顧玉彬，智世勇

（中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038）

2012年通過的新刑事訴訟法規(guī)定了辯護(hù)人申請向控方調(diào)查取證制度 （以下簡稱 “申請向控方取證”）。從邏輯上講，這項(xiàng)制度是對1996年刑事訴訟法規(guī)定的辯護(hù)律師申請調(diào)查取證制度（以下簡稱“申請取證”）的進(jìn)一步完善。但在辯護(hù)律師申請取證制度存在實(shí)踐困境的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)下，申請向控方取證能否在未來的司法實(shí)踐中得以順利實(shí)施呢？筆者試圖從兩項(xiàng)制度的關(guān)系入手，通過對申請向控方取證制度的具體剖析，分析其可能存在的實(shí)施困境以及造成困境的原因，并對該制度的前景作出展望。

一、比較：“申請取證”制度與“申請向控方取證”制度之異同

申請取證制度是1996年刑事訴訟法第37條規(guī)定的旨在彌補(bǔ)辯護(hù)方取證能力不足而設(shè)置的一項(xiàng)制度。在筆者看來，2012年刑事訴訟法第39條規(guī)定的“申請向控方取證”制度是對申請取證制度的進(jìn)一步完善。從字面上看，“申請向控方取證”和“申請取證”只是申請對象上的不同。前者強(qiáng)調(diào)向控方取證，而后者則無此規(guī)定。可是，二者差異果真如此簡單嗎？如果不是，二者又存在何種異同？這種異同對申請向控方取證制度的實(shí)施會(huì)產(chǎn)生何種影響呢？針對上述疑問，筆者試圖通過對兩項(xiàng)制度的比較，從中尋找可資深入挖掘和借鑒的知識(shí)資源。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)肯定二者在制度設(shè)計(jì)上確實(shí)存在很多共同之處，主要體現(xiàn)在以下幾方面。

第一，二者都具有保護(hù)辯方發(fā)現(xiàn)事實(shí)、權(quán)利救濟(jì)的功能。從發(fā)現(xiàn)事實(shí)上看，盡管近年來圍繞著證據(jù)法學(xué)理論基礎(chǔ)存在著“事實(shí)論”“價(jià)值論”的爭議，但對刑事訴訟活動(dòng)中追求案件事實(shí)的觀點(diǎn)還是被多數(shù)人所認(rèn)同。宋英輝等在《證據(jù)法學(xué)基本問題之反思》中指出，“盡管解決糾紛并非在任何情況下都以查明事實(shí)真相為必要條件,但毫無疑問,查明事實(shí)真相卻更有助于糾紛的解決”[1]54。達(dá)馬斯卡（Damaska）也指出，“與體現(xiàn)人本主義原理的規(guī)則相比，執(zhí)法官員更愿意服從有助于查明事實(shí)真相的程序或證據(jù)規(guī)則”[2]66。由此，“朗格指出，任何訴訟制度都是圍繞案件的事實(shí)真相進(jìn)行的”[3]215?；诖?，我們認(rèn)為，無論是申請向控方取證還是申請取證的制度設(shè)計(jì)初衷都是為了有助于發(fā)現(xiàn)真實(shí)。理由是：在刑事訴訟中，作為一種民間力量，辯護(hù)方自行取證從來都受到各種各樣的限制，拋開立法規(guī)定不說，即便是社會(huì)上任何單位或個(gè)人也都沒有向辯護(hù)人作證的義務(wù)。而在我國立法沒有規(guī)定證據(jù)保全制度的情況下①張澤濤認(rèn)為，被追訴方申請證據(jù)保全與申請取證存在本質(zhì)差異，我國1996年刑事訴訟法第37條和2012年刑事訴訟法第41條所規(guī)定的申請取證制度并非證據(jù)保全制度。具體內(nèi)容參見張澤濤的《我國刑訴法應(yīng)增設(shè)證據(jù)保全制度》，載《法學(xué)研究》2012年第3期。，申請取證無疑是辯護(hù)方通過公權(quán)力獲取證據(jù)的最佳方式。通過申請（向控方）取證，獲取更多的對辯護(hù)方有利的證據(jù)，有利于增強(qiáng)辯護(hù)人力量和反駁能力，也有利于法官從正反兩方面權(quán)衡證據(jù)，認(rèn)定案件事實(shí)，做到兼聽則明，從實(shí)體上實(shí)現(xiàn)司法公正。從權(quán)利救濟(jì)上看，申請（向控方）取證是對辯護(hù)方實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的重要方式。張澤濤斷言，“申請取證制度的前提條件是辯護(hù)律師無法取證，其制度價(jià)值是權(quán)利救濟(jì)”[4]165。即在辯護(hù)人無法通過自身力量獲取證據(jù)的情況下，由檢察機(jī)關(guān)、法院予以保障。從我國立法上看，二項(xiàng)制度的規(guī)定基本相同，都傾向于在偵查和審查起訴階段由檢察機(jī)關(guān)來保障，案件移送人民法院后由人民法院予以保障。

