張艾妮

(廣東海洋大學(xué)法學(xué)院，廣東湛江 524025)

我國正處于經(jīng)濟發(fā)展模式轉(zhuǎn)型時期，簡單加工、仿制仿冒不但在經(jīng)濟激勵上沒有正當根據(jù)，而且在世界產(chǎn)業(yè)升級換代壓力面前繼續(xù)走老路不是明智的選擇。鼓勵創(chuàng)新，實現(xiàn)“中國創(chuàng)造之夢”首先要建立健全跨國保護知識產(chǎn)權(quán)的國際法治。無論是政府層面還是企業(yè)層次都必須采取切實可行的對策，回應(yīng)經(jīng)濟全球化條件下知識產(chǎn)權(quán)的跨國保護引致的管轄權(quán)沖突問題。

一、跨國保護知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟基礎(chǔ)

中國和平崛起的一個重要特征是我國在世界多邊貿(mào)易關(guān)系中占據(jù)重要位置。簡單加工和組裝的時代將很快成為歷史，我國將迎來依賴創(chuàng)造和創(chuàng)新來推動經(jīng)濟增長的新階段。創(chuàng)造和創(chuàng)新活動形成的智力成果包含智慧財產(chǎn)，對此類無形財產(chǎn)的尊重，是催生、構(gòu)建和完善我國知識產(chǎn)權(quán)法治的內(nèi)在動力。

由于民族文化、法律傳統(tǒng)和法治發(fā)達程度的差異，各個民族國家對知識產(chǎn)權(quán)表達出來的尊重意愿不盡一致：發(fā)達國家作為知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的凈出口國希望本民族的知識產(chǎn)權(quán)受到本國法律的保護，更希望在本國境外同樣受到保護。發(fā)展中國家由于受研發(fā)投入和研發(fā)能力的局限，總體上處于加工、仿制階段，希望不要在民族經(jīng)濟起步階段設(shè)置嚴格的知識產(chǎn)權(quán)標準，避免急需引進技術(shù)的國內(nèi)企業(yè)承受過重的成本與負擔［1］。正是世界經(jīng)濟發(fā)展不平衡導(dǎo)致了知識產(chǎn)權(quán)保護法治的懸殊差異。

基于知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征，一國自然人或法人根據(jù)本國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)并不會自動地獲得另一國法律的保護。盡管這種獨立的知識產(chǎn)權(quán)作為私法意義上的既得權(quán)要求獲得其它國家的承認與保護，具有天然的正當性基礎(chǔ)，但是知識產(chǎn)權(quán)被侵犯往往是世界經(jīng)濟生活的常態(tài)。也就是說，伴隨知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品向海外輸出的日益增多，滋生了知識產(chǎn)權(quán)未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)被使用、假冒和盜版的普遍現(xiàn)象。

同樣地，幾乎為所有法治國家所共識的是，假冒和盜版嚴重危害以創(chuàng)新為驅(qū)動力的經(jīng)濟體的根基、扼殺公司的競爭力以及降低勞工福利。假冒和盜版威脅國民的健康和安全，甚至侵害國家安全。有些知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)大國，如美國每年因仿冒和盜版至少損失數(shù)百億美元，使成千上萬的工人丟掉工作。美國商務(wù)部2007年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示：美國僅動畫、音樂唱片盜版一項就損失了580億美元［2］。中國在部分高科技領(lǐng)域掌握了世界先進的技術(shù)并獲得了專利，面臨的問題是相似的：防范和打擊假冒和盜版。我國在三十年的經(jīng)濟改革中極大地釋放出中小私營企業(yè)的活力，而危及其可持續(xù)發(fā)展能力的一個因素是盜版和假冒。我國中小私營企業(yè)面對此種侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的行為時往往不知所措，缺乏私力救濟的專業(yè)知識。

可以肯定的是，隨著我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展并與全球市場深入對接，發(fā)達的市場經(jīng)濟體遭遇的知識產(chǎn)權(quán)困境將同樣為我國所不得不面對。雖然我國當前可以基于自身的條件不太熱衷于推行高標準的全球性知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范，但是，放眼長遠，我國應(yīng)當從現(xiàn)在開始孕育和塑造尊重知識產(chǎn)權(quán)的法律文化，為將來在世界范圍倡導(dǎo)嚴格的、統(tǒng)一的中國式知識產(chǎn)權(quán)法律體系奠定基礎(chǔ)。

