周昌發(fā)

(云南大學 法學院，云南 昆明 650091)

現(xiàn)代社會是一個金融風險高度集中的社會，金融風險的不斷積聚會導致社會整體效率的低下，引發(fā)一系列的社會問題。金融風險的防范和化解通常需要國家對金融的調(diào)控，而金融調(diào)控作為國家干預經(jīng)濟的方式必須要有正當?shù)姆芍贫茸髦?。金融調(diào)控法律制度作為保證金融市場穩(wěn)健運行的重要制度安排，我國目前已有一些規(guī)定，然而這還遠不及現(xiàn)實的需求。在筆者看來，金融調(diào)控法律制度的價值追求是維護良好的金融秩序和社會整體效率的最大化，而要達至此目標，國家調(diào)控機關(guān)的職責、調(diào)控信息的公開、調(diào)控維度的把握等等都是金融調(diào)控法律制度立法和完善需要考慮的方面。毋庸置疑，現(xiàn)有的金融調(diào)控法律規(guī)定還存在諸多不足。為此，筆者從經(jīng)濟學的視角，通過對金融調(diào)控立法、價值設(shè)計、法律制度實施方面進行探討，并在此基礎(chǔ)上提出幾點完善建議。

一、金融調(diào)控立法的經(jīng)濟學基礎(chǔ)

美國經(jīng)濟學家、諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者道格拉斯·C·諾斯曾指出：“制度是一系列被制定出來的規(guī)則、守法程序和行為的道德倫理規(guī)范，它旨在約束追求主體福利或效用最大化利益的個人行為?！保?］法律作為正式的制度安排，為建立穩(wěn)定的金融秩序提供一個相互影響的制約框架，為解決現(xiàn)實的金融風險問題提供公平而高效的制度供給。其可對金融體系和金融整體效率產(chǎn)生直接的作用，可降低現(xiàn)實中的交易成本，提高資源的配置效率。為了實現(xiàn)金融調(diào)控的高效并以此促進金融經(jīng)濟的發(fā)展，以下從金融市場失靈、金融信息不對稱以及由此引致的集體行為不理性角度分析金融調(diào)控立法的必要性和重要性。

(一)市場失靈與金融調(diào)控立法

在以亞當·斯密和薩伊為代表的古典經(jīng)濟學家看來，市場應當自由放任，不要干預。斯密認為：“我們每天所需的食品和飲料，不是出自屠戶、釀酒家或烙面師的恩惠，而是出于他們自利的打算?！保?］可見，斯密是在假定人人都是典型的“經(jīng)濟人”，即每個人都是自私利己的，“他所考慮的不是社會的利益，而是他自身的利益。”［2］斯密指出，自由市場能夠把個人私利同他人利益和社會利益協(xié)調(diào)起來，個人的行為只要不受到政府的干預，出于逐利的目的，會把資本投到最有利的地方去，從而達到有效配置資源的結(jié)果。“用不著法律干涉，個人的利害關(guān)系與情欲，自然會引導人們把社會的資本盡可能按照最適合于全社會利害關(guān)系的比例，分配到國內(nèi)一切不同用途。”［2］經(jīng)濟學家薩伊也提出“供給能自己創(chuàng)造需求”的定律，進而認為：“最繁榮的社會必定是不受形式拘束的社會。”［3］

當19世紀末20世紀初的資本主義世界經(jīng)濟危機席卷而來時，人們徹底動搖了對自由市場的信心。大危機呈現(xiàn)出一片金融體系和證券市場崩潰、經(jīng)濟秩序全面混亂的慘象，暴露出市場機制自發(fā)調(diào)節(jié)的局限性。人們才意識到原來所敬奉的市場并非完美無缺。市場經(jīng)濟是眾多市場主體參與競爭的經(jīng)濟運行機制，由于各主體的利益驅(qū)動，自然形成外部性、壟斷、公共產(chǎn)品的缺少等問題。市場自發(fā)調(diào)節(jié)資源的功能必然存在一定缺陷，導致“市場失靈”。因此，必須借助凌駕于市場之上的力量，即政府這只“看得見的手”來彌補市場失靈。于是，經(jīng)濟學家凱恩斯掀起了一場國家干預經(jīng)濟的理論革命，在其巨著《就業(yè)、利息和貨幣通論》中構(gòu)建了一套以國家干預為中心的完整的宏觀經(jīng)濟理論和經(jīng)濟政策體系。該理論1933年在美國羅斯?？偨y(tǒng)主政期間得到充分的踐行，“羅斯福新政”是國家干預經(jīng)濟理論模式的成功典范。

盡管凱恩斯的干預理論在實踐中遭到一些質(zhì)疑，但在今天的經(jīng)濟社會，金融是核心的重要組成部分，金融市場的自行調(diào)節(jié)總會導致失靈，甚至引發(fā)金融危機，阻礙經(jīng)濟發(fā)展。“看不見的手”仍需對整個金融運行進行適當干預，即對金融進行必要的調(diào)控，從而彌補金融市場調(diào)節(jié)的缺陷。而政府的金融調(diào)控職能又主要通過金融調(diào)控立法的形式予以保障。

