李云林

（海南省臨高縣人民檢察院，海南 臨高571800）

論人民警察防衛(wèi)權
——基于遼寧盤錦王樹杰案的思考

李云林

（海南省臨高縣人民檢察院，海南 臨高571800）

我國刑法第22條規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，該制度并沒有限制其適用的對象。而警察作為生活中的一員，也應當享有刑法賦予的正當防衛(wèi)權。但是，警察在社會生活中特殊主體的地位決定了警察所擁有的防衛(wèi)權與普通公民的防衛(wèi)權既有相似之處，也有不同之處。如何建構(gòu)警察防衛(wèi)權的制度，關鍵在具體的成立要件中進行必要的限制。

正當防衛(wèi)；警察防衛(wèi)權；防衛(wèi)權

2012年9月21日，遼寧省盤錦市興隆臺區(qū)村民王樹杰一家為征地補償與當?shù)亍皥?zhí)法人員”發(fā)生爭執(zhí)。王家遭到了眾多民警的圍攻（可能與警方的描述不同），王樹杰不堪忍受警察的粗暴執(zhí)法，于是將汽油澆在自己的身上點燃后沖向民警，民警隨即開槍致王樹杰當場死亡。王樹杰的父親看見這一幕，也沖向民警，再次遭到民警的開槍射擊，擊中腿部受傷。當?shù)卣{(diào)查組通報稱，民警在生命受到威脅之后開槍，完全符合法律的規(guī)定。但是，這一調(diào)查結(jié)果遭到普遍質(zhì)疑。

在新形勢下，警察作為一種站在社會矛盾最前沿的職業(yè)，在執(zhí)法過程中常常伴隨有諸多暴力因素的阻擾，由此決定了警察工作具有榮譽和風險并存的特點。[1]當警察遇到緊急情形時，是否可以為了自身的安全而開槍？我國刑法關于正當防衛(wèi)的規(guī)定能否適用于警察這一特殊主體？如果正當防衛(wèi)的條款能夠同樣地適用于警察這一特殊主體，那么其與普通公民的正當防衛(wèi)是否有一定的差別？這些問題在我國刑法中并沒有明確答復。本文擬對上述問題加以探討，希望對我國刑法學的發(fā)展有所裨益。

一、警察防衛(wèi)權之來源

我國刑法第20條明確規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，即“為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”一般的普通公民在自己或者他人的權利遭受侵害時，可以通過正當防衛(wèi)制度在必要的限度內(nèi)進行自力救濟，而警察作為保護人民人身和財產(chǎn)安全的特殊主體，在面對不法侵害時，能否和其他公民一樣可以自由地行使防衛(wèi)權，目前存在較大的爭議。

否定說的觀點認為，由于我國刑法并沒有規(guī)定正當防衛(wèi)權的主體包括人民警察，即正當防衛(wèi)權僅僅賦予公民個人，并沒有賦予人民警察等執(zhí)行公務的人員，從而認為在刑法之中由于對這一制度規(guī)定缺失，所以要求在立法中增設“襲警罪”來完善警察防衛(wèi)權制度。[2]

限定肯定說的觀點認為，由于刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)權制度沒有排除警察等相關人員的防衛(wèi)權，那就意味著警察享有必要的自衛(wèi)權。在限定肯定說的觀點看來，正當防衛(wèi)制度雖沒有排除警察這一特殊主體，但是考慮到警察擁有警械、武器，如果放大這種防衛(wèi)權，必然會給他人的人身以及財產(chǎn)造成不應有的損害。所以，只有在警察面臨暴力襲警的情形時，才能有限度地行使防衛(wèi)權。[1]

肯定說的觀點認為，人民警察雖然和普通公民的正當防衛(wèi)權具有某種差別，但警察可能使用警械造成當事人的傷亡，尤其是開槍。[3]所以，“采取這種極端的手段肯定要有正當性的根據(jù)。換句話說，必須要有阻卻違法的事由。否則，警察可能會因屠殺，甚至謀殺而有罪”。[4]

筆者認為，在我國刑法之中，不應當將警察的防衛(wèi)權排除在正當防衛(wèi)制度之外。

首先，從刑法的立場出發(fā)，我國刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)制度并沒有限定行為主體。刑法第20條規(guī)定的正當防衛(wèi)制度是指：“為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為?！庇纱硕?，只要公民自己或者他人的權利正在遭受不法侵害，被侵害人就有正當防衛(wèi)的資格。即使是警察，也不應將其排除在正當防衛(wèi)制度之外。