二、跨國保護知識產(chǎn)權(quán)法治的理想圖景

所謂“知識產(chǎn)權(quán)法治的理想圖景”指的是一種理想和期待，希望在經(jīng)濟發(fā)展水平不均衡成為既定事實的條件下借助經(jīng)濟全球化的驅(qū)動力量實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法治在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)兩個方面的平衡：一是對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性和財產(chǎn)屬性的認可和保護，使知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私權(quán)與公共利益實現(xiàn)應(yīng)有的平衡;二是對發(fā)達國家和發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)法本身設(shè)定的保護標準、實施程序以及執(zhí)法措施實現(xiàn)制度層次的平衡。這種理想圖景是國際社會對知識產(chǎn)權(quán)跨國保護的終極追求。因為它一方面確認了知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，鼓勵人類的首創(chuàng)精神;另一方面它為知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)法向國際知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一法趨同指明了方向。

事實上，知識產(chǎn)權(quán)法治的平衡精神可以具體化為對人類各個經(jīng)濟活動領(lǐng)域中技術(shù)創(chuàng)新者利益的平衡。這種利益不是自然法意義上的利益，而是上升為實定法語境下的法益。法益的平衡尤其體現(xiàn)在專利權(quán)領(lǐng)域。我國不斷修訂專利法，以順應(yīng)世界技術(shù)革命對專利權(quán)保護提出的新要求。2008年修正后的《專利法》進一步簡化了專利申請的手續(xù)、削減了法律成本、增強了公平性。這種向創(chuàng)新者傾斜的修法姿態(tài)本質(zhì)上是在對私權(quán)的壟斷性與公共利益的權(quán)衡后作出的政策選擇。

在全球貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易持續(xù)增長而世界貿(mào)易組織多哈發(fā)展回合停滯不前的囚徒困境下，筆者提出“全球性平衡的知識產(chǎn)權(quán)法治”這個概念，是因為隨著全球貿(mào)易的增長，各國專利法、版權(quán)法及商標法等知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范更大程度的協(xié)調(diào)，甚至“諧和(harmonization)”將給創(chuàng)新者傳遞諸多積極信號，使之感受到效力更高、預(yù)見性更強、可靠性更大的全球性法律環(huán)境。

構(gòu)建世界性平衡的知識產(chǎn)權(quán)法治是一個漸進的過程。國際社會需要編織四個層次的法治圖景，最后疊加一起，才能夠繪出一幅以民族國家為點、雙邊協(xié)定為線、多邊公約為面的多維立體畫。

各個民族國家作為國際社會的基本成員，享有對內(nèi)最高的統(tǒng)治權(quán)和對外獨立的自主權(quán)，可以根據(jù)自己的國情實施相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)政策和頒布自己認為適當?shù)闹R產(chǎn)權(quán)法律，并可以決定是否對外締結(jié)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定，是否承擔國際義務(wù)以保護他國知識產(chǎn)權(quán)在本國領(lǐng)土上的效力。民族國家在知識產(chǎn)權(quán)事項上的此種“自由酌處權(quán)”是國家主權(quán)應(yīng)有之義。對待知識產(chǎn)權(quán)的單邊行動最能夠體現(xiàn)一國的主權(quán)權(quán)威，但由于它缺乏對外的協(xié)調(diào)，往往最容易激起利害關(guān)系國的反對，引發(fā)國家間沖突。我國在上個世紀90年代中葉之前，基本上不考慮美國等發(fā)達經(jīng)濟體的知識產(chǎn)權(quán)在我國有怎樣的法律地位，其結(jié)果是美國等發(fā)達資本主義國家對我國提出抗議并引起了外交上的危機。在中國與美國締結(jié)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定之前，我國沒有義務(wù)保護美國在華的知識產(chǎn)權(quán)。美國對此也是有基本常識的。于是，美國政府通過多種場合對中國政府施加壓力，要求中國與之談判知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定，使中國確定地承擔起國際條約義務(wù)［3］。最終中美雙方締結(jié)了具有重要意義的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定，結(jié)束了多年的知識產(chǎn)權(quán)爭議。最理想的單邊立法是在國內(nèi)法中設(shè)定與侵權(quán)行為相稱的、具有嚇阻功能的刑事責任條款，打擊以營利為目的的仿冒與盜版行為，并將此類法律條款適用于世界各地區(qū)的侵權(quán)行為。此種單邊行動可以借助于刑法的保護性管轄原則得以實現(xiàn)。