(二)信息不對稱與金融調(diào)控立法

信息不對稱理論是微觀信息經(jīng)濟學研究的一個核心內(nèi)容，其用來說明在不完全的信息市場上，信息在相關(guān)聯(lián)主體間的不對稱分布對主體的市場行為會產(chǎn)生影響。信息不對稱是指交易雙方所掌握的信息量或信息準確性不對等，即存在兩種情況：一是一方與另一方相比，在交易對象或內(nèi)容上擁有的信息不相等，可能一方所掌握的信息比另一方多，或一方所掌握的信息準確，而另一方信息失真；二是行為主體在進行決策時，在作出最優(yōu)決策所需全部信息的掌握上，一方擁有的信息多于另一方，或一方比另一方擁有更準確的信息。在信息不對稱的市場環(huán)境中，掌握較完全信息的一方處于優(yōu)勢地位，為了謀求自身利益的最大化，很有可能憑借自己的信息優(yōu)勢，隱瞞相關(guān)信息，從而導致逆向選擇和道德風險。

現(xiàn)代金融市場，信息不對稱普遍存在，這種普遍存在的信息不對稱會導致金融交易和金融活動的逆向選擇和道德風險。金融市場的逆向選擇，就是掌握金融信息較多的金融機構(gòu)利用市場企業(yè)和個人對信息的無知或少知，隱瞞信息從中獲取更多利益，客觀上導致金融市場分配不合理的行為。正如阿克洛夫在其《檸檬市場：質(zhì)量不確定和市場機制》一書中所指出的，在不對稱信息條件下，自由選擇會導致市場上“逆向選擇”的產(chǎn)生，市場機制也就缺乏效率［4］。金融市場上的道德風險，通常是指占有金融信息優(yōu)勢的金融機構(gòu)為自身利益而故意隱瞞相關(guān)信息，對市場企業(yè)和個人造成損害的行為。道德風險行為的存在必定會增加交易成本和交易的風險性，會導致市場的低效率運行，從而產(chǎn)生金融風險甚至金融危機。人們由于處于這種金融信息不對稱的金融環(huán)境中，行為后果具有不確定性，而要掌握信息又需高昂的成本，因此需要一種能夠降低信息成本的制度安排，金融調(diào)控立法正是基于這種需要的一種正式制度。

(三)博弈論與金融調(diào)控立法

博弈論，其字面意思是游戲理論，最初來源于賭博等一類游戲的數(shù)學研究，目前已滲透到經(jīng)濟學、政治學等領(lǐng)域。概括而言，博弈論是研究決策主體的行為發(fā)生直接的相互作用時如何進行決策的理論。博弈論的基本原理始于諾依曼，之后諾依曼與摩根斯坦合著《博弈論與經(jīng)濟行為》，該書系統(tǒng)地創(chuàng)立了博弈理論基礎(chǔ)，將博弈論應用于經(jīng)濟領(lǐng)域，形成了博弈理論體系。博弈論方法地位的凸現(xiàn)在1994年諾貝爾經(jīng)濟學獎授予三位博弈論專家(納什、澤爾騰、海薩尼)時達到了一個階段性的高潮。到20世紀80年代，博弈論已經(jīng)突變?yōu)橹髁鹘?jīng)濟學的重要組成部分，博弈論幾乎吞沒了整個微觀經(jīng)濟學。

博弈分為合作博弈和非合作博弈。兩者的區(qū)別在于相互發(fā)生作用的當事人之間有沒有達成一個具有約束力的協(xié)議，如果有，就是合作博弈，如果沒有，就是非合作博弈。博弈的基本要素包括：參與人、次序、行為、結(jié)果、信息、支付函數(shù)、均衡。博弈論的發(fā)現(xiàn)是，參與人是理性的，然而博弈結(jié)果往往是出人意料的，或者說理性人的個體理性行為可能導致集體選擇的非理性。在金融領(lǐng)域里，主要表現(xiàn)為金融主體(包括銀行、企業(yè)和個人)的理性選擇與金融業(yè)的整體健康與穩(wěn)定發(fā)展之間的沖突和矛盾。金融機構(gòu)經(jīng)營的最終目的是最大限度地獲得利潤，而且由于經(jīng)營貨幣資金的特殊性，其更具趨利性。企業(yè)和個人作為利益主體在與銀行發(fā)生的存貸關(guān)系正是一種博弈關(guān)系，他們基于不完全信息或不完全真實信息的影響進行決策和行為。金融調(diào)控通過限制微觀金融組織機構(gòu)的某些“獲利”行為減少流動性或創(chuàng)造更多的流動性而達到金融秩序穩(wěn)定、貨幣供求平衡的調(diào)控目的，這就使金融調(diào)控的意向必然與微觀金融組織機構(gòu)、企業(yè)、個人的理性行為相沖突，這種沖突將促使微觀金融組織機構(gòu)不斷通過金融創(chuàng)新來逃避調(diào)控，使企業(yè)和個人想盡辦法來對付調(diào)控。博弈論總體上是建立在理性人的假設(shè)之上的，“理性人在最大化偏好時，需要相互合作，而合作中有存在著沖突。為了實現(xiàn)合作的潛在利益和有效地解決合作中的沖突，理性人發(fā)明了各種各樣的制度規(guī)范他們的行為?！保?］金融調(diào)控的參與人都是理性的“人”，要有效地合作和解決博弈沖突，實現(xiàn)最大化的效用，達到防范和化解金融風險、維護金融穩(wěn)定，就需要不斷地完善相關(guān)金融調(diào)控立法。

