張志成 陳韻錦

（華東政法大學，上海 201600）

一、中國反家庭暴力立法的現狀

家庭暴力廣泛存在于世界各地。目前，世界上已經有60國家出臺了反家庭暴力的法律法規(guī)，并且制定了一系列比較完善的社會、法律方面的救濟制度。而在中國，還沒有一部全國性的專門立法，相關規(guī)定僅散見于 《憲法》、《民法》、 《婚姻法》之中。

一方面，我國制定與反家庭暴力立法相關法律法規(guī)的主體多元，包括了全國人大常委會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等等，這說明國家的立法機關、行政機關、司法機關對家庭暴力問題的普遍關注；另一方面，我國法律對家庭暴力內容的規(guī)定抽象、概括，處罰規(guī)范不具體。 《婚姻法》、 《婦女權益保障法》等對有關 “家庭暴力”的規(guī)定都比較抽象，而相關的司法解釋、審理指南對家庭暴力的相關規(guī)定更具體，可操作性較強。

在全國性立法的同時，各級地方政府如湖南省、遼寧省、湖州、常州等省市都制定了有關預防和防治家庭暴力的規(guī)定。比如 《湖南省人民代表大會常務委員會關于預防和制止家庭暴力的決議》，湖南省長沙市 《關于預防和制止家庭暴力的若干規(guī)定》，安徽省淮北市 《關于預防和制止家庭暴力的意見》。2000年，全國已有20個省市制定了有關反對家庭暴力的地方性規(guī)定。①截至2004年底，全國共有22個省、市、自治區(qū)制定了相關條例、意見或辦法②。如河北省的 《河北省預防和制止家庭暴力條例》，遼寧省的 《遼寧省預防和制止家庭暴力規(guī)定》，湖南省的《關于預防和制止家庭暴力的若干規(guī)定》。

二、中國反家庭暴力立法的缺陷

（一） “家庭暴力”的界定狹義

相比于外國法對家庭暴力侵害的具體對象的界定包括身身體、性、心理或情感的傷害，中國 《婚姻法》的司法解釋規(guī)定家庭暴力侵害的具體對象則顯得較為狹義，只包括身體和精神，對于性暴力的規(guī)定并不明確。因此家庭暴力的加害者和廣大法律工作者便忽視了 “性暴力”所應承擔的法律責任。性暴力不能簡單地歸為身體暴力，身體暴力侵犯的是受害人的身體健康權，而性暴力侵犯的則是受害人的性自由。聯合國 《消除對婦女的暴力行為宣言》的第二條表明了對家庭暴力的理解： “對婦女造成或可能造成身體、心理及性方面?zhèn)蛲纯嗟娜魏位谏鐣詣e的暴力行為?！?/p>

（二）法律規(guī)定抽象、概括、適用性不強

1.我國法律在打擊和控制家庭暴力犯罪方面還處于消極和被動狀態(tài)

法律至今沒能將家庭暴力定為刑事犯罪。刑法中與家庭暴力相關的犯罪比如虐待罪、遺棄罪等，只有達到 “情節(jié)惡劣”或 “情節(jié)嚴重”，并且有證據證明，才能定罪，而且此類案件多為自訴案件，這在一定程度上又把相當一部分家庭暴力行為排除在刑事干預之外。

再者，由于家庭暴力具有長期性和反復性，很多受害者經常遭受家庭暴力，渾身是傷，但苦于傷害程度達不到輕傷標準，仍然不能定罪。

2.某些法條適用性不強

《婚姻法》第3條規(guī)定 “禁止家庭暴力”；第32條確定家庭暴力為認定感情破裂的離婚法定情形之一；第43條規(guī)定居民委員會、村民委員會、公安機關對受害者的救助措施。

《婚姻法》本身并未對 “家庭暴力”概念作出解釋，而且將虐待、遺棄家庭成員與 “家庭暴力”分開規(guī)定。2001年 《司法解釋 （一）中》規(guī)定 “持續(xù)性、經常性的家庭暴力，構成虐待”。這里的 “虐待”概念的外延比家庭暴力大。但虐待、遺棄都是家庭暴力表現形式的一種，“家庭暴力”的內容應更寬泛。另外，由于立法不明確和執(zhí)法觀念偏差，公安派出所對家庭暴力的處理，一般要在釀成人命或造成傷殘之后，才會立案偵查。這只能懲罰犯罪，卻無益于保護受害者的人身健康。人民檢察院也認為家庭暴力是家庭私事，因為對家庭暴力一般不愿意提起公訴。

婚姻法將家庭暴力和離婚捆綁在一起，使不愿意離婚的受害者求助困難。缺乏有效的法律救濟途徑，受害者只能忍受施暴者的肆無忌憚和變本加厲，家庭暴力一再升級。

如果受害者為了保護自身的人身安全，實施正當防衛(wèi)，一旦防衛(wèi)過當致使施暴者受傷或者死亡，初時未介入家庭暴力的公權機關此刻介入，對家庭暴力的受害者進行懲處，便使得受害者既得不到及時的司法救濟又無力挽回局面，處于孤立無援，面對法律制裁的苦境。

（三）部門責任不明確

《婚姻法》第43條規(guī)定： “實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會應當予以勸阻；公安機關應當予以制止。實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求，公安機關應當依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰?！边@些規(guī)定太籠統(tǒng)，對居民委員會、村民委員會、公安機關未履行職責應負何種責任沒有說明，致使當事人的權利不能得到有效保障。

