席 斌

（山西大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006）

不動產(chǎn)作為人類重要的物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)，在社會財(cái)產(chǎn)關(guān)系范圍內(nèi)影響甚巨。作為人類賴以生存的物質(zhì)保障，各國或地區(qū)無不設(shè)定詳盡制度予以規(guī)制。不動產(chǎn)物權(quán)登記是權(quán)利人確認(rèn)物權(quán)歸屬的重要依據(jù)，是指國家專門的登記機(jī)關(guān)根據(jù)權(quán)利人的申請，將不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移和變更情況在不動產(chǎn)登記簿上予以載明。而不動產(chǎn)登記瑕疵是指登記簿上記載的不動產(chǎn)物權(quán)狀態(tài)與事實(shí)狀態(tài)不相符，包括因無效或可撤銷的法律行為而完成的登記與嗣后登記瑕疵，如繼承、法院判決等原因造成的內(nèi)容不符。民事領(lǐng)域往往將這類瑕疵登記責(zé)任定位為民事侵權(quán)責(zé)任。本文將對其構(gòu)成要件及賠償范圍進(jìn)行探討。

一、不動產(chǎn)瑕疵登記損害賠償責(zé)任的構(gòu)成

（一）歸責(zé)原則

侵權(quán)法中確定侵權(quán)人的損害賠償責(zé)任，需要尋找一個(gè)衡量標(biāo)準(zhǔn)，對于認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的承擔(dān)及損害賠償?shù)脑瓌t與方法都至關(guān)重要。①汪淵智：《侵權(quán)責(zé)任法學(xué)》，法律出版社2008年版，第29頁。關(guān)于瑕疵登記責(zé)任的歸責(zé)原則，②本文僅討論登記機(jī)關(guān)侵權(quán)歸責(zé)原則問題，而不分析申請人瑕疵登記的歸責(zé)原則。這主要是因?yàn)樯暾埲藘H為一般民事主體，依《侵權(quán)責(zé)任法》及《民法通則》采過錯(cuò)責(zé)任原則，而登記機(jī)關(guān)具有特殊身份，理論界對其歸責(zé)原則長期存在爭議。理論界亦存在較大分歧，主要存在過錯(cuò)責(zé)任說和無過錯(cuò)責(zé)任說兩類。采過錯(cuò)責(zé)任說的學(xué)者普遍認(rèn)為，不動產(chǎn)瑕疵登記系由登記雙方因各自的過錯(cuò)造成。過錯(cuò)責(zé)任主要是以當(dāng)事人是否存在過錯(cuò)為判斷標(biāo)準(zhǔn)來界定行為人的責(zé)任分擔(dān)的。既然雙方都可能存在自己過錯(cuò)，理應(yīng)采此歸則原則。采無過錯(cuò)責(zé)任說的學(xué)者則認(rèn)為，《物權(quán)法》第21條應(yīng)被理解為，只要登記出現(xiàn)瑕疵，登記機(jī)關(guān)就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而不區(qū)分過錯(cuò)主體。③林永康、蘭戈：《不動產(chǎn)登記錯(cuò)誤的損害賠償責(zé)任探討》，載《福建法學(xué)》2007年第4期，第51-54頁。此外，地方立法似乎也多采無過錯(cuò)原則，如《深圳市房地產(chǎn)登記條例》第59條。

本文認(rèn)為，不動產(chǎn)瑕疵登記賠償責(zé)任采過錯(cuò)推定責(zé)任原則為宜。

侵權(quán)法上的無過錯(cuò)責(zé)任原則在于明確特殊侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)，因此，法律必須有明文規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定，行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。可見，法律已有較為明確的規(guī)定。從文義上理解，《物權(quán)法》第21條似乎是一種“嚴(yán)格責(zé)任”。但《侵權(quán)責(zé)任法》從第5章到第11章已明文規(guī)定了無過錯(cuò)責(zé)任的適用范圍，相應(yīng)地就需要排除其他的責(zé)任形式。④楊立新：《論不動產(chǎn)錯(cuò)誤登記損害賠償責(zé)任的性質(zhì)》，載《當(dāng)代法學(xué)（雙月刊）》2010年第1期，第4-12頁。