二、經(jīng)濟學視野下的金融調(diào)控法律制度價值

關(guān)于價值的含義，有不同的觀點。從需要的層面看，價值是一種關(guān)系范疇，表示客體對主體的意義，客體滿足主體需要的關(guān)系。據(jù)此，“法的價值就是法這個客體(制度化的對象)對滿足個人、群體、社會或國家需要的積極意義。一種法律制度有無價值、價值的大小，取決于這種法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于該法律制度能否滿足該主體的需要和滿足的程度。”［6］可見，法的價值主體是人或人的組合(即組織、社會、國家等)，法的價值客體是法律制度本身，金融調(diào)控法律制度以維護金融秩序穩(wěn)定、防范金融風險為目標，秩序和社會整體效率是其價值取向。

(一)秩序價值

秩序，指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性，與混亂、無序相對。在金融活動中，無論金融機構(gòu)還是市場企業(yè)或個人，都是為了提高自己的投入產(chǎn)出效率，或者叫資源配置效率，然而影響這種效率實現(xiàn)的重要因素是秩序。根據(jù)經(jīng)濟學理論，市場經(jīng)濟活動無非是一系列雙方或多方的交易契約行為和交易合同行為的組合，策劃、簽訂、執(zhí)行、實現(xiàn)這些契約與合同的過程，往往需要耗費當事者相當大的成本支出。這些支出決定市場當事者是否積極進行市場交易活動。良好的秩序環(huán)境能節(jié)約交易活動付出的精力和費用，交易成功率就高。反之，如果市場秩序環(huán)境混亂，交易難度就會大大增加，交易費用倍增，交易成功率就低。在金融市場，由于金融機構(gòu)經(jīng)營貨幣的特性，專業(yè)性強，相對于普通市場主體而言，金融機構(gòu)無疑處于強勢地位。此種環(huán)境下不免存在壟斷、不公平、特權(quán)等秩序現(xiàn)象，一旦金融市場充斥著大量的這種不良秩序，資源合理配置的基礎(chǔ)條件就會喪失殆盡，宏觀、微觀經(jīng)濟效率都會受損。法律作為國家創(chuàng)制的行為規(guī)則，是以國家名義發(fā)布并為全社會人所遵循的行為準則，具有強制性和權(quán)威性?！胺ǖ闹刃騼r值是法能夠用它特定的方式建立和維護強有力的社會秩序，來滿足社會的需要。”［7］金融調(diào)控法律制度的目的正是為了規(guī)范和統(tǒng)一金融市場各主體的行為，使其行為統(tǒng)一和合乎規(guī)則，進而建立其社會所需要的強制性秩序。金融調(diào)控法律制度所包含的秩序價值在于以法律規(guī)范的形式建立和維護金融秩序，防范金融風險，穩(wěn)定幣值，保證金融業(yè)的安全運行和健康發(fā)展。

金融調(diào)控通過匯率、利率、公開市場業(yè)務等工具來調(diào)節(jié)貨幣供給量和信用量，影響社會總供給與總需求之間的不均衡，促進金融與經(jīng)濟協(xié)調(diào)穩(wěn)定發(fā)展。金融調(diào)控法律制度為享有調(diào)控機關(guān)創(chuàng)設(shè)必要的權(quán)限和職責、調(diào)控的目標和程序，為受調(diào)控主體設(shè)立一定的義務和權(quán)利。金融調(diào)控法律制度既有實體性的規(guī)范也有程序性的規(guī)范，程序規(guī)范保障實體規(guī)范的實現(xiàn)，使金融調(diào)控各參與主體的實體利益得到切實保護，形成良好的金融交易秩序、金融調(diào)控秩序和法治秩序。

(二)社會整體效率價值

效率，是指從給定的投入量中獲得最大可能性的產(chǎn)出。法律制度作為一種制度安排對資源配置也產(chǎn)生巨大的影響。效率是現(xiàn)代社會法律所追求的重要價值目標。金融調(diào)控法律制度是近現(xiàn)代金融社會下產(chǎn)生的制度安排，它出現(xiàn)的原因歸于市場調(diào)節(jié)的失靈，其根本上就是源于金融效率的低下。金融調(diào)控法律制度創(chuàng)設(shè)的目的是恢復金融市場的秩序，以實現(xiàn)金融市場的效率。效率是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的必然規(guī)律，金融調(diào)控法律制度是市場經(jīng)濟條件下的制度，當然應以效率為自己的價值追求。金融調(diào)控往往是在市場出現(xiàn)效率低下時國家進行的干預活動，此時國家干預的根本目的在于恢復市場效率，這也是現(xiàn)代政治國家經(jīng)濟權(quán)力的運用。在金融調(diào)控的活動中，不管是在調(diào)控的目的、內(nèi)容還是手段都具有典型的效率性。效率是調(diào)控活動的核心內(nèi)容，在結(jié)果上是對社會整體利益的追求，在過程中是覓求制度設(shè)計的合理要求。這些都要將效率價值考慮其中。