第二，二者都是法檢機(jī)關(guān)的單方行為并無基本的訴訟形態(tài)。張澤濤認(rèn)為，“在整個(gè)取證過程中申請取證都是國家專門機(jī)關(guān)的一種單方面訴訟行為，絕大多數(shù)情況下并不需要其他訴訟主體的參與”[4]166。就我國而言，無論是申請取證還是申請向控方取證，立法規(guī)定都極為簡單明了，都將申請（向控方）取證行為視為一種單方的國家行為，并無基本訴訟形態(tài)的明示或暗示規(guī)定。就申請取證制度而言，綜合1996年刑事訴訟法第37條①2012年刑事訴訟法第41條僅是1996年刑事訴訟法第37條的法條重復(fù)，無任何改動(dòng)。和此后的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》（以下簡稱 《六機(jī)關(guān)規(guī)定》）第15條，最高人民法院《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱最高院《解釋》）第44條、第45條、第46條，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱最高檢 《規(guī)則》）第323條、第324條以及2007年律師法第35條可以看出，申請取證制度主要包括兩方面內(nèi)容：一是辯護(hù)律師的“申請”行為，二是檢法機(jī)關(guān)認(rèn)為“有必要”“需要”而采取的“收集、調(diào)取”行為。這其中既無第三方的參與也無必要的救濟(jì)手段和監(jiān)督方式。稍有例外的是，最高檢《規(guī)則》第323條和最高院《解釋》第45條都有人民檢察院、人民法院根據(jù)辯護(hù)律師的申請收集、調(diào)取證據(jù)時(shí)“申請人可以在場”的規(guī)定。但在筆者看來，這一規(guī)定并不能改變檢察院、法院收集、調(diào)取證據(jù)的單方性質(zhì)，因?yàn)椤吧暾埲嗽趫觥辈⒉灰馕吨袡?quán)參與收集、調(diào)取活動(dòng)。從條文上看，它更像是一種見證和監(jiān)督行為。而且條文上用的是 “可以”，這意味著檢察院、法院完全可以不通知申請人到場。就申請向控方取證制度而言，新刑事訴訟法第39條關(guān)于“申請向控方取證”制度規(guī)定，“辯護(hù)人……有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取”。僅從主體上看，這一規(guī)定與申請取證制度如出一轍，并無二致。另外，需要注意的是，和申請取證制度一樣，申請向控方取證也無任何救濟(jì)措施。