其次，如果將警察排除在正當防衛(wèi)制度之外，將不利于法益的保護。任何犯罪都必然對法益造成一定侵害，國家之所以在刑法之中確立正當防衛(wèi)制度，將公民的自力救濟行為予以正當化，便是基于法益保護的立場。因為在犯罪正在發(fā)生的情形下，而要求被害人必須尋求公力救濟而忍受他人的侵害行為，這是殘酷而不現(xiàn)實的做法。所以，現(xiàn)代各國的刑事司法均規(guī)定，公民面對正在發(fā)生的不法侵害，有正當防衛(wèi)的權利，將因正當防衛(wèi)而致他人傷害的行為作為排除違法性的事由。如果將警察排除在正當防衛(wèi)制度之外，必然不利于法益的保護。例如，普通公民遭受侵害之時，被害人可以奮起反擊，和違法犯罪行為作斗爭，而警察面對不法侵害時，只能忍受他人的侵害或者只能采取防御性的行為，那么作為警察身份的被害人遭受的損失則大于普通公民。

最后，承認警察的防衛(wèi)權是我國憲法賦予的權利和司法解釋的立場。根據(jù)我國憲法之規(guī)定，“社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”、“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”以及公民的人身自由不可侵犯?！本祀m具有特殊的身份，但是作為社會中的一員，正當防衛(wèi)權同樣可以平等地適用。我國司法解釋的立場也肯定了警察的防衛(wèi)權。如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺的《關于人民警察執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》，明確規(guī)定了《中華人民共和國刑法》第17條（第17條指的是現(xiàn)刑法第22條）關于對不法侵害采取正當防衛(wèi)行為的規(guī)定，適用于全體公民。①1983年9月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于人民警察執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》。

二、警察防衛(wèi)權的成立要件

雖然筆者主張警察和普通公民一樣享有法律賦予的正當防衛(wèi)權，但鑒于人民警察是武裝性質(zhì)的國家治安行政力量，在打擊和制止犯罪、維護社會治安、保護公共利益和公民合法權益方面負有特定責任，且一般持有武器，對不法侵害人造成的傷害一般較為嚴重，所以警察的防衛(wèi)權成立要件應當在規(guī)范之下從嚴認定。

（一）警察防衛(wèi)權與普通公民防衛(wèi)權的異同

我國刑法中論及的正當防衛(wèi)的成立要件并不存在多大的爭議。通說認為，一個有效的正當防衛(wèi)行為必須具備以下幾點：必須有不法侵害存在的基礎條件；必須是不法侵害正在進行時；防衛(wèi)行為必須對不法侵害行為人實施；防衛(wèi)人主觀上必須是處于防衛(wèi)認識和防衛(wèi)的目的；防衛(wèi)行為不能超出必要的限度。[5]但是，作為特殊主體的警察防衛(wèi)權與普通防衛(wèi)權既有某些相似之處，也有某些不同之處。

1.兩者的相似之處

第一，法律性質(zhì)具有相似之處。無論是普通公民進行的正當防衛(wèi)還是警察進行的正當防衛(wèi)，雖然從表面上看，可能對他人造成一定程度的侵害，但是從刑法的目的來看，其均是為了保護正當?shù)姆ㄒ?，因而作為正當化事由存在?/p>

第二，均具防衛(wèi)性。盡管正當防衛(wèi)源于原始的同態(tài)復仇，但是近代的正當防衛(wèi)制度旨在防衛(wèi)，與同態(tài)復仇有著本質(zhì)的區(qū)別。國家設立正當防衛(wèi)制度，目的在于鼓勵人們在權利受到侵害時當場對抗侵害人，制止正在進行的不法侵害，恢復原有的法律秩序。[6]由此看來，無論是普通公民的正當防衛(wèi)還是警察的正當防衛(wèi)，其本質(zhì)均具有防衛(wèi)性。但在具體表現(xiàn)上有些許差別。例如，在司法實踐中，多數(shù)案件表現(xiàn)為被害人為了保護自己的權利而進行的正當防衛(wèi)，但警察更多的是基于職責保護他人的利益而實施的防衛(wèi)權。無論是為了本人利益的考慮還是為了他人利益的考慮，在我國刑法中均屬于正當防衛(wèi)。