金融調(diào)控法律制度所追求的效率價值，不是單個的效率，而是金融社會共同發(fā)展的效率。因此，在創(chuàng)設(shè)金融調(diào)控法律制度時，就要從效率的角度對規(guī)則、行為模式和可能的法律后果進行規(guī)定，要求規(guī)則的統(tǒng)一，行為模式的安全，法律責任的承擔和救濟途徑。金融調(diào)控法律制度的實施觸及所有的市場主體，他們之間的互動效果體現(xiàn)出該制度運行的好壞，具有明顯的回應性。金融調(diào)控的目的不是壓制金融市場的發(fā)展，而是通過建立良好的法律模式來恢復金融市場運行規(guī)律，獲得市場效率、社會效率。傳統(tǒng)私法強調(diào)個人效率，忽視了社會整體效率和國家效率；而傳統(tǒng)公法反過來又過分強調(diào)國家效率，忽視了個人效率和社會整體效率；作為公、私法交融的金融調(diào)控法律制度注重個人效率與國家效率的平衡，追求社會整體效率的實現(xiàn)。

金融市場是一個充滿競爭的市場，競爭的過程和結(jié)果都體現(xiàn)了對效率的追求。金融調(diào)控法律制度必然遵循金融經(jīng)濟的規(guī)律，追求效率價值。但是，金融調(diào)控法律制度的社會本位性決定了其所追求的效率不是簡單的個體利益，而是綜合金融市場因素和社會因素的社會整體效率。金融調(diào)控注重宏觀的金融發(fā)展、長遠的經(jīng)濟利益和社會福祉，即其追求的效率最大化是以社會整體效率為出發(fā)點和歸宿。在實踐中，金融調(diào)控法律制度的效率價值主要表現(xiàn)在：第一，立法中的效率優(yōu)先。即在立法中把握金融調(diào)控法律制度的產(chǎn)生原因是金融市場的失靈、金融效率的低下，產(chǎn)生的目的是恢復金融市場的有效運行、提高社會整體效率。立法設(shè)計上，要充分考慮能夠承擔此任務、實現(xiàn)金融市場中社會整體效率的法律結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。第二，執(zhí)法中的效率優(yōu)先。國家金融調(diào)控機關(guān)在依據(jù)相關(guān)金融調(diào)控法律制度進行調(diào)控時必須具有效率觀念，迅速、有效地完成調(diào)控行為，為金融市場主體提供快捷、安全的環(huán)境。第三，價值沖突時的效率居先。金融市場復雜變幻，行為主體各行其是，在具體的金融調(diào)控法律關(guān)系中，可能發(fā)生各種價值的沖突。此時，金融調(diào)控法律制度以社會整體效率價值為首選，以保證金融市場的穩(wěn)定運行為目標，哪怕部分市場主體的利益會受到損害，也要堅持社會整體效率價值的優(yōu)先性。

(三)對我國金融調(diào)控法律制度價值設(shè)計的簡評

我國現(xiàn)行金融調(diào)控法律制度基本體現(xiàn)了秩序和社會整體效率的價值追求。如，《中國人民銀行法》第1條規(guī)定金融調(diào)控的目的是：“保證貨幣政策的正確制定與執(zhí)行，建立和完善中央銀行宏觀調(diào)控體系，維護金融穩(wěn)定?！钡?條規(guī)定：“中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務院領(lǐng)導下，制定和執(zhí)行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩(wěn)定?！边€規(guī)定了中國人民銀行可以運用匯率、利率、公開市場業(yè)務等工具來調(diào)節(jié)貨幣供給量和信用量。目的在于以法律規(guī)范的形式建立和維護金融秩序，防范金融風險，穩(wěn)定幣值，保證金融業(yè)的安全運行和健康發(fā)展。這些都說明金融調(diào)控法律法規(guī)通過發(fā)揮指引、強制功能，把金融調(diào)控參與主體的行為納入預先設(shè)立的軌道，使金融市場形成一定的秩序狀態(tài)，避免整個金融市場處于混亂狀態(tài)。

然而，我國目前金融調(diào)控法律制度在價值設(shè)計上偏重于金融秩序的穩(wěn)定，輕視提高金融運行效率。這為調(diào)控機關(guān)留下怠于行使調(diào)控權(quán)的可趁之機，主要體現(xiàn)為調(diào)控機關(guān)在執(zhí)行金融調(diào)控法律制度上顯得不夠積極和主動，這樣的結(jié)果正好為金融機構(gòu)在逆向選擇和道德風險作用下選擇高風險經(jīng)營創(chuàng)設(shè)了條件，危及金融安全和穩(wěn)定，影響金融的健康發(fā)展，最終結(jié)果是導致金融運行的低效。因此，金融調(diào)控法律制度應注意效率價值目標的貫徹，不管在立法、執(zhí)法、司法環(huán)節(jié)都應有效率的相關(guān)規(guī)定。