（四）預防監(jiān)督制度缺乏

沒有專門的反家庭暴力的機構，缺乏預防機制，以致此類案件多是事后補救。法律規(guī)定受害人求助于社會和相關機構的同時，也應該加強公權力介入，不要把家庭暴力當成家務事。家庭暴力是社會的一大危害，必須由公權力介入干預，才能較好地制止家庭暴力行為。

（五）司法鑒定制度欠缺

家庭暴力具有一定的隱蔽性，沒有專業(yè)的傷情檢驗和鑒定結論，受害者舉證困難，施暴者就難以被追究責任。

（六）不告不理原則

刑法規(guī)定，虐待罪告訴才處理。由于許多受害者默默忍受家庭暴力行為，公權力也不便貿然介入，造成了施暴者的肆無忌憚和執(zhí)法人員的袖手旁觀。

三、完善中國家庭暴力立法

出臺一部反家庭暴力法，為家庭暴力的受害者提供最大限度的保護，是最有效地預防家庭暴力的方式?？梢圆扇∫韵麓胧?/p>

（一）細化家庭暴力定義

我們認為，可以對家庭暴力作如下定義：家庭暴力是指家庭成員以暴力、脅迫或其他手段侵害家庭成員身體上、精神上或性方面權利的行為。家庭暴力有如下法律特征：第一，家庭暴力的主體是家庭成員，不僅包括依婚姻、血緣和法律擬制而形成的家庭，還包括具有 “親密關系或曾有過親密關系”的前夫、前男友、性伴侶、情人、同居者等。第二，家庭暴力侵害的客體是家庭成員的人身權利，具體包括身體、精神、性三個方面。第三，家庭暴力的實施者主觀上具有故意。第四，家庭暴力的實施者客觀上采取了暴力、脅迫或其他手段。

（二）明確家庭暴力的干預機構

中國現在的干預機構比較多，包括法院、檢察院、公安、婦聯、居民委員會、村民委員會等。雖然干預主體多，但是責任劃分卻不明。反家庭暴力法需要結合實際和部門特點，整合資源，明確分工。這些機構中應該重點突出司法機構的保障作用，讓司法機關成為反家庭暴力的前線。我們了解到，河北省石家莊市橋西區(qū)法院率先設立了保護婦女兒童合議庭。河北省邯鄲市、邢臺市、滄州市、張家口市、承德市也都設立了此類法庭，并收到了很好的效果。設立專門的反家庭暴力法庭，在更科學規(guī)范民事案件分類的同時，也極大有益于打擊和制止家庭暴力。

（三）建立家庭暴力司法鑒定中心

現在已有不少地區(qū)成立了家庭暴力司法鑒定中心，這能幫助處于弱勢的受害者，讓他們在法律上處于較為有利的地位。

（四）完善舉證責任制度

在中國建立以施暴者承擔舉證責任為原則，以法院依受害者申請依法收集證據為例外和補充，由居民委員會、村民委員會承擔作證義務的家庭暴力舉證制度。

（五）明確不告不理原則的適用情況

國家強制力的不當介入可能會使家庭暴力惡化，但是當家庭暴力的程度已經超越私人自治的范疇時，法律不應該再沉默。個人固然有權決定告訴與否，但是當事人是不愿告、不敢告還是不知如何告抑或是無處可告？我們認為應該以不告不理為一般原則，同時賦予其他家庭成員獨立告訴權。當其他家庭成員認為家庭內部無法調解矛盾時，法院就應當受理。

（六）增設干涉令制度

在婦女遭受或可能遭受家庭暴力時，由其自己、近親屬或相關的權力機關或組織提出足夠的證據，向法院提出申請，再由法院發(fā)出干涉令，禁止其在一定時間接近受害者。

（七）實行檢察院公訴制度

檢察院提起公訴，可以使因施暴者或第三人旨在針對受害人或其近親屬而實行的強迫、威脅及采用其他方法的行為，致使受害人不能或不敢告訴的情況出現時，得以依法追究施暴者的法律責任。

結語

預防和制止家庭暴力任重而道遠，需要全社會各個部門、各個方面的共同努力。從立法上完善相關規(guī)定，進一步推動反家庭暴力立法的研究和司法實踐，鼓勵社會大眾拿起法律武器反對家庭暴力，將有助于維護公民個人權利，有助于促進社會主義民主法制建設，有助于構建社會主義和諧社會。

注釋：

①參見《中華人民共和國1995年第四次世界婦女大會〈北京宣言〉〈行動綱領〉執(zhí)行成果報告》。

②參見中國政府2005年白皮書《中國性別平等與婦女發(fā)展狀況》。

[1]張紅艷.法律透視：婚姻家庭暴力[M].北京:中國法制出版社,2006.

[2]張亞林,曹玉萍.家庭暴力現狀及干預[M].北京:人民衛(wèi)生出版社,2006.

[3]陳敏.吶喊：中國女性反家庭暴力報告[M].北京:人民出版社，2007.

[4]慕霄子.我為什么打老婆：家庭暴力親歷者口述實錄[M].重慶:重慶出版社,2005.

[5]夏吟蘭.婚姻家庭法前沿[M].北京:社會科學文獻出版社,2010.