不動產(chǎn)瑕疵登記的原因主要有以下兩類：一是登記申請人提供虛假材料欺騙登記機(jī)關(guān)完成登記，而登記機(jī)關(guān)已盡到合法、審慎義務(wù)，二是登記機(jī)關(guān)的過錯(cuò)行為。如果將第一種情況下所產(chǎn)生的損害責(zé)任一概歸結(jié)于登記機(jī)關(guān)，難免有悖于公平正義原則。同時(shí)，無過錯(cuò)責(zé)任原則使得登記機(jī)關(guān)的責(zé)任加大，勢必造成登記困難，阻礙正常的市場流通。①王超：《房地產(chǎn)登記賠償責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)2007年碩士論文，第23-26頁。所以，本文傾向于過錯(cuò)責(zé)任原則。

事實(shí)證明，不動產(chǎn)登記審查模式和舉證責(zé)任分配系影響歸責(zé)原則的重要因素。關(guān)于審查模式，本文認(rèn)為，我國不動產(chǎn)登記宜采用實(shí)質(zhì)審查模式。畢竟在以債權(quán)形式主義為物權(quán)變動依據(jù)的制度中，實(shí)質(zhì)審查具有很高的可信度，審查的范圍既廣又深，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)對于該不動產(chǎn)信息掌握得也比較全面。在這種情況下，如果依過錯(cuò)責(zé)任原理，各自負(fù)擔(dān)與自身相應(yīng)的責(zé)任，恐受害人要證明登記機(jī)關(guān)的過錯(cuò)會十分困難。但如果先根據(jù)法律規(guī)定推定登記機(jī)關(guān)有過錯(cuò)，其不能證明自身無過錯(cuò)，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，這樣就減輕了受害人的負(fù)擔(dān)。過錯(cuò)推定原則有利于實(shí)現(xiàn)法律的公平價(jià)值。同時(shí)，為了減輕登記機(jī)關(guān)的責(zé)任負(fù)擔(dān)，其可提出反證。在達(dá)到特定標(biāo)準(zhǔn)（該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)結(jié)合《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定）時(shí)，被推定的過錯(cuò)即可反駁。②王利明等：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第141-143頁。

（二）構(gòu)成要件

1.瑕疵登記之存在

如前所述，不動產(chǎn)登記審查模式直接關(guān)系到登記機(jī)關(guān)對瑕疵登記是否具有過錯(cuò)。既然我國應(yīng)采實(shí)質(zhì)審查模式，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為就是對應(yīng)盡義務(wù)的違反，而設(shè)定該義務(wù)的法律基礎(chǔ)是《物權(quán)法》第12條。完全因申請人的瑕疵導(dǎo)致的瑕疵登記，即使登記機(jī)關(guān)存在差錯(cuò)，也主要是因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)事實(shí)上的能力有限，不可能也不必要對所有不動產(chǎn)均進(jìn)行現(xiàn)場查看。這才使得某些當(dāng)事人有機(jī)可乘，導(dǎo)致瑕疵損害。該情形應(yīng)屬于法律所允許的登記機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤范圍內(nèi)，不應(yīng)被認(rèn)定為侵權(quán)。

2.瑕疵登記損害之存在

登記機(jī)關(guān)未盡上述履行義務(wù)或申請人過錯(cuò)所造成的事實(shí)損害包括直接損害和間接損害。此部分將在下文“不動產(chǎn)瑕疵登記的損害賠償范圍”中作詳細(xì)分析。

3.瑕疵登記與損害之因果關(guān)系

作為責(zé)任主體和損害結(jié)果的紐帶，因果關(guān)系在不動產(chǎn)瑕疵登記賠償責(zé)任中表現(xiàn)得相對復(fù)雜。該瑕疵登記所造成的損害事實(shí)系登記機(jī)關(guān)或申請人一方造成的，即為典型的一因一果；因雙方過錯(cuò)而產(chǎn)生損害則為多因一果。同時(shí)，該瑕疵因果關(guān)系并不像其他侵權(quán)類型中的因果關(guān)系那樣容易判斷，原因就在于登記系依申請而為，登記程序乃被動引起。對此因果關(guān)系有三種判斷方法：反證檢驗(yàn)法、剔除法和替代法。如果上述方法仍無法判斷因果之必要性，我們還可以采用實(shí)質(zhì)性補(bǔ)充的辦法。如果登記機(jī)關(guān)的行為足以引起瑕疵損害結(jié)果的發(fā)生，這種因果關(guān)系即告成立。③張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第35頁。