2.兩者的不同之處

第一，主體不同。我國的正當防衛(wèi)制度雖未明確主體，但是通說認為應當包括警察這一特殊主體在內(nèi)。警察所擁有的防衛(wèi)權相對于普通公民雖然在權利的行使上并沒有多少差異，但警察作為行使職務行為的特殊主體，一般在執(zhí)行職務的過程中具有使用槍支的權利。所以，正是由于主體的特殊性導致了警察防衛(wèi)權的成立要件更為嚴格。

第二，性質(zhì)不同。普通公民具有的防衛(wèi)權一般認為不是法律義務，只是違法性阻卻事由。因為，在某種意義上而言，普通公民具有的防衛(wèi)權是被害人所享有的權利。申言之，普通公民在面對不法侵害時既可以行使這項權利，也可以放棄這項權利。但警察行使的防衛(wèi)權既有權利的一面，也具有義務的一面，因為根據(jù)我國司法解釋的要求，警察在一定情形下必須行使一定的行為來防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，如果警察防衛(wèi)權作為一種職務行為而存在，那么必然是一種法律義務。換言之，在面臨針對他人不法侵害時，警察必須行使這項義務。但是，如果行為人只是針對警察本身實施了加害行為，那么此時警察所擁有的防衛(wèi)權和普通公民所享有的防衛(wèi)權沒有任何差別。警察對于這一種情形，既可以行使防衛(wèi)權，也可以放棄防衛(wèi)權。

第三，行使的方式不同。作為法律賦予的一項權利的正當防衛(wèi)，被害人在面對不法侵害時可以直接對侵害人實施一定的反擊行為，法律并不要求防衛(wèi)人先實施警告行為，再實施較為緩和的制服行為。[7]但在警察面對不法侵害時，首先必須實施警告行為，在實施警告行為無效后，才可以實施正當防衛(wèi)行為。在有些情形下，普通公民在行使防衛(wèi)權時有可能預見到了他人的不法侵害行為。但是，如果警察預見到了他人的不法侵害，應當首先采取預防措施，而不是等到他人實施了不法侵害時再進行正當防衛(wèi)。[7]

（二）警察防衛(wèi)權的具體成立要件

1.實施正當防衛(wèi)的基礎條件——存在現(xiàn)實不法侵害

正當防衛(wèi)必須以存在現(xiàn)實不法的侵害為前提，即使作為特殊主體的警察，也只有在面臨不法侵害時，才能進行正當防衛(wèi)。換言之，現(xiàn)實的不法侵害是正當防衛(wèi)的起因條件。我國刑法的通說認為，現(xiàn)實的不法侵害既包括犯罪行為，也包括一般的違法行為。我國刑法規(guī)定了正當防衛(wèi)制度之外，民法中也規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，對于普通公民而言，只要是針對他人的不法侵害，就可實施正當防衛(wèi)，無論該行為是否違反了刑法的有關規(guī)定。但是，作為特殊主體的警察，在他人實施一般違法行為之時，能否對侵害人實施正當防衛(wèi)呢？筆者認為，由于警察職業(yè)是與違法犯罪作斗爭的，在正式上崗之前，受過職業(yè)訓練并能對突發(fā)事件迅速作出判斷，所以在侵害人實施了一般的違法行為時，警察不應該實施強度過大的行為。換言之，只有侵害人在實施了犯罪行為時，警察才有實施正當防衛(wèi)的余地。否則，為了保護較小的法益反而侵害了較大法益。

根據(jù)我國司法解釋的規(guī)定，警察遇有下列情形之一，人民警察必須采取正當防衛(wèi)行為，使正在進行不法侵害行為的人喪失侵害能力或者中止侵害行為：（1）暴力劫持或控制飛機、船艦、火車、電車、汽車等交通工具，危害公共安全時；（2）駕駛交通工具蓄意危害公共安全時；（3）正在實施縱火、爆炸、兇殺、搶劫以及其他嚴重危害公共安全、人身安全和財產(chǎn)安全的行為時；（4）人民警察保衛(wèi)的特定對象、目標受到暴力侵襲或者有受到暴力侵襲的緊迫危險時；（5）執(zhí)行收容、拘留、逮捕、審訊、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、搶奪武器、行兇等非常情況時；（6）聚眾劫獄或看守所、拘役所、拘留所、監(jiān)獄和勞改、勞教場所的被監(jiān)管人員暴動、行兇、搶奪武器時；（7）人民警察遇到暴力侵襲，或佩帶的槍支、警械被搶奪時。①1983年9月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于人民警察執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》第1條。