構(gòu)建全球性平衡的知識產(chǎn)權(quán)法治，雙邊協(xié)定是比較有效的工具。以促進民族國家相互保護對方自然人或法人在己方境內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)為目的、以設(shè)定最低的知識產(chǎn)權(quán)保護標準為內(nèi)容的雙邊協(xié)定，基本上有兩種模式：一是類似于中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定之類的專門性協(xié)定;二是在自由貿(mào)易協(xié)定中專設(shè)“知識產(chǎn)權(quán)”一章，以“裹挾式”向貿(mào)易伙伴施加知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)，美國多采取此類模式。如在2008年締結(jié)的美國——馬來西亞自由貿(mào)易協(xié)定、多米尼加共和國——中美洲——美國自由貿(mào)易協(xié)定、美國——秘魯自由貿(mào)易協(xié)定、美國——智利自由貿(mào)易協(xié)定等均專門設(shè)立了“知識產(chǎn)權(quán)”章節(jié)，要求成員國在開放貨物和服務(wù)貿(mào)易市場的同時，承擔保護知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。這種裹挾模式較之于專門模式，效率高、針對性強，節(jié)省談判時間。我國近年來對外談判的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中也“裹挾”了專門的知識產(chǎn)權(quán)條款。

民族國家間的知識產(chǎn)權(quán)法律若能夠借助多邊公約趨于統(tǒng)一與諧和，將最有效率地構(gòu)建起全球性平衡的知識產(chǎn)權(quán)法治的理想圖景。國際社會目前主要依靠兩個多邊的政府間國際組織推動知識產(chǎn)權(quán)實體法的趨同化和統(tǒng)一化進程：一是世界知識產(chǎn)權(quán)組織;二是世界貿(mào)易組織。前者具有專業(yè)性特點，成效較為顯著;后者專業(yè)性不強，但是成員方眾多，所管理的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》具有強制執(zhí)行的效力［4］。

多邊的知識產(chǎn)權(quán)公約一個重要的附加功能是可以提供多邊爭端解決機制，為化解知識產(chǎn)權(quán)爭議提供便利。當然，這種爭端解決機制僅受理成員國之間的爭端，作為知識產(chǎn)權(quán)持有人的自然人或法人不可以直接到此類多邊爭端解決機構(gòu)請求仲裁或以準司法程序滿足其訴求。另外，雙邊的知識產(chǎn)權(quán)矛盾一旦訴諸多邊爭端解決機構(gòu)，可以較好地避免問題的政治化，有利于緩和外交的緊張氣氛。如美國于2004年指責中國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機制存在缺陷，對美國在華知識產(chǎn)權(quán)保護不力，為此，要求中國政府修改刑法、刑事訴訟法、知識產(chǎn)權(quán)法等以回應(yīng)美國的訴求。美國商務(wù)部和美國貿(mào)易促進辦公室還共同組建了美——中商業(yè)和貿(mào)易聯(lián)合委員會的知識產(chǎn)權(quán)工作組，負責與中國談判。中國政府據(jù)理力爭。最后，美國商務(wù)部一紙訴狀啟動了世界貿(mào)易組織爭端解決機制。此案以中國敗訴告終。美國貿(mào)易代表辦公室于2007年4月10日向WTO爭端解決機構(gòu)申請磋商，再一次針對中國知識產(chǎn)權(quán)保護和出版物市場準入問題要求展開談判，尋求解決方案。雖然多邊機制有其固有的詬病，但是它畢竟為和平解決貿(mào)易爭端，避免直接的武力沖突開辟了新路徑［5］。

三、跨國保護知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)沖突的類型化分析

各個國家對于知識產(chǎn)權(quán)進行的跨國保護屬于主權(quán)國家行使管轄權(quán)的主權(quán)行為。這種競爭性的管轄行為不可避免地引起民族國家之間屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)的相互沖突。一方面，“主權(quán)可分”這一假設(shè)構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)保護活動的屬地性和屬人性的理論前提。實際上，為了論說的邏輯上的便利，傳統(tǒng)上人們才將主權(quán)按照屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)進行細分，現(xiàn)實中主權(quán)是不可量化、不可切割的權(quán)威性力量。另一方面，剖析知識產(chǎn)權(quán)保護行動管轄權(quán)的法律屬性時，隱含了一個推論，就同一管理事項而言，甲國的屬地管轄權(quán)與乙國的屬人管轄權(quán)是平行且互不沖突的。此推論只有在理想狀態(tài)下成立?，F(xiàn)實情形是，如果一國在其領(lǐng)土上主張屬地管轄權(quán)的時候，其主權(quán)權(quán)力必然同時涉及本國的和外國的知識產(chǎn)權(quán)持有人。也就是說，甲國的屬地管轄權(quán)一定會與乙國的屬人管轄權(quán)發(fā)生沖突，其沖突的激烈程度甚至可以達到不可調(diào)和的程度。