三、金融調(diào)控法律制度實施的經(jīng)濟學分析

法律的生命在于實施，國家制定法律就是要在社會生活中得到遵守、執(zhí)行和適用，即法律規(guī)范所設(shè)定的權(quán)利(權(quán)力)義務轉(zhuǎn)化成為社會成員現(xiàn)實的法律關(guān)系，是相應的社會主體真正地使法律規(guī)范設(shè)定的權(quán)利(權(quán)力)、義務落實到了實處；即是說，權(quán)利(權(quán)力)享用與否、義務履行與否、禁令遵守與否［8］。倘若制定出的法律是一部“死”的文本，法律就失去它存在的價值，只有將書本上的條文轉(zhuǎn)化到現(xiàn)實的社會生活中，才能達到立法的宗旨和目的。金融調(diào)控法的實施，是指金融調(diào)控法在社會生活中被實際施行，即從抽象的行為模式變成人們的具體行為，從應然狀態(tài)到實然狀態(tài)。金融調(diào)控法只有通過實施才會獲致收益，才會使一國整體資源得到最優(yōu)的配置和利用，進而才能保證金融供給和需求的平衡、金融秩序的穩(wěn)定、金融經(jīng)濟的良性運行、金融效率的提高等。這也是金融調(diào)控立法目的和價值的理性期待。

(一)金融調(diào)控法律制度遵守的經(jīng)濟學分析

金融調(diào)控法的遵守，是指銀行業(yè)金融機構(gòu)、其他社會組織和公民依照有關(guān)金融調(diào)控的法律、法規(guī)，行使權(quán)利和履行義務，并自覺地維護金融調(diào)控法的尊嚴與權(quán)威，使金融調(diào)控法得以實現(xiàn)的活動。經(jīng)濟學視野下，社會的每一主體都是追逐利益最大化的“人”，即每一主體的行為目的都是欲以最小的成本獲取最大的收益。就受控的銀行業(yè)金融機構(gòu)、組織和個人而言，假定從金融調(diào)控立法開始就充分地反映他們的需求，征求他們的意見，他們就熟知金融調(diào)控法的相關(guān)規(guī)定，對自己在金融調(diào)控法律關(guān)系中享有的權(quán)利和應承擔的義務非常清楚，此時，他們在作出守法還是違法的行為選擇之前，就會通盤考慮違法行為所付出的代價，并把此代價與因違法而獲得的收益相比較，作出有利于實現(xiàn)自身利益最大化的行為選擇。可見，要使調(diào)控受體自覺遵守金融調(diào)控法的規(guī)定，法律制度強制性的單向供給顯然不行，更需考慮調(diào)控受體的權(quán)利收益和義務履行(即成本)。

(二)金融調(diào)控法律制度執(zhí)行的經(jīng)濟學分析

金融調(diào)控法的執(zhí)行通常是指國家金融調(diào)控機關(guān)及其公職人員依法行使調(diào)控權(quán)、履行職責、實施金融調(diào)控法律的活動。在金融調(diào)控中，就調(diào)控機關(guān)而言，其認真遵守金融調(diào)控法進行調(diào)控活動和履行職責；或不認真遵守金融調(diào)控法，怠于調(diào)控或直接不作為，在法律上又沒有受到懲罰，他們付出的成本是不一樣的?，F(xiàn)實中，調(diào)控機關(guān)很有可能基于“經(jīng)濟人”的特質(zhì)選擇不執(zhí)行或不認真執(zhí)行金融調(diào)控法，從而社會整體利益受損，金融調(diào)控法本應給社會帶來效益的目的不能實現(xiàn)。由此，有關(guān)金融調(diào)控的法律必須對調(diào)控機關(guān)違法施加一定的成本，使其不能違法、不愿違法，自覺遵守有關(guān)金融調(diào)控的法律規(guī)定。如《人民銀行法》第50、51條規(guī)定人民銀行的工作人員泄露國家秘密或者所知悉的商業(yè)秘密、貪污受賄、徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守所應承擔的法律責任，正是為違法人員創(chuàng)設(shè)的違法成本。但我國現(xiàn)行金融調(diào)控法律制度有關(guān)執(zhí)法規(guī)定的供給還不足，對金融調(diào)控法律制度的有效執(zhí)行產(chǎn)生影響。

(三)金融調(diào)控法律制度適用的經(jīng)濟學分析

法的適用，通常是指國家司法機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。由于這種活動是以國家名義來行使，因此也稱為“司法”，法的適用是實施法律的一種重要方式。金融調(diào)控法是中國法律體系的組成部分，國家金融調(diào)控機關(guān)及其公職人員在進行金融調(diào)控中，作出的調(diào)控行為、調(diào)控程序可能違反金融調(diào)控法的規(guī)定，進而應對調(diào)控活動的合法性進行審查，以及要追究相關(guān)責任人員的法律責任。金融調(diào)控法的適用主要體現(xiàn)在對金融職務犯罪的追究上。就金融職務犯罪而言，首先，犯罪主體其實就是經(jīng)濟學的理性經(jīng)濟人，金融調(diào)控領(lǐng)域內(nèi)的金融職務犯罪都是國家高層領(lǐng)導干部和金融從業(yè)人員，具有很高的認識和判斷能力。其次，金融職務犯罪的發(fā)生過程就是一個成本與收益估算的過程，波斯納曾說：“人是理性最大化者［9］”，金融職務犯罪的犯罪主體在預謀犯罪前，會權(quán)衡成本與收益。具體說來，當金融調(diào)控的相關(guān)公職人員站在守法與違法的門檻上選擇進還是退時，往往他們考慮的就是違法成本。成本低則選擇違法，反之則守法。從成本收益的角度看也是一樣，當違法成本低于所得到的利益時，絕大多數(shù)人會選擇違法；當違法成本等于所得到的利益時，絕大多數(shù)人會有一種僥幸心理，就是希望自己的違法行為不被發(fā)現(xiàn)或不被查處；當違法行為的成本高于違法所得到的利益時，絕大多數(shù)人才可能選擇不違法或守法。這就是違法可能性及其成本間的“反比例關(guān)系”［10］。在金融職務犯罪中，犯罪主體的違法成本主要指犯罪所花費的時間所產(chǎn)生的機會成本和可能被追究刑事責任的成本。就前者而言，由于金融調(diào)控中的職務犯罪基本都是在工作中實施，很少或根本不需花費額外的時間；而就可能被追究刑事責任的成本，鑒于該類犯罪的主體熟知金融調(diào)控領(lǐng)域、金融管理制度中的缺漏，精通金融知識，犯罪痕跡不容易被查證，被司法機關(guān)查處的幾率小，使得犯罪的潛在成本較低，導致成本與收益嚴重失衡，從而形成金融調(diào)控法適用“失靈”的困境。需要加強金融調(diào)控法的適用，加大金融職務犯罪的違法成本，實現(xiàn)司法效率的最大化。