二者的不同點(diǎn)在于以下幾方面。第一，申請主體不同。申請取證的主體是“辯護(hù)律師”，而申請向控方取證的申請主體是“辯護(hù)人”。從外延上，后者肯定要包括前者。第二，申請對象不同。申請取證針對的是普通單位和證人，申請向控方取證針對的是偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。第三，前提條件不同。張澤濤認(rèn)為，“申請取證制度的首要價(jià)值不是為了保全證據(jù)，而是在辯護(hù)律師自行取證遭到拒絕時(shí)由國家給予一定的職權(quán)救濟(jì)，以解決律師因無強(qiáng)制力而導(dǎo)致的取證不能”[4]165。因此申請取證前提是辯護(hù)人自行取證而不能。但申請向控方取證則不存在這一前提，因?yàn)槲覈⒎ú⑽匆?guī)定辯護(hù)方有向控方取證的權(quán)利。第四，申請取證的范圍不同。申請取證適用何種范圍在刑事訴訟法上并沒有規(guī)定?！蛾P(guān)于人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執(zhí)業(yè)的規(guī)定》第17條規(guī)定，“辯護(hù)律師申請人民檢察院向犯罪嫌疑人提供的證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)的，對于影響認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法收集、調(diào)取，并制作筆錄附卷”。可見，在檢察機(jī)關(guān)看來，辯護(hù)律師所申請調(diào)查獲取的證據(jù)僅限于“影響認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律的”證據(jù)材料。而根據(jù)2012年刑事訴訟法，申請向控方調(diào)查所獲取的證據(jù)僅限于“在偵查、審查起訴期間公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料”?？梢姾笳叩摹白C據(jù)材料”只包括實(shí)體意義上的證據(jù)材料而不包括程序意義上的材料。第五，功能有所不同。與申請取證相比，申請向控方取證還有助于制衡控方取證行為。在刑事訴訟中，由于自身地位和心理慣性，盡管我國立法有明文規(guī)定，但控方在收集證據(jù)時(shí)也難免存在厚此薄彼的情形，對收集到的對辯護(hù)方有利的證據(jù)不重視甚至出現(xiàn)遺漏、滅失、毀損等情形。在這種情況下，辯護(hù)人的申請有助于及時(shí)發(fā)現(xiàn)并獲取固定證據(jù)，同時(shí)督促偵控機(jī)關(guān)認(rèn)真收集并對待所有證據(jù)材料。

二、探究：申請向控方取證的基本內(nèi)容以及可能存在的困境

司法實(shí)踐告訴我們，申請取證制度在司法實(shí)踐中存在很多實(shí)施上的困難。有學(xué)者一針見血地指出，“法律規(guī)定律師有調(diào)查取證申請權(quán)……但這種權(quán)利形同虛設(shè)”[5]425。還有學(xué)者通過實(shí)證研究得出司法實(shí)踐中申請取證基本不發(fā)揮作用的結(jié)論。[6]279可以說，上述問題的產(chǎn)生不排除有辯護(hù)律師申請不力的因素，但更多的還是檢法機(jī)關(guān)不予配合的實(shí)例。有學(xué)者指出，“法律雖然規(guī)定辯護(hù)律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，但是實(shí)踐證明，在提起公訴階段檢察機(jī)關(guān)對辯護(hù)律師的這種申請往往是不予理睬的”[7]142。還有學(xué)者指出，“修改前的律師法、刑事訴訟法以及修改后的律師法都規(guī)定辯護(hù)律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證……司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)辯護(hù)律師申請證人出庭而人民法院以種種理由予以拒絕的現(xiàn)象，甚至經(jīng)常出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)對申請不予理睬也不作任何解釋的現(xiàn)象……”[8]33緣何會(huì)出現(xiàn)檢法機(jī)關(guān)不予配合的情形？學(xué)界普遍的解釋是：一是辯護(hù)律師與檢察機(jī)關(guān)分屬于控辯雙方，訴訟地位相互對立，后者對前者的申請沒有動(dòng)力；二是檢法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過大，既沒有必要的條件限制，也沒有相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制；三是無明確的程序規(guī)制，使整個(gè)程序運(yùn)行無章可循。①盡管最高檢《規(guī)則》第324條和最高院《解釋》第46條對相關(guān)程序也做出規(guī)定，但這種規(guī)定并無實(shí)質(zhì)意義。最高檢《規(guī)則》第324條規(guī)定：辯護(hù)律師向人民檢察院提出申請要求向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)的材料的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在接到申請后7日內(nèi)作出是否許可的決定，通知申請人。最高院《解釋》第46條規(guī)定：辯護(hù)律師根據(jù)本解釋第43條、第44條、第45條第1款規(guī)定提出的申請，應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，并說明申請的理由，列出需要調(diào)查問題的提綱。