4.瑕疵登記責(zé)任之主觀要件

此過錯(cuò)形式主要有四類：完全因申請人的故意或過失、完全因登記機(jī)關(guān)的故意或過失、登記機(jī)關(guān)與申請人的惡意串通和登記機(jī)關(guān)與申請人之間無過錯(cuò)聯(lián)系的共同致害。

完全因申請人的故意或過失以及完全因登記機(jī)關(guān)的故意或過失較好認(rèn)定。前者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在于行為時(shí)的主觀狀態(tài)，而后者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在于登記機(jī)關(guān)是否盡到了實(shí)質(zhì)審查及審慎、合法的義務(wù)。后者以《物權(quán)法》第12條為基礎(chǔ)，未盡義務(wù)者即存在過錯(cuò)。此為客觀標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。④學(xué)者認(rèn)為，登記機(jī)關(guān)應(yīng)盡的審慎義務(wù)應(yīng)區(qū)分不同性質(zhì)的申請材料而定。參見柴振國、田邵華：《論不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)錯(cuò)誤登記的賠償責(zé)任——析《物權(quán)法》第21條第2款》，載《安徽大學(xué)法律評論》2007年第1期，第12-20頁。登記機(jī)關(guān)與申請人的惡意串通和登記機(jī)關(guān)與申請人之間無過錯(cuò)聯(lián)系的共同致害較為復(fù)雜，筆者將在下文“與有過失”中具體闡述。⑤與有過失指對于侵權(quán)行為所造成的損害后果，后害人自身也存在過錯(cuò)，侵權(quán)人與受害人的行為對損害結(jié)果均有原因力。它作為大陸法系中債法及侵權(quán)法的概念，被英美法系稱為“共同過失”。我國傳統(tǒng)民法理論因沿襲蘇聯(lián)民法，稱之為“混合過錯(cuò)”。該制度體現(xiàn)了公平正義與責(zé)任自負(fù)的原則。參見楊立新：《<中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>條文解釋及司法適用》，人民法院出版社2010年版，第150-151頁。在登記機(jī)關(guān)過錯(cuò)舉證上，過錯(cuò)推定考慮到了受害人舉證上的可能性，登記機(jī)關(guān)只有證明自身無過錯(cuò)才能免責(zé)。

二、不動產(chǎn)瑕疵登記的損害賠償范圍

（一）賠償范圍的確定

本文將過錯(cuò)推定原則認(rèn)定為不動產(chǎn)瑕疵登記責(zé)任的歸責(zé)原則。所以，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)與申請人只需對因其過錯(cuò)所致的損害承擔(dān)責(zé)任。學(xué)者們認(rèn)為，不動產(chǎn)瑕疵登記造成的損害事實(shí)包括三類：一是物權(quán)受損；二是權(quán)利主張支出；三是預(yù)期利益損失。世界上關(guān)于瑕疵登記賠償責(zé)任主要有兩種立法例：一是完全限制間接損失的賠償，二是限定最高額賠償，而不區(qū)分損失為何種形態(tài)。

本文認(rèn)為，我國不動產(chǎn)瑕疵登記損害賠償責(zé)任的范圍不應(yīng)完全限制在受損害人的直接經(jīng)濟(jì)損失范圍內(nèi)。理論界與實(shí)務(wù)界大多支持完全限制說，例如《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第37條規(guī)定：“因登記機(jī)關(guān)工作人員工作過失導(dǎo)致登記不當(dāng)，致使權(quán)利人受到經(jīng)濟(jì)損失的，登記機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的直接經(jīng)濟(jì)損失負(fù)賠償責(zé)任?！钡怯浀男Яυ谟诠荆蛭餀?quán)獲得的預(yù)期利益并不在登記機(jī)關(guān)的預(yù)見范圍內(nèi)。同時(shí)，這種損失與瑕疵登記無直接因果聯(lián)系。間接損失難以通過確定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，故不受保護(hù)。①柴振國、田邵華：《論不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)錯(cuò)誤登記的賠償責(zé)任——析《物權(quán)法》第21條第2款》，載《安徽大學(xué)法律評論》2007年第1期，第12-20頁。