知識產(chǎn)權(quán)的跨國保護引發(fā)的管轄權(quán)沖突可以分為三種類型：一是知識產(chǎn)權(quán)持有者國籍所屬國與知識產(chǎn)權(quán)原始取得國之間對該特定知識產(chǎn)權(quán)事項的管轄權(quán)沖突;二是知識產(chǎn)權(quán)持有者國籍所屬國與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為地所在國之間的管轄權(quán)沖突;三是知識產(chǎn)權(quán)持有者國籍所屬國、知識產(chǎn)權(quán)原始取得國及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為地所在國對該特定知識產(chǎn)權(quán)事項發(fā)生了彼此間的管轄權(quán)沖突。在這里所講的“知識產(chǎn)權(quán)持有者”宜作廣義理解，包括但不限于自然人和法人。知識產(chǎn)權(quán)持有者在國際經(jīng)濟活動中更多的是跨國公司，如在多個國家持有藥品專利、經(jīng)營地域散布多個國家的制藥公司，它們與其國籍國具有法律上的歸屬關(guān)系。國籍是連接知識產(chǎn)權(quán)持有者與某特定母國的紐帶，是一種屬人性質(zhì)的法律聯(lián)系，特定國家對特定的知識產(chǎn)權(quán)持有人主張的屬人管轄權(quán)即是以國籍為根據(jù)的。此種屬人管轄權(quán)可具體化為：允許或禁止本國的自然人或跨國公司到境外申請獲得知識產(chǎn)權(quán)、跨國申請專利前的保密審查、在境外獲得知識產(chǎn)權(quán)后允許或禁止權(quán)利持有者許可他人使用、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同前的告知義務(wù)等。比如，我國2008年《專利法》第20條的規(guī)定就是此類屬人管轄權(quán)在我國國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法上的體現(xiàn)。此種限制性規(guī)定旨在保護在本國境內(nèi)完成的發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膭?chuàng)新性內(nèi)容不為外國人所公開獲得。而且此種保密審查并不要求適用于商標或著作的國際注冊程序。這主要是基于經(jīng)濟考量的結(jié)果。從自由選擇權(quán)的角度來看，一國的自然人或法人可以選擇在母國或外國申請專利。在國家管理權(quán)和私人權(quán)利發(fā)生沖突時，現(xiàn)實的選擇是私人權(quán)利讓位于國家管理權(quán)。與之同時，一個外國人若希望在我國申請專利，同樣會受制于其母國的此類約束和限制。申請人母國設(shè)立上述限制性規(guī)定目的在于控制本土開放的新技術(shù)外流。對于我國而言，當然歡迎外國人來申請專利。此種歡迎姿態(tài)通過立法的規(guī)定予以強化。比如，我國2008年《專利法》第29條賦予外國人以優(yōu)先權(quán)，即是著例。在這里，顯然可以看到知識產(chǎn)權(quán)持有者國籍所屬國與知識產(chǎn)權(quán)原始取得國之間，對該特定知識產(chǎn)權(quán)事項的管轄權(quán)沖突，此種沖突屬于專利行政管理上的權(quán)力沖突。