上述申請取證制度在司法實(shí)踐中遭遇的尷尬在申請向控方取證制度中是否會(huì)發(fā)生呢？筆者試圖通過對申請向控方取證制度內(nèi)容的剖析，預(yù)測其在實(shí)施中可能出現(xiàn)的困難。

根據(jù)新刑事訴訟法第39條規(guī)定，辯護(hù)人申請收集、調(diào)取的證據(jù)應(yīng)符合以下幾種情形：一是辯護(hù)人申請獲取的證據(jù)必須是在偵查、審查起訴期間收集的——時(shí)間因素，二是申請獲取的證據(jù)是由公安機(jī)關(guān)、人民檢察院收集的——主體因素，三是申請獲取的證據(jù)是“證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料”——范圍因素，四是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)收集到上述證據(jù)材料之后“未提交”——關(guān)鍵因素。在上述內(nèi)容中，前三項(xiàng)較好把握，唯獨(dú)第四項(xiàng)容易產(chǎn)生歧義，也是申請向控方取證的關(guān)鍵所在。對于因何“未提交”，立法沒有規(guī)定，筆者揣測，可能有以下幾種情況：一是控方已經(jīng)收集到相關(guān)證據(jù)但自己并不知情或并未引起重視，二是控方準(zhǔn)備提交相關(guān)證據(jù)但尚未實(shí)施，三是控方故意隱匿相關(guān)證據(jù)拒不交出，四是控方已經(jīng)收集到相關(guān)證據(jù)但由于故意或過失已將證據(jù)毀損或滅失。對于前兩種情況，辯護(hù)人通過申請可以收集到；對于第四種情況，則無法收集到；唯獨(dú)第三種情況，是申請向控方取證的應(yīng)有之意和關(guān)鍵。在筆者看來，申請向控方取證主要針對的就是第三種情形。而針對控方拒絕提供的證據(jù)材料，辯護(hù)人要通過申請取證方式獲得還需要滿足以下幾個(gè)條件：一是辯護(hù)方要確知控方擁有己方所需要的證據(jù)，二是辯護(hù)方要有足夠的證據(jù)證明第一點(diǎn)，三是向有關(guān)機(jī)關(guān)（法檢）提出申請，四是有關(guān)機(jī)關(guān)（法檢）依法取證，五是相對方配合，六是取證不能的救濟(jì)。

可能存在的困難在于以下兩方面。

第一，辯護(hù)方自身可能存在的困難。辯護(hù)方如何獲知控方已經(jīng)掌握了對己方有利的證據(jù)并能證明這一點(diǎn)呢？通過閱卷顯然不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)殚喚碇荒茏C明控方并未提交此項(xiàng)證據(jù)，卻不能證明控方擁有此項(xiàng)證據(jù)。通過自行調(diào)查取證存在極大風(fēng)險(xiǎn)，很多辯護(hù)律師因忌諱刑法第306條的規(guī)定而畏首畏尾、畏縮不前。況且除辯護(hù)律師外，其他辯護(hù)人又無調(diào)查取證權(quán)，更難以通過自身努力發(fā)現(xiàn)上述目標(biāo)。而申請取證在實(shí)踐中又存在虛置的問題。更為關(guān)鍵的是，與申請取證相比，申請向控方取證對辯護(hù)方提出了更高的要求：一是控方具有專業(yè)知識(shí)，深諳利用和規(guī)避規(guī)則、機(jī)制的精髓，這是普通單位和個(gè)人不具備的；二是如果控方有意識(shí)不提交證據(jù)，必然預(yù)先會(huì)采取相應(yīng)措施和應(yīng)對策略；三是控方取證能力和掌控局面能力較強(qiáng)，辯護(hù)方未必能獲知控方已經(jīng)擁有對己方有利的證據(jù)，更無法予以證明。

