了債權(quán)人對股東司法救濟的依據(jù)，對于債權(quán)人對董事等經(jīng)營者責任的追究依然缺失，并且該制度無論是制度構(gòu)建還是其實施理念以及與我國司法體制的契合上都存在明顯缺失。

(一)債權(quán)人針對董事等經(jīng)營者的司法救濟缺失

公司法人人格否認制度只是賦予了債權(quán)人對股東濫用公司獨立人格與其有限責任制度的司法救濟權(quán)，該制度本身并不包含債權(quán)人對董事等經(jīng)營者的司法救濟權(quán)，這是一個明顯的制度架構(gòu)缺失。因為經(jīng)營階段的欺詐轉(zhuǎn)讓行為的產(chǎn)生可能是在董事等經(jīng)營者的操控下進行的，是董事等經(jīng)營者濫用控制權(quán)的行為，畢竟董事等經(jīng)營者與債權(quán)人之間也存在代理問題，而且即使是股東的操控也需要董事等經(jīng)營者的職務行為加以實現(xiàn)，因此，有必要對董事等經(jīng)營者直接進行司法規(guī)制，賦予債權(quán)人對違反法律、法規(guī)等從事或協(xié)助完成欺詐轉(zhuǎn)讓行為的董事等經(jīng)營者司法救濟權(quán)，讓相關(guān)董事等經(jīng)營者對債權(quán)人承擔補充賠償責任。

(二)公司法人人格否認制度自身存在諸多缺失

1.公司法人人格否認制度立法設計不完備

法律不完備理論的創(chuàng)始者美國哥倫比亞大學法學院皮斯托和倫敦經(jīng)濟學院許成鋼指出:“法律會因各種原因而不完備。一種情況是，法律沒有對特定行為進行界定或僅列舉了少數(shù)行為，使得對行為結(jié)果的界定很寬泛 (第I類不完備法律);另一種情況是，法律雖明確了應予以制止的行為，卻不能涵蓋所有相關(guān)行為 (第II類不完備法律)?！雹伲勖溃菘ㄋ漳取てに雇小⒃S成鋼:《不完備法律:一種概念性分析框架及其在金融市場監(jiān)管發(fā)展中的應用》，中信出版社2002年版，第36頁。而在我國《公司法》關(guān)于公司法人人格否認制度的具體規(guī)定中，這兩類不完備性均有著鮮明的體現(xiàn):

第一，第I類不完備主要體現(xiàn)在立法過于原則性化。

《公司法》只是從廣義上禁止了股東濫用公司獨立人格與股東有限責任的逃避債務的行為，但是并沒對其適用主體 (到期債權(quán)人或未到期債權(quán)人或執(zhí)行債權(quán)人)、執(zhí)行程序、舉證責任、適用領域、控制者責任等進行具體界定，這直接影響著該制度的司法實施效果，“調(diào)研發(fā)現(xiàn)，與2005年《公司法》修改之前相比，法院支持債權(quán)人關(guān)于揭開公司面紗訴求的案件事實上有所減少，其中很重要的原因是立法過于原則，難以應對司法審判中形形色色的個案”②王保樹、王文宇:《公司法理論與實踐》，法律出版社2010年版，第71、104頁。。

第二，第Ⅱ類不完備則是體現(xiàn)在公司法人人格否認制度難以全面禁止欺詐行為。

“揭穿公司面紗與其他否認法人格機制，及其核心問題均系為解決欺詐等不當行為”③王保樹、王文宇:《公司法理論與實踐》，法律出版社2010年版，第71、104頁。，然而欺詐是一個古老而又普遍的社會現(xiàn)象，特別是對于公司欺詐而言，由于公司獨立人格與股東有限責任的制度安排使得欺詐披上了法律的外衣，并且“債務欺詐隨著法律的進步而日益復雜和隱秘，債務欺詐多是對現(xiàn)有法律原則、制度的利用，所以在不同的法律制度下表現(xiàn)出不同的法律特點”④薄守省:《債務欺詐研究》，對外經(jīng)貿(mào)大學博士論文，2003年，第38頁。。因此，欺詐的表現(xiàn)形式不是固定的，而是在不斷地發(fā)展著。我國立法規(guī)定只是從股東的角度對濫用公司獨立人格與股東有限責任做出了規(guī)范，但是除此之外的欺詐行為，如杠桿收購中的欺詐債權(quán)人行為、故意拖延、阻礙債權(quán)人償還的行為等等難以歸入其中。