至于第二種類型的沖突，更多地表現(xiàn)為一種司法管轄權(quán)上的沖突。知識產(chǎn)權(quán)持有者在其國籍所屬國申請專利并獲得專利權(quán)之后，其原始取得的權(quán)利受到其母國法律的保護。在跨國投資活動成為常態(tài)的今天，商標被冒用、專利被仿冒、出版物被非法復(fù)制發(fā)行，往往發(fā)生在多個民族國家或獨立關(guān)稅領(lǐng)土上。另外，網(wǎng)絡(luò)空間給人類信息交流帶來了空前巨大的便利，但是也為一些居心叵測的人肆意侵犯他人著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)提供了工具。在經(jīng)濟全球化時代，在互聯(lián)網(wǎng)普遍流行的當今世界，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為地的認定相對容易。按照傳統(tǒng)國際民事訴訟法關(guān)于管轄權(quán)的基本原理，侵權(quán)行為地法院有權(quán)受理此類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件。于是，多個國家法院主張管轄權(quán)的情形，比比皆是。知識產(chǎn)權(quán)持有者國籍所屬國在此類侵權(quán)案件中可以基于屬人聯(lián)系主張屬人管轄權(quán)，由此必然沖擊侵權(quán)行為國家根據(jù)屬地原則主張的屬地管轄權(quán)。

至于對特定知識產(chǎn)權(quán)事項發(fā)生的管轄權(quán)沖突，在性質(zhì)上屬于混和型沖突。因為它包含三種不同性質(zhì)的沖突：

1、立法管轄權(quán)的沖突

這是知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突問題，需要借助沖突規(guī)范來解決。由于各國關(guān)于專利、商標和版權(quán)的國內(nèi)立法存在較大差異，即使是世界知識產(chǎn)權(quán)組織和世界貿(mào)易組織管理下的諸項知識產(chǎn)權(quán)公約也沒有能夠一步到位地予以統(tǒng)一，因此，對同一知識產(chǎn)權(quán)事項的立法管轄權(quán)的沖突不可避免。如無論適用知識產(chǎn)權(quán)持有者國籍所屬國法律、知識產(chǎn)權(quán)原始取得國法律還是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為地所在國法律，甚至適用法院地法律，得出的判決結(jié)果很可能各不相同。這種性質(zhì)的管轄權(quán)沖突的結(jié)果最能夠決定當事人的實體權(quán)利。

2、司法管轄權(quán)的沖突

這種沖突表現(xiàn)為上述第二種類型的沖突，是指某種人身性質(zhì)的或地域性質(zhì)的連結(jié)點確立起管轄權(quán)的國家之間發(fā)生的爭奪案件管轄權(quán)的情形。如知識產(chǎn)權(quán)持有者國籍所屬國法院以“國籍”、知識產(chǎn)權(quán)原始取得國法院以“權(quán)利的創(chuàng)設(shè)地”、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為地所在國法院以“侵權(quán)行為地”為連結(jié)點，甚至法院地國根據(jù)當事人對準據(jù)法的選擇為根據(jù)主張以“當事人的自主意思”為連結(jié)點，紛紛要求對案件行使審判權(quán)。如果對此類管轄權(quán)的積極沖突不予協(xié)調(diào)，必將造成同一訴因在多個國家成立訴訟，而判決有先后，結(jié)果互有歧異，又彼此互不承認對方的判決結(jié)果，最終造成司法資源的巨大浪費，而知識產(chǎn)權(quán)糾紛仍得不到有效的混亂局面。

3、行政管理權(quán)的沖突

在專利申請獲得批準之前，不承認申請人有專利權(quán)。因此，在專利申請、著作權(quán)登記、商標注冊等環(huán)節(jié)，有許多的行政管理事項，可能引發(fā)國家間行政管理權(quán)的沖突。如知識產(chǎn)權(quán)持有者國籍所屬國法律可能要求本國人先向母國申請專利始可對外申請專利或國際專利、知識產(chǎn)權(quán)原始取得國法律可能要求專利年審要收取一定的費用，而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為地所在國法律則可能要求權(quán)利人提供其母國簽發(fā)的身份證明文件等，均可能引發(fā)行政管理權(quán)的沖突。此類沖突更多地表現(xiàn)為一種程序性要求的歧異。

四、管轄權(quán)協(xié)調(diào)的理論基礎(chǔ)與具體對策

1、理論基礎(chǔ)