筆者基本同意上述觀點(diǎn)，但仍有不同看法。有些學(xué)者基于《國家賠償法》第28條而堅(jiān)持完全限制論，不無疑問。既然該賠償責(zé)任屬于民事侵權(quán)，就不能以《國家賠償法》作為請求權(quán)基礎(chǔ)，否則會造成私法體系和邏輯的混亂。同時(shí)，提取金的數(shù)額也要考慮登記機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)能力。

關(guān)于間接損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者提出收益平均法和同類比照法，認(rèn)定也較為容易。②汪淵智：《侵權(quán)責(zé)任法學(xué)》，法律出版社2008年版，第474頁。另外，“有權(quán)利必有救濟(jì)”，完全限制論必然不能保障損害人受損之權(quán)利。登記機(jī)關(guān)只要證明自身不存在過錯(cuò)，并已經(jīng)盡到合法、審慎的義務(wù)，就可以免責(zé)。

綜上，本文提出局部受限論，認(rèn)為應(yīng)該在賠償直接損失的前提下，在預(yù)期利益損害賠償上加以上限（具體上限標(biāo)準(zhǔn)及操作需結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)），方能更有效地使得權(quán)利人得到救濟(jì)。如下圖所示：③更為詳盡的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)及方法參見王利明等：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第334-336頁。

（二）賠償責(zé)任的承擔(dān)

1.完全因申請人過錯(cuò)

在瑕疵登記中，因申請人過錯(cuò)而致權(quán)利人損害，依侵權(quán)法一般規(guī)則，其作為一般民事主體，按過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)，應(yīng)由申請人自行承擔(dān)，原理較為簡單。

2.完全因登記機(jī)關(guān)過錯(cuò)

基于實(shí)質(zhì)審查，登記機(jī)關(guān)要履行廣而重的責(zé)任和義務(wù)。登記機(jī)關(guān)一旦未盡到合法、審慎的義務(wù)而造成瑕疵登記致權(quán)利人受損，則要承擔(dān)責(zé)任。只要其證明自身并無過錯(cuò)，就無需承擔(dān)責(zé)任。

3.與有過失

因與有過失而產(chǎn)生的瑕疵登記主要有以下兩種情況：

一是登記機(jī)關(guān)與申請人惡意串通而為瑕疵登記?！肚謾?quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定，二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。對于有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)，因共同侵權(quán)的本質(zhì)在于多個(gè)侵權(quán)人對損害結(jié)果有共同的過錯(cuò)，雙方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)不存在問題。

二是登記機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間無意思聯(lián)絡(luò)的共同致害?！段餀?quán)法》21條規(guī)定：“登記機(jī)關(guān)賠償后，可以向造成登記錯(cuò)誤的人追償?！睂τ诒緱l，理論上主要有補(bǔ)充責(zé)任、連帶責(zé)任和按份責(zé)任三種理解。補(bǔ)充責(zé)任認(rèn)為受害人應(yīng)先向直接加害人請求賠償，在直接加害人不能或不足以賠償時(shí)才可向補(bǔ)充責(zé)任人請求承擔(dān)責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任人有追償權(quán)。按份責(zé)任是指行為人按各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。很明顯，在補(bǔ)充責(zé)任中，受害人獲得足額賠償?shù)那疤崾且呀?jīng)窮盡其他救濟(jì)渠道而無法滿足。這樣的規(guī)定實(shí)為對受害人不利。④柴振國、田邵華：《論不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)錯(cuò)誤登記的賠償責(zé)任——析《物權(quán)法》第21條第2款》，載《安徽大學(xué)法律評論》2007年第1期，第12-20頁。

本文堅(jiān)持按份責(zé)任論。此條件下的雙方當(dāng)事人盡管在主觀上并不存在意思聯(lián)絡(luò)，但客觀上分別實(shí)施行為并造成同一不可分的損害結(jié)果，行為對損害結(jié)果分別發(fā)生作用，符合侵權(quán)行為的構(gòu)成。同時(shí)無過錯(cuò)聯(lián)系人不具有共同侵權(quán)行為之本質(zhì)，不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，否則就是按共同侵權(quán)行為處理了。⑤楊立新：《<中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法>條文解釋及司法適用》，人民法院出版社2010年版，第68頁。依《侵權(quán)責(zé)任法》第12條的規(guī)定，各侵權(quán)人應(yīng)先按各自所實(shí)施的原因力按份承擔(dān)責(zé)任，無法區(qū)分原因力時(shí)應(yīng)平均承擔(dān)責(zé)任。