第二，向檢法機(jī)關(guān)申請可能存在的困難。實(shí)踐表明，申請取證難就難在檢法機(jī)關(guān)根本就不予配合。那么申請向控方取證會(huì)得到檢法機(jī)關(guān)的支持么？從制度設(shè)計(jì)上看，立法者試圖為我們確定兩套方案保障申請向控方取證的實(shí)現(xiàn)。一是在審查起訴階段，如果辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)掌握了有利于己方的證據(jù)而未向檢察機(jī)關(guān)移送的，有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)提出申請，由檢察機(jī)關(guān)向偵查機(jī)關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)；二是案件移送人民法院后，辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)掌握了有利于己方的證據(jù)而未向人民法院提交的，有權(quán)向人民法院提出申請，由人民法院向檢察機(jī)關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)。這種層級式的證據(jù)獲取制度看似完美，但是否有利于保障辯護(hù)方的權(quán)利呢？答案是否定的。這種帶有明顯科層式意味的制度設(shè)計(jì)在“上命下從”的行政體制下頗為有效，而在刑事司法體制下則無法實(shí)施。試想，在申請取證制度中，檢察機(jī)關(guān)連向“其他單位或個(gè)人”取證的興趣都沒有，還會(huì)接受辯護(hù)人的申請對同一陣營的“盟友”偵查機(jī)關(guān)“痛下殺手”嗎？而且，申請向控方取證仍然是一種國家機(jī)關(guān)的單方行為，其行為類似于行政審批，[4]166在這種制度下，整個(gè)申請取證行為都在一種單向度的趨勢上發(fā)展，檢法行為仍然不受任何制約，而且無監(jiān)督無救濟(jì)。這樣的制度設(shè)計(jì)連申請取證都難以實(shí)現(xiàn)，又怎能保證申請向控方取證制度的實(shí)現(xiàn)呢？！

三、剖析：申請向控方取證制度存在困難的原因透視

如果我們認(rèn)同申請向控方取證制度可能會(huì)遭遇到如此大的阻力和困境的話，那么進(jìn)一步的問題是，造成這種困境的可能原因是什么？申請取證制度從1996年實(shí)施至今已近16年之久，仍然無法從困境中自拔，申請向控方取證制度能否破解這一迷局？在筆者看來，這一困境的出現(xiàn)，固然與制度設(shè)計(jì)本身的不科學(xué)、不周延有關(guān)，但關(guān)鍵性的問題還在于制度生存的環(huán)境土壤存在致命缺陷。事實(shí)上，如果不對申請向控方取證的整體制度環(huán)境進(jìn)行改造，很難保證其能走上良性運(yùn)轉(zhuǎn)的軌道。在筆者看來，如下因素是制約申請向控方取證制度的主要因素，有必要引起足夠的重視。

（一）公權(quán)力緣何救濟(jì)無效

既然我們都承認(rèn)申請取證和申請向控方取證都具有權(quán)利救濟(jì)的功能，那為什么會(huì)出現(xiàn)救濟(jì)無效的尷尬局面呢？誠然，這種局面的出現(xiàn)確實(shí)與以下因素有關(guān)：一是控辯雙方的地位相互對立，檢察機(jī)關(guān)對辨方申請確實(shí)無動(dòng)力；二是程序設(shè)置缺位，立法并未設(shè)計(jì)出科學(xué)合理的訴訟程序，致使制度運(yùn)行過于隨意；三是監(jiān)督制約不到位，檢法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過大；四是無任何救濟(jì)措施，甚至連復(fù)議、申訴等常規(guī)法定救濟(jì)措施都沒有規(guī)定。但無論如何上述解釋仍無法說明作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院在對待辯護(hù)方申請時(shí)所表現(xiàn)出來的潛在或公開的抵制和拒絕行為，更無法解釋人民法院為何對辯護(hù)人的申請也采取消極懈怠的態(tài)度。