從宏觀視角來看，知識產(chǎn)權(quán)的跨國保護之管轄權(quán)沖突應(yīng)當怎樣協(xié)調(diào)?這是一個有待理論探討和破解的現(xiàn)代國際知識產(chǎn)權(quán)法謎題。若從單個國家的主權(quán)角度出發(fā)，在單個民族國家的領(lǐng)土范圍之內(nèi)，國家主權(quán)為最高意志，是全體人民意志的聯(lián)合體，此為對內(nèi)主權(quán)。從另一方面看，主權(quán)屬于主權(quán)者身份的表征，是國際法上此法律人格者區(qū)別于彼法律人格者的符號，此為對外主權(quán)。根據(jù)國際法上“平等者之間無管轄”的基本原理，主權(quán)者的意志在其領(lǐng)土范圍之內(nèi)具有至高無上的地位。因此，作為主權(quán)者意志的外在表現(xiàn)形式，屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)一旦發(fā)生不可避免的沖突，唯一可行的方案是對主權(quán)者意志進行相互妥協(xié)與協(xié)調(diào)，使之趨于一致。正因為如此，各個民族國家之間達成知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定，自然而然地變成了最好的工具。雙邊性、區(qū)域性的或者全球性的知識產(chǎn)權(quán)條約在特定主權(quán)者之間將產(chǎn)生法律的約束力。反過來，如果不存在這類國際條約，那么，在具體事項的管轄上，管轄權(quán)的抵觸與沖突就將成為不可避免的事實。對知識產(chǎn)權(quán)實施跨國保護是主權(quán)者意志對外擴張的表現(xiàn)形式，是主權(quán)者意志在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一種由內(nèi)而外的自然延伸。但是，一個不可回避的難題是，一國對知識產(chǎn)權(quán)的保護事項的管轄權(quán)是否可以讓渡給另一個主權(quán)者或主權(quán)者之集體予以統(tǒng)一行使?

在符合一定條件的情況下，此類保護權(quán)力的讓渡在理論上是成立的，在現(xiàn)實中也是可以操作的。這是因為主權(quán)者本身雖然不可分割、不可剝奪，但其表達方式可以實行轉(zhuǎn)換。截至目前，國際社會已經(jīng)有了由主權(quán)者之集體統(tǒng)一行使知識產(chǎn)權(quán)保護事項的管轄權(quán)的實力。比如，區(qū)域性國際組織——歐盟，成功地受讓了其成員國讓渡的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護政策的制定權(quán)，頒布了若干有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)區(qū)域保護的指令。再如，WTO在152個成員內(nèi)實施《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，對各個成員的管轄權(quán)予以集中統(tǒng)一行使。這些國際實踐表明，保護知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利可以通過主權(quán)者意志的協(xié)調(diào)一致而向主權(quán)者集體讓渡。

對知識產(chǎn)權(quán)實行保護之權(quán)力的可讓渡性這個概念需要厘定其適用范圍。一方面，它并不是指對知識產(chǎn)權(quán)實施保護之權(quán)力必須經(jīng)過讓渡才可產(chǎn)生法律效力;另一方面，權(quán)利的讓渡是有期限、附條件的。也就是說，這種保護權(quán)之讓渡屬于暫時性讓渡，并不是永久和不可撤回的讓渡。在國際實踐中，國際組織的成員國享有退出該組織的自由權(quán)，一經(jīng)聲明退出該國際組織，其管轄權(quán)即可被回復(fù)到國家主權(quán)者手中。這在國際實踐中有相當多的例子。比如，WTO成員選擇退出WTO而中斷TRIPS協(xié)定對原成員國的約束力、成員國自愿宣布取消其作為世界知識產(chǎn)權(quán)組織的會員資格而不再承受其約束等。

傳統(tǒng)意義上的國家主權(quán)原則雖然有助于保護一國對純屬國內(nèi)事項的管轄權(quán)，但是它顯然阻礙國際合作保護知識產(chǎn)權(quán)計劃的實施。如何破解這種主權(quán)本身形成的固有障礙——具有合法性的壁壘?一條可行的途徑是對主權(quán)者意志進行協(xié)調(diào)。在經(jīng)濟發(fā)展程度存在巨大差異的民族國家之間主張協(xié)調(diào)主權(quán)確實隱含一種道德風險——弱肉強食。但是，在這里，主權(quán)的協(xié)調(diào)與主權(quán)者意志表達方式的協(xié)調(diào)，屬于兩個不同的概念。前者是不可協(xié)調(diào)的，但后者作為一種表達方式，是可以協(xié)調(diào)的。后者是主權(quán)運作方式、主權(quán)者意志表達方式的轉(zhuǎn)換，即由單獨表達主權(quán)意志轉(zhuǎn)化為由主權(quán)者集體表達。世界貿(mào)易組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織、歐盟等全球性和區(qū)域性國際組織對知識產(chǎn)權(quán)政策的制定、保護權(quán)的行使、對濫用權(quán)力的懲治與監(jiān)督，無不樹立了協(xié)調(diào)主權(quán)者意志的先例。