2.公司法人人格制度的司法實踐受制于其實施理念

公司人格否認制度從產(chǎn)生的背景和規(guī)律、實際運作情況及功能發(fā)揮角度看，呈現(xiàn)出很強的衡平性，衡平性是該制度特性的集中體現(xiàn)。因此，公司人格否認制度作為一項法律制度，其本質(zhì)應該被概括為衡平性規(guī)范⑤蔡立東:《公司人格否認制度的衡平性》，《吉林師范大學學報 (社會科學版)》2004年第1期。。作為衡平性制度，公司人格否認制度在適用上具有補充性與模糊性，因此應當慎重適用公司法人格否認制度⑥石少俠:《公司人格否認制度的司法適用》，《當代法學》2006年第9期。。補充性意味著它只是對公司人格獨立原則的必要補充;模糊性意味著立法提供的是方向性指引，司法實踐中更多的依靠法官的自由裁量。因此，慎重適用公司人格否認制度成為了其實施理念。不僅學者強調(diào)其慎重實施，法官也以此理念進行司法判決，朱慈蘊教授在談到該制度時講到，“筆者在2007年曾走訪了近10個法院并與一些法官就公司法人格否認司法審判問題進行了多次座談，深切的感受到法官們在設立這類案件時反映出來的種種困惑以及他們不得非常謹慎適用這一規(guī)則的態(tài)度”⑦朱慈蘊:《公司獨立人格與公司人格否認:從事前規(guī)制到事后規(guī)制——兼評中國2005年＜公司法＞》，王保樹、王文宇:《公司法理論與實踐》，法律出版社2010年版，第71頁。。這種衡平性的實施理念必然嚴重制約著該制度在實踐中的司法效果。

3.公司法人人格否認制度的實施受制于我國當前司法體制的制約

就公司法人人格否認而言，“關(guān)于這一法理的適用范圍，多數(shù)人認為它是基于正義、衡平的理念，作為判例法理而存在的”⑧［日］森木滋:《法人格的否認》，李凌燕譯，《外國法譯評》1994年第3期。。該制度產(chǎn)生于英美法系，判例法規(guī)則是其具體支撐，而判例法規(guī)則重視個案經(jīng)驗，信賴法官良心;而大陸成文法規(guī)則體現(xiàn)為抽象化的一般性，依靠的是立法者的先知先覺，這種不同的法律文化為該制度在我國的司法實施帶來了相當大的困難，而“若徹底采用英美法系國家的判例法規(guī)則，無論是法官素質(zhì)還是司法環(huán)境都不允許，而且也不是一蹶而就的事”⑨王保樹、王文宇:《公司法理論與實踐》，法律出版社2010年版，第72頁。，因此，公司法人人格否認制度的實施效果在相當程度上會受到我國司法體制的制約。

三、對美國《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》的借鑒

我們應在科學借鑒《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》及其案例法最新發(fā)展的基礎上制定《反公司欺詐轉(zhuǎn)讓條例》，之所以說科學借鑒是因為我們不僅要有借鑒而且要進行立法技術(shù)上的完善，只有這樣才能是該法更好的融入我國的具體法律體系當中，并更好的發(fā)揮出其作用。

筆者認為科學借鑒《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》，制定《反公司欺詐轉(zhuǎn)讓條例》應重點處理好幾個方面:

(一)全面、徹底的界定欺詐轉(zhuǎn)讓行為。具體內(nèi)容可以移植《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》對“轉(zhuǎn)讓”與“欺詐”的規(guī)定

1.界定欺詐轉(zhuǎn)讓的客觀形式。將“轉(zhuǎn)讓”界定為公司的各種處分 (包括偏頗性清償行為)或放棄財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)益的行為，無論其行為是直接還是間接、絕對的還是附條件的、自愿的和非自愿的，包括金錢支付行為、免除行為、出租行為或創(chuàng)設擔?；蚱渌摀踔林苯右?guī)定抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓行為以及融資收購行為等等都屬于轉(zhuǎn)讓的范疇。這樣便最大限度的界定了可能的欺詐轉(zhuǎn)讓的范圍。

2.全面、科學的界定欺詐主觀判斷。對此，可借鑒《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》對“實際欺詐”、“推定欺詐”的分類以及對“欺詐徽章”的規(guī)制，從而對欺詐交易的主觀要件作出全面、科學的界定。對于“實際欺詐”，強調(diào)債務人阻礙、拖延與欺詐債權(quán)人的真實意圖的證明，在這里不僅要強調(diào)債務人欺詐的真實意圖，而且要強調(diào)債務人阻礙與拖延的意圖，因為“阻礙與拖延 (遲延)的意圖等同于欺詐的意圖，如債務人根本不準備清償債權(quán)人的意圖。”①張艷麗:《破產(chǎn)欺詐法律規(guī)制研究》，北京大學出版社2008年版，第87頁。但關(guān)于實際欺詐意圖之證明即使在美國的司法體制中也是困難的，因此可借鑒《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》中對“欺詐徽章”的規(guī)定，以此作為判定“實際欺詐”的相關(guān)要素。對于“推定欺詐”則可以具體借鑒《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》中關(guān)于“推定欺詐”的各種具體形式的規(guī)定。