2.實施正當防衛(wèi)的時機條件——不法侵害正在進行

只有不法侵害正在進行時，才使法益處于急迫的危險之中，才使防衛(wèi)行為成為保護法益的必要手段。不法侵害正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始尚未結(jié)束。[7]如果不法侵害行為尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束，行為人不能對他人進行防衛(wèi)。在一般的情況下，應該在不法侵害行為著手實施以后，才能實行正當行為，但是在特殊情況下，也允許正當防衛(wèi)在不法侵害著手實施之前，但是這種對侵害人著手之前的防衛(wèi)必須是防衛(wèi)人直接面臨明顯的、不可避免的不法侵害的危險狀態(tài)，否則將會使“防衛(wèi)”變成“預防”，產(chǎn)生濫用正當防衛(wèi)的流弊。在司法實踐中，普通公民防衛(wèi)權可能存在防衛(wèi)不適時情形，即事先防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。事先防衛(wèi)是不法尚未開始，也未形成緊迫危害就施以防衛(wèi)行為。事后防后是指在不法侵害行為的危害結(jié)果已經(jīng)實際形成，侵害人已經(jīng)達到了侵害目的、侵害人自動中止不法侵害，侵害人已經(jīng)喪失了侵害能力或侵害人已經(jīng)被抓獲等情況下再實施的防衛(wèi)行為。防衛(wèi)不適時如果對他人造成損害的要承擔相應的刑事責任。作為特殊主體的警察，雖然在不法侵害尚未開始之前，發(fā)現(xiàn)有形跡可疑的人，可以進行必要的盤問或者盤查；在他人的侵害行為結(jié)束之后，可以對侵害人實施必要的抓捕行為。顯然，這些行為不屬于正當防衛(wèi)的行為，只是履行職責的行為。如果警察在正當履行職務行為時造成他人損害的，可能產(chǎn)生國家賠償問題。

3.實施正當防衛(wèi)的對象條件——對不法侵害人實施

設立正當防衛(wèi)制度的目的在于排除和制止正在進行的不法侵害行為，所以在被害人面對不法侵害時，只能對實施不法侵害本人進行正當防衛(wèi)，不能對無辜的第三人進行防衛(wèi)。如果離開了不法侵害人去談正當防衛(wèi)，是達不到制止不法侵害發(fā)生目的的。警察在面對不法侵害時，也只能對不法侵害人進行防衛(wèi)。警察針對不法侵害人進行防衛(wèi)一般包括兩種情形：一是針對不法侵害人的人身進行防衛(wèi)，如使用警械將他人制服；二是針對不法侵害人的財產(chǎn)進行必要的防衛(wèi)，如不法侵害人使用自己的財產(chǎn)作為犯罪工具或者手段時，如能起到制止不法侵害、保護法益的目的，則可以通過損毀財產(chǎn)進行正當防衛(wèi)。[7]

4.實施正當防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)行為出于防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的

對于防衛(wèi)人主觀上是否要求具有防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的，在我國刑法中還存在激烈的爭議。例如，張明楷教授立足于結(jié)果無價值的立場，認為不應當限定防衛(wèi)人的主觀內(nèi)容。但是，我國的通說認為，行為人構(gòu)成一個有效的正當防衛(wèi)行為，必須要考慮主觀目的。筆者認為，在我國刑法中，這一爭議沒有多少實質(zhì)性的意義。因為刑法已經(jīng)明文規(guī)定了“為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為……”，換言之，法條中明言規(guī)定了“為了……”，說明在我國刑法中，是要求防衛(wèi)人主觀上必須基于一定目的的考量，如果只是處于偶然的機會挽救了法益，也不排除成立犯罪的可能。一般而言，民警的職責是為了保護公眾的生命健康以及財產(chǎn)的安全，對他人的防衛(wèi)一般是基于防衛(wèi)認識或者防衛(wèi)目的。如果警察不是出于以上保護法益的目的，那么可能構(gòu)成相應的犯罪。