四、完善金融調(diào)控法律制度的思考

從經(jīng)濟學的視角對金融調(diào)控法律制度進行分析的意義在于，使金融調(diào)控法律制度實現(xiàn)收益的最大化，通過金融調(diào)控法律制度的有效實施達成本身追究的價值取向，社會整體利益得到充分保障。根據(jù)上述分析，筆者提出幾點完善我國金融調(diào)控法律制度的建議。

(一)建立金融預警，增強預防效率

金融市場失靈的過程實際上就是金融風險不斷積聚的過程，風險累積到一定程度就會爆發(fā)金融危機甚至經(jīng)濟危機。金融市場并非突發(fā)失靈，而是伴生著一系列的不良先兆和信號，作為不具備金融知識背景的普通市民，對不良先兆和信號的甄別往往十分遲鈍；同時，金融機構(gòu)由于追逐自身利益的最大化，或借用金融創(chuàng)新或不顧風險，對不良先兆和信號視而不見。如此一來，信息不完全的雙方在利益博弈中，為了各自的最大化利益或超額利益，看似是正當?shù)淖栽附灰?，實際卻偏離了正常的交易秩序，助推了金融風險的加劇，最終會導致金融市場的混亂，進而損害社會的整體效率。金融調(diào)控法作為國家干預經(jīng)濟的制度安排，就要通過正當?shù)闹贫仍O(shè)計來引導金融市場，矯正金融市場的失靈。正如上文所析，金融市場的失靈往往是由于市場主體沒有掌握完全的信息。“山雨欲來風滿樓”，“金融山雨”來之前必有“風滿樓”之勢，如果能預先捕捉到“風”(即不良先兆)，就可采取相應的防救措施。為此，金融調(diào)控法律制度中應包含金融預警制度，要將金融預警法律化。

預警是軍事上的名詞，意思是指提前報警，類似天氣預報，運用到金融領(lǐng)域就是設(shè)置一定的監(jiān)控指標預示金融波動的情況。一般而言，金融不可能在完全均衡條件下運行，總會出現(xiàn)某種程度上的局部或階段不平衡。金融預警旨在引起人們事先注意金融波動，從而采取相應措施。對于金融預警制度，我國現(xiàn)行法律已有一些規(guī)定，如《人民銀行法》第2條規(guī)定：“中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務院領(lǐng)導下，制定和執(zhí)行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩(wěn)定。”2006年修訂的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》也規(guī)定根據(jù)銀行的資本充足率情況設(shè)定了不同的干預措施。然而，這些為數(shù)不多的規(guī)則并不足以達到有效預防的效果。

金融預警制度要通過設(shè)定一些指標，且這些指標在宏觀上要能反映總供給與總需求的平衡關(guān)系；要能迅捷反映金融運行的情況，能盡快把警情顯示出來，便于判斷金融運行是否均衡或失衡，以及失衡到何種程度等等；這些預警指標要求能單獨預警金融運行的某一方面，又要求各指標之間能夠相互協(xié)調(diào)，預警金融運行的總體警情。由于警情的監(jiān)測、統(tǒng)計、分析、評估需要不同部門之間的聯(lián)動，最終預警信號的通報和發(fā)布都需要一個至高層次的部門來完成，這就要求金融預警法律制度的構(gòu)造須達到一定的效力高度。鑒于此，我國應由國務院出臺相應的條例，由中央銀行對金融預警承擔全面監(jiān)測責任，體現(xiàn)金融預警法律制度的權(quán)威性。避免我國目前金融業(yè)在立法權(quán)上由銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)事實控制的傾向。

通過建立金融預警制度，能合法保障金融調(diào)控機關(guān)合理配置資源，為金融機構(gòu)更早地發(fā)現(xiàn)問題，及早處理風險，為減少損失贏得時間，從而讓金融機構(gòu)及早調(diào)整業(yè)務策略，化解潛在的風險；同時有利于社會公眾正確區(qū)分金融機構(gòu)經(jīng)營效益的優(yōu)劣，從而避免由于信息不確切而造成公眾的不理性行為、心理恐慌以及短時間內(nèi)從眾行為發(fā)生的現(xiàn)象，而這些都將對金融業(yè)帶來災難性影響。