(二)科學界定債權(quán)人的救濟權(quán)

“法關(guān)于權(quán)利的保護，端在救濟權(quán)制度，即賦予當事人救濟權(quán)……”②張俊浩:《民法學原理中》，中國政法大學出版社2000年版，第86頁。?！皼]有救濟，就沒有權(quán)利。”因此，救濟權(quán)是任何民事權(quán)利保護的起點與重點，對于受債務人欺詐交易的債權(quán)人而言，其債權(quán)的保護在相當程度上也依賴于對其債權(quán)的救濟權(quán)。因此，需要對此作出科學界定。對此，可以借鑒《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》對債權(quán)人救濟措施的相關(guān)規(guī)定，突破傳統(tǒng)《合同法》單純撤銷權(quán)的規(guī)制:明確規(guī)定債權(quán)人不僅享有撤銷權(quán)，而且可以享有扣押權(quán)，對受讓人的其它財產(chǎn)采取必要措施的權(quán)利:在無法掌控受讓人所受讓債務人財產(chǎn)的情況下，可以對受讓人的其它財產(chǎn)采取必要的措施，明晰債權(quán)人的連帶追索權(quán)，可以對任何受讓人提起訴訟 (已支付合理對價的債權(quán)人除外)等。

(三)科學界定受讓人的抗辯措施

明晰對善意受讓人的保護，對善意受讓人的標準作出明確規(guī)定，對善意受讓人受保護的程度作出明確規(guī)定，對善意受讓人受保護的方式作出規(guī)定，例如，受讓人對被轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)在其已支付對價范圍內(nèi)的留置權(quán)等。

(四)科學界定“內(nèi)部人”等作為欺詐轉(zhuǎn)讓必要條件的關(guān)鍵術(shù)語

無論是哪一種客觀形式的欺詐轉(zhuǎn)讓，也不管是“實際欺詐”還是“推定欺詐”都是以必要的條件為支撐。作為“實際欺詐”重要判斷依據(jù)的“欺詐徽章”的應用是以未支付“合理對價”為前提的;“推定欺詐”的判斷也是以“失去清償能力”、“資產(chǎn)過小”或者向“內(nèi)部人”轉(zhuǎn)讓為依據(jù)的，因此，那些作為判定欺詐轉(zhuǎn)讓必要條件的關(guān)鍵術(shù)語必須做出科學的界定，這是判決欺詐是否成立的基礎性條件

(五)注意與《破產(chǎn)法》的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一

相關(guān)立法之間的協(xié)同性對于法律的執(zhí)行效率與執(zhí)行效果無疑具有顯著地推動，就對欺詐財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓而言，《統(tǒng)一欺詐轉(zhuǎn)讓法》與《聯(lián)邦破產(chǎn)法》實現(xiàn)了高度的協(xié)同，并取得了良好的效果。因此，在制定《反公司欺詐轉(zhuǎn)讓條例》時，對于有關(guān)欺詐財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的一些重要規(guī)制應與《破產(chǎn)法》中的相關(guān)規(guī)定盡力實現(xiàn)一致，從而提升其執(zhí)行效率。例如，關(guān)于欺詐轉(zhuǎn)讓的形式，關(guān)于失去清償能力的判斷標準，關(guān)于合理對價的判斷，關(guān)于兩部法律適用的選擇性問題等等都應作出明確規(guī)定。

(六)完善控制者個人責任追究

應當在《反公司欺詐轉(zhuǎn)讓條例》中確立對公司控制者的個人責任追究，應使控制者“直接以其個人財產(chǎn)向債權(quán)人承擔責任”并“賦予債權(quán)人直接訴權(quán)”。公司欺詐行為的追究不應只停留在對公司行為的認定與規(guī)制上，如何構(gòu)建主導公司欺詐行為的控制者的個人責任也已成為推進公司債權(quán)人司法法救濟重要內(nèi)容。因為正是公司的控制者濫用控制權(quán)從事欺詐行為才給債權(quán)人帶來了非商業(yè)風險，可以說控制權(quán)是欺詐行為產(chǎn)生的重要根源，而要規(guī)制欺詐行為，就必須對掌握這種控制權(quán)的主體進行必要的法律規(guī)制，使其承擔必要的違法成本，從而降低其從事公司欺詐行為的誘因，這樣才能更好地推進對欺詐行為的控制。