在筆者看來，之所以出現(xiàn)上述匪夷所思的情形，實(shí)質(zhì)上與制度設(shè)計(jì)的深層背景和角色定位有密切聯(lián)系。就檢察機(jī)關(guān)而言，辯護(hù)人向檢察機(jī)關(guān)申請向偵查機(jī)關(guān)取證無非是基于這樣的前提：檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督者的身份。對此，既有憲法的明文規(guī)定又有刑事訴訟法的具體規(guī)定（立案和偵查監(jiān)督）。而在司法實(shí)踐中，這種所謂的法律監(jiān)督卻很難落到實(shí)處。司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)對偵查程序較有實(shí)質(zhì)意義的監(jiān)督措施無非是“審查批捕”，而在其他方面幾乎都是由公安機(jī)關(guān)自行實(shí)施。盡管立法也規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以列席公安機(jī)關(guān)的相關(guān)會(huì)議，但其本意卻是如何更加有效地追訴犯罪而不是對被追訴人的權(quán)利予以維護(hù)。從比較法的角度看，我國的檢警關(guān)系既不是大陸法系國家的檢警一體，也不是英美法國家的檢警分立。公安機(jī)關(guān)從理論上應(yīng)接受檢察機(jī)關(guān)的立案和偵查監(jiān)督，而在司法實(shí)踐中又享有幾乎不受制約的權(quán)力。檢察機(jī)關(guān)從理論上有權(quán)監(jiān)督公安機(jī)關(guān)的偵查行為，在司法實(shí)踐中卻經(jīng)常淪為公安機(jī)關(guān)刑事追訴的追隨者和支持者。這里面除了檢警機(jī)關(guān)在刑事追訴活動(dòng)中的共同利益外，特定刑事政策的需要不容小覷。目前社會(huì)治安形勢嚴(yán)峻，公安機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)重大職責(zé)，因而其社會(huì)地位更為突出，相比之下，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督也要服從于刑事追訴的有效性的政策性目標(biāo)。事實(shí)上，長期以來學(xué)界始終存在著對法律監(jiān)督者和刑事追訴機(jī)關(guān)直接沖突的激烈批評。面對法律監(jiān)督不斷弱化的現(xiàn)實(shí)，這種批評勢必更為激烈。更為嚴(yán)重的是，在職務(wù)犯罪追訴活動(dòng)中，檢察機(jī)關(guān)直接扮演著“偵查機(jī)關(guān)”和“法律監(jiān)督者”的雙重角色。這難免落入“自我監(jiān)督、自我約束”的荒唐局面。事實(shí)上，如果不改變目前檢警機(jī)關(guān)的關(guān)系錯(cuò)位，不改變檢察機(jī)關(guān)角色定位的沖突，不賦予檢察機(jī)關(guān)“客觀義務(wù)”的責(zé)任，就很難保證檢察機(jī)關(guān)能真正接受辯護(hù)人申請并向偵查機(jī)關(guān)調(diào)查取證。

如果說，檢察機(jī)關(guān)所遭遇的困境在于檢警關(guān)系不暢、檢察機(jī)關(guān)自身角色定位混亂的話，那么人民法院的尷尬則直接與我國現(xiàn)行刑事司法體制有直接關(guān)系。