(二)強化法律責任，加大違法成本

正如前文所析，金融調(diào)控法律制度的實施還存在不足之處，不管是受控人的不認真遵守、金融職務犯罪行為人逃脫或較輕追究責任，還是調(diào)控機關(guān)不當執(zhí)行調(diào)控法，都會減損金融調(diào)控法效率的實現(xiàn)，調(diào)控目的無法達至，社會整體利益受損。為此，有必要科學設(shè)定執(zhí)法不嚴、金融調(diào)控違法犯罪的法定成本，這主要是通過規(guī)定相應的刑事責任和行政責任來完成。

在刑事責任方面，可適當加重金融職務犯罪的刑罰力度。對金融職務犯罪一般適用徒刑和罰金，徒刑中只有少數(shù)幾種罪規(guī)定死刑。而罰金又設(shè)定得較低，可提高罰金來增加犯罪分子的經(jīng)濟負擔、降低其再犯的能力。在財產(chǎn)刑的適用上，可考慮既沒收非法所得，又按其非法所得的一定比例處以罰金，而不只是硬性規(guī)定多少萬的罰款。

在行政責任方面，主要指行政處分，行政處分的種類有警告、記過、記大過、降級、撤職和開除①。 警告是一種語言制裁，使違法者的行為會遭到反對和譴責［11］， 是最輕微的警戒性處分；記過、記大過實際上是嚴重警告的意思；降級指降低工資級別；撤職即撤銷職務，被撤職者是國家機關(guān)工作人員的，保留編制；開除是最嚴厲的處分方式，責任人被從國家行政機關(guān)除名。這些處分都是對責任人員工作的變相或直接否定，甚至可能剝奪責任人再進行某種活動的資格(如撤職和開除)。運用于金融調(diào)控中，只要調(diào)控權(quán)人違反法律所規(guī)定的義務就要根據(jù)情節(jié)輕重承擔不同的行政處分(嚴重的追究刑事責任)。實行這種責任形式，輕則可以警示權(quán)力人應履行注意義務，重則終止權(quán)力人繼續(xù)危害，減輕、補救其行為可能造成的損害，防止行為繼續(xù)發(fā)生的可能性，消除其行為造成的不利影響②。關(guān)于行政處分的規(guī)定現(xiàn)行金融調(diào)控法并非沒有，《人民銀行法》第51條就規(guī)定：“中國人民銀行的工作人員貪污受賄、徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分?！钡@條規(guī)定至少存在兩個方面的缺失：一是適用對象僅限于中央銀行工作人員，而在金融調(diào)控中，涉及的人員遠遠超出這一范圍，如貨幣政策委員會的成員中絕大多數(shù)不是中央銀行的編制，盡管貨幣政策委員會在現(xiàn)行法律規(guī)定下只是一個咨詢議事機構(gòu)，但他們所起的作用不容忽視甚至相當重要，不能排除在責任主體之外；二是該條對行政處分的規(guī)定過于籠統(tǒng)，沒有明確適用行政處分的具體條件，從該條中也難以看出是為金融調(diào)控法律責任的追究而設(shè)。但這條規(guī)定可以為我們完善法律責任機制提供銜接點，不必另起爐灶，只需在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上通過修訂或在具體的立法解釋、司法解釋中細化、補充即可，把包括貨幣政策委員會成員的所有責任人納入責任主體的范圍內(nèi)，本著責任法定的原則、法定程序的關(guān)鍵與否，對于責任的有無、責任的輕重大小、責任的形式，法律要予以規(guī)定，具體而言，應明確調(diào)控機關(guān)工作人員不履行或怠于履行哪些職權(quán)將承擔何種行政處分、違反哪些程序以及違反幾次適用何種處分等。在筆者看來，對于違反一般程序并及時采取措施可以補救的，給予警告、記過、記大過或降級的處分；對于玩忽職守、貽誤工作、泄露國家金融調(diào)控秘密以及違反關(guān)鍵性調(diào)控程序的，可給予撤職或開除處分，如果無職可撤的(如那些金融專家或中央銀行相關(guān)普通工作人員)，可給予降級處分；如果是兼職的(如財政部副部長、證監(jiān)會主席等)，處分只對兼職即參與金融調(diào)控這一職務適用?？偟恼f來，設(shè)定處分的類型要根據(jù)職責的大小、工作的重要程度來決定，也只有這樣才能實現(xiàn)違法行為與制裁的鏡像性(即制裁與違法行為的嚴重程度相適應)［11］，比如，“貨幣政策委員會在法定時間沒有召開例會”所受到的處分就比“例會召開前沒有將會議議題及有關(guān)資料送達中某一個或幾個委員”受到的處分嚴厲。