5.實施正當防衛(wèi)的限定條件——不能超出必要的限度

我國刑法第20條規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要的限度造成重大損害的應負刑事責任?！比绾卫斫狻氨匾薅取?，目前有三種學說：其一是“基本適應說”。認為“必要限度”是指防衛(wèi)超出了必要的最小的限度即相當性的場合。因此，即便是超出必要限度的反擊，只要不是作為防衛(wèi)行為而實施的，就不是防衛(wèi)過當。[8]換言之，只要防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強度和后果等與不法侵害基本相適應即可。其二是“必要說”。認為“超出防衛(wèi)限度”意味著以正當防衛(wèi)狀況的存在為前提，防衛(wèi)行為超過了防衛(wèi)的必要性乃至防衛(wèi)的內(nèi)在限制的情況。[9]即只要是以有效制止不法侵害的，就是正當防衛(wèi)所要求的必要限度。其三是“折衷說”。認為“必要說”和“基本適應說”是從不同的角度提出問題，而不是相互排斥的，應當把兩者結(jié)合起來考慮，只強調(diào)任何一個方面都不能說明問題。

筆者認為，由于我國刑法明確規(guī)定了“正當防衛(wèi)明顯超過必要的限度造成重大損害的應負刑事責任”，才是防衛(wèi)過當。也就是說，防衛(wèi)過當只有在客觀上具備了明顯超過防衛(wèi)的必要限度，造成了重大損害的條件下才可能構(gòu)成，不是僅指只要防衛(wèi)行為超出了必要限度，就是防衛(wèi)過當，而要從防衛(wèi)行為的強度以及造成的后果等方面加以考察，認定是否構(gòu)成防衛(wèi)過當。[5]根據(jù)我國的司法解釋，警察遇有下列情形之一時，應當停止防衛(wèi)行為：（1）不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束；（2）不法侵害行為確已自動中止；（3）不法侵害人已經(jīng)被制服，或者已經(jīng)喪失侵害能力。①1983年9月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于人民警察執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》第3條。換言之，警察作為一種特殊的主體，面對不法侵害時，應當保持必要的克制，不是只要發(fā)生了違法犯罪活動就有開槍的權利，而且在實施正當防衛(wèi)行為時，以制止侵害人的行為為必要，即在侵害人喪失了侵害能力時，應立即停止相應的防衛(wèi)行為，并對侵害人采取必要的救治。

三、余論——王樹杰案的分析及思考

上文深入探討了警察防衛(wèi)權的成立要件，那么從王樹杰案的基本案情來看，王樹杰一家因為征地補償款問題與當?shù)氐拈_發(fā)商發(fā)生了糾紛，民警作為公權力的代表去化解矛盾。在化解的過程中，矛盾進一步深化，王樹杰不堪忍受警察的毆打，進而將自己的身體澆滿汽油點燃后沖向民警欲與其同歸于盡。警察在自己的身體遭受到侵害之時，向王樹杰發(fā)出了必要的警告。在這一切行為無效后，民警遂拔槍將其擊斃。該案之中明顯存在不法侵害，且不法侵害正在進行之中，民警拔槍相向，致其斃命，是針對侵害人本人的實施的防衛(wèi)行為，主觀上也是出于保護自己人身權利的需要。但是，這種防衛(wèi)行為是否恰當，有沒有超出必要的限度？筆者認為值得商榷。正如前文所述，防衛(wèi)人是否超出必要的限度，必須從防衛(wèi)行為的強度以及造成的后果等方面加以綜合考察。此時的侵害人已經(jīng)是滿身著火的“火球”，顯然對民警的人身權利具有一定的威脅。但是，此時民警完全有責任采取必要的措施進行避讓，而不是等待侵害人逼近之時再開槍將其斃命。根據(jù)我國行政法規(guī)的規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失為原則?！雹趨⒁姟吨腥A人民共和國人民警察使用警械和武器條例》第4條。換言之，警察在使用武器進行防衛(wèi)時，必須是出于“不得已”。即使在“不得已”的情形下使用武器，也應以選擇最小的傷害為其基本準則，在本案中，民警完全可以向王樹杰的腿部以及其他非致命部位射擊，致其喪失繼續(xù)侵害能力即可。故此，筆者認為該民警的防衛(wèi)行為明顯屬于防衛(wèi)過當?shù)男袨?，如果其主觀上具有故意，應當追究其故意殺人罪的刑事責任；如果其主觀上具有過失，應當追究其過失致人死亡罪的刑事責任。

雖然王樹杰案已經(jīng)塵埃落地，人們或許早已忘卻了這一事件。但是，筆者認為，該案留給我們的思考也許才剛剛開始。

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2013-08-21 責任編校：邊 草