從管理資源的優(yōu)化組合的經(jīng)濟學(xué)角度來看，主權(quán)者相互協(xié)商，達成共同認可的知識產(chǎn)權(quán)標準，可以節(jié)約締約成本和執(zhí)法成本，在協(xié)定中約定互負義務(wù)，共享知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法信息，在不損害國家主權(quán)的條件下完成對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的防范與消除。經(jīng)濟全球化的國際背景不僅使國際合作成為民族國家的基本義務(wù)，同時也改變了國際合作的含義，突出了知識產(chǎn)權(quán)保護制度中屬地因素和屬人因素的雙重作用。由此可見，知識產(chǎn)權(quán)的國際合作保護是大勢所趨，已成為國際共識;同時，此類國際合作必然要求主權(quán)者意志的協(xié)調(diào)，而且在經(jīng)濟全球化的條件下主權(quán)者意志的協(xié)調(diào)是客觀可行的［6］。

從微觀角度來看，主權(quán)者意志協(xié)調(diào)的結(jié)果需要通過知識產(chǎn)權(quán)國際條約的立法文本記載和固定下來。在既有的國際知識產(chǎn)權(quán)條約體系內(nèi)關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的實體規(guī)范，如取得知識產(chǎn)權(quán)的條件、保護期限、強制許可、存續(xù)期間等，均告完備。但是，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)沖突的程序性規(guī)范卻還有待完善。

2、具體對策

對于第一種類型的沖突，由于它屬于專利行政管理權(quán)的沖突，因此，它需要國家間知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門的國際合作。具體合作措施包括：建立國際檢索數(shù)據(jù)庫、完善國際初步審查的程序、提供國際申請書的翻譯與存檔服務(wù)。對于第二種類型的沖突，由于它屬于國家法院對案件管轄權(quán)的沖突，這是一個涉及國際民事訴訟管轄權(quán)的劃分標準與合理配置的復(fù)雜問題，不是簡單地通過締結(jié)和執(zhí)行一紙協(xié)定就可以解決的。而且，即使國家之間通過談判締結(jié)了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件管轄權(quán)的協(xié)定，也多為雙邊性質(zhì)的，少有多邊的司法管轄權(quán)協(xié)定?；獯祟惞茌牂?quán)沖突的具體措施：一是盡可能地締結(jié)雙邊協(xié)定，在具體、特定的范圍內(nèi)分配各自的案件管轄權(quán);二是加強國家間的對話與交流，倡導(dǎo)管轄權(quán)的合理收縮，在適當情況下讓出管轄權(quán)，從構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)跨國保護新秩序的高度對待知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的管轄權(quán)協(xié)調(diào)。對于第三種類型的沖突，它屬于多種性質(zhì)的管轄權(quán)沖突之混和形態(tài)。其中立法管轄權(quán)的沖突，可以通過兩條途徑予以化解：一是繼續(xù)推進各種知識產(chǎn)權(quán)實體法的統(tǒng)一化進程，實現(xiàn)全球化的知識產(chǎn)權(quán)立法;二是推進知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范的統(tǒng)一化進程，通過間接方式實現(xiàn)立法管轄權(quán)的協(xié)調(diào)。至于司法管轄權(quán)的協(xié)調(diào)和行政管理權(quán)的沖突同樣需要參照上述路徑予以協(xié)調(diào)。

［1］莊子銀.知識產(chǎn)權(quán)、市場結(jié)構(gòu)、模仿和創(chuàng)新［J］.經(jīng)濟研究，2011，(11)：78.

［2］Steven E.Siwek.The True Costof Copyright Industry Piracy to the U.S.Economy［J］.Commissioned by the Institute for Policy Innovation，2011，(10)：102.

［3］崔日明.中美貿(mào)易摩擦中的知識產(chǎn)權(quán)保護研究 ［J］.國際貿(mào)易，2011，(09)：91.

［4］Phillip McCalman.International diffusion and intellectual property rights：An empirical analysis［J］.Journal of International Economics，2010，(67)：353－372.

［5］李 誠.知識產(chǎn)權(quán)國際保護的一點思考——基于貿(mào)易自由化及經(jīng)濟全球化的視角［J］.改革與開放，2012，(8)：89.

［6］顧華祥.論實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的若干問題［J］.湖南財政經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報，2012，(3)：5－14.