(三)公開調(diào)控信息，提高理性抉擇效率

金融信息不完全是現(xiàn)代金融社會的常態(tài)，在此狀態(tài)下的行為人理性選擇十分有限。進而，個人理性與集體理性之間存在沖突，個體最優(yōu)與整體最優(yōu)之間存在矛盾。作為制度安排的金融調(diào)控法律制度其根本作用是克服金融市場的失靈，為金融市場的有序運行提供制度保障。而金融市場主體的利益最大化行為要符合金融調(diào)控立法的預設(shè)目標，就必須為市場主體提供充分的信息，讓其在基本透明的信息環(huán)境下做出有利于自己的行為選擇，且要通過調(diào)控市場主體的行為使依法調(diào)控后的經(jīng)濟效率高于調(diào)控之前。金融調(diào)控法強調(diào)社會整體效率，但這種價值追求是在充分尊重個體權(quán)利、個體利益基礎(chǔ)上的更高層次的追求，并非強制性地對市場個體施以義務。有鑒于此，金融調(diào)控法律制度作為政府干預之法，應設(shè)定信息充分公開的強制性規(guī)定。如《人民銀行法》第36條規(guī)定：“中國人民銀行負責統(tǒng)一編制全國金融統(tǒng)計數(shù)據(jù)、報表，并按照國家有關(guān)規(guī)定予以公布?！钡⑽匆?guī)定公布的時間、地點、方式，這給相關(guān)負責人留下不予公布或不適時公布的空間，對于脆弱的金融業(yè)而言顯然危險重重。

金融調(diào)控作為一種對世性活動，須通過商業(yè)銀行傳導，進而影響企業(yè)和公眾的經(jīng)濟行為，使他們的行為符合調(diào)控所要達到的目標，換言之，調(diào)控目標的實現(xiàn)最終取決于市場各主體的配合程度，這就需要降低調(diào)控實施過程中的對抗成本。為此，調(diào)控機關(guān)作出調(diào)控決策時，要向公眾和市場披露決策的相關(guān)信息、制定政策所采取的程序、所依據(jù)的經(jīng)濟信息及考慮的因素、決策結(jié)果如何形成等，并就當前金融形勢與公眾進行有效的溝通。確保公眾能更好地理解調(diào)控政策的制定程序以及依據(jù)，從而提高調(diào)控機關(guān)的可信度，使市場主體在理性的狀態(tài)下作出行為，進而提高調(diào)控政策的傳導效率。為此，借鑒歐洲中央銀行的做法，行長理事會會后召開新聞發(fā)布會，對外公布與解釋貨幣政策決策，此外，董事會成員在各種場合向社會公眾發(fā)表定期或不定期演講以及做各種專業(yè)性的工作報告等，以此向公眾闡述歐洲中央銀行對現(xiàn)實經(jīng)濟問題的觀點和看法［12］。在我國，可明確規(guī)定：每次貨幣政策委員會會議結(jié)束后舉行新聞發(fā)布會，由行長或中央銀行發(fā)言人向公眾詳細介紹對當前經(jīng)濟形勢的分析以及與貨幣政策相關(guān)的物價穩(wěn)定的風險評估，并通報委員會決策的相關(guān)信息等，至于有一些涉密的信息也應當記錄在案，待保密期結(jié)束后才公開；每月的統(tǒng)計信息和貨幣政策決策所依據(jù)的數(shù)據(jù)須刊登在中央銀行的網(wǎng)站上。通過充分公開信息，讓調(diào)控決策的制定以及決策過程透明化，市場主體可更好地了解金融運行趨勢，進而作出有利于自身利益的最佳判斷。

注 釋：

①我國《行政機關(guān)公務員處分條例》第六條規(guī)定對行政機關(guān)公務員處分的種類有：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。行政處分的適用對象，立法上并沒有明確的界定，學術(shù)界對此也存在分歧。有的認為只適用于國家公務員，有的認為不僅包括公務員，企事業(yè)單位人員也應在內(nèi)，筆者贊成后一種觀點。參見安軍.法律責任適用全書(行政卷)［M］.北京：中國法制出版社，1996：46；應松年.中國行政法(上卷)［M］.北京：中國方正出版社，2005：844.

②當然一些違反程序的行為也未必會造成損害，但由于金融調(diào)控的特殊性，必須也只能嚴格從程序方面加以規(guī)范，如果僅從損害結(jié)果來界定責任不但不實際而且非常危險。

［1］道格拉斯·C·諾斯.經(jīng)濟史中的結(jié)構(gòu)與變遷［M］.陳郁，等，譯.上海：上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994：225-226.

［2］亞當·斯密.國民財富的性質(zhì)和原因的研究(上卷)［M］.北京：商務印書館，1974：14，25，199.

［3］薩伊.政治經(jīng)濟學概論［M］.北京：商務印書館，1963：197.

［4］徐建斌.信息不對稱與信貸資源配置研究［D］.杭州：浙江大學，2004.

［5］王勁穎.博弈論在稅收管理中的運用［J］.現(xiàn)代經(jīng)濟探討,2000(3)：58-60.

［6］孫國華，朱景文.法理學［M］.北京：中國人民大學出版社，2001：58.

［7］卓澤淵.法理學［M］.北京：法律出版社，1998：187.

［8］譚振宇.論法的實現(xiàn)及其實現(xiàn)環(huán)境［J］.學術(shù)論壇，2001(1)：43.

［9］理查德·波斯納.法律的經(jīng)濟分析(上)［M］.蔣兆康，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.

［10］游勸榮.法治成本分析［M］.北京：法律出版社，2005.

［11］托馬斯·萊塞爾.法社會學導論［M］.高旭軍，等，譯.上海：上海人民出版社，2008：203，208-209.

［12］Jakob De Haan，F(xiàn)abian Amtenbrink，SandraWaller.The Transparency and Credibility of the European Central Bank［J］.Journal of Common Market，2004(4)：75.