一直以來，我國刑事司法體制的行政化就廣受詬病。在人民法院外部，“三長會(huì)”已成為一種實(shí)質(zhì)意義上的客觀存在，在“分工負(fù)責(zé)、互相配合”原則指引下，公檢法三機(jī)關(guān)通過彼此協(xié)調(diào)共同對案件作出定性和定量處理。在人民法院內(nèi)部，“審委會(huì)審案”“院庭長審批”等行政化模式混淆了審判管理與審判業(yè)務(wù)的關(guān)系。審判人員對案件審理不是服從于案件本身是否符合司法公正，而是服從于法院的整體意志和利益。在司法實(shí)踐中，人民法院通常會(huì)在維護(hù)刑事司法公正和實(shí)現(xiàn)刑事政策的雙重目標(biāo)之間無奈地?fù)u擺、徘徊。盡管維護(hù)司法公正和實(shí)現(xiàn)刑事政策未必不存在共同點(diǎn)，但基于法律實(shí)用主義的考慮，人民法院在處理具體刑事糾紛時(shí)，還是傾向于刑事追訴有效性的考慮。因此在既定政策目標(biāo)指引下，審判人員對案件裁判結(jié)論在審判前就已經(jīng)確定，所有的技術(shù)性環(huán)節(jié)都變得可有可無。①事實(shí)上，在我國刑事審判中，庭審走過場的現(xiàn)象始終存在。如此一來，辯護(hù)人申請人民法院向控方取證或者不受到重視或者變成累贅也就不足為奇了。

（二）辯護(hù)方緣何存在困境

在英美法國家，辯護(hù)方是與控方實(shí)現(xiàn) “平等武裝”的訴訟主體，在偵查活動(dòng)中有獨(dú)立調(diào)查取證權(quán)，同時(shí)可以通過證據(jù)開示來滿足己方獲取證據(jù)的愿望。在大陸法國家，辯護(hù)方在審前程序權(quán)利受到一定限制，其獲取證據(jù)主要是通過“閱卷”方式來解決。而在我國，辯護(hù)方取證面臨相當(dāng)大的困難。究其原因，主要有兩點(diǎn)。一是偵查階段自我封閉，控方掌控絕對權(quán)力。在我國，法院無審前程序司法審查權(quán)，無權(quán)介入審前活動(dòng)對偵查行為進(jìn)行司法審查。而檢察院對公安機(jī)關(guān)約束力非常弱（如上文所述），導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中享有絕對權(quán)力。除審查批捕措施外，幾乎所有的強(qiáng)制性偵查措施都自行審批自行實(shí)施。②新刑事訴訟法規(guī)定了技術(shù)偵查措施也是如此。偵查機(jī)關(guān)權(quán)力過大又相對封閉，檢法機(jī)關(guān)無法實(shí)施有效監(jiān)督制約，致使偵查階段控辯力量對比嚴(yán)重失衡，辯護(hù)方根本無法制約控方。二是辯護(hù)方力量弱、權(quán)利小。辯護(hù)方在偵查階段權(quán)利受到很多限制，辯護(hù)律師在此階段無在場權(quán)和調(diào)查取證權(quán)，通信權(quán)、會(huì)見權(quán)受到制約，③具體內(nèi)容可參見陳瑞華的《刑事訴訟中的問題與主義》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第346-352頁。即使在審查起訴階段以后可以行使調(diào)查取證權(quán)（包括申請取證權(quán)），也因受到如刑法第306條等各種因素的阻礙而使其效果大打折扣。

四、展望：申請向控方取證制度的未來

近年來，理論界普遍呼吁建立刑事證據(jù)保全制度。④較有代表性的論述如宋英輝、吳宏耀所著的《刑事審判前程序研究》、萬毅所著的《程序如何正義》、張澤濤所著的《我國刑訴法應(yīng)增設(shè)證據(jù)保全制度》。張澤濤更是主張用證據(jù)保全制度取代申請取證制度。在張澤濤看來，證據(jù)保全與申請取證存在很多差異，規(guī)定證據(jù)保全可以解決很多申請取證無法解決的問題。對此筆者不敢茍同。在筆者看來，由于二者的運(yùn)行機(jī)制存在很多相通之處，其依托的制度背景也大抵相似，在申請取證制度發(fā)揮不暢的情況下，證據(jù)保全就能夠順利實(shí)施嗎？畢竟，在控辯雙方力量對比依舊十分懸殊的情況下，審前程序很難為辯護(hù)方營造有效防御的制度空間。而在檢察機(jī)關(guān)角色依舊錯(cuò)位、偵查機(jī)關(guān)力量始終超強(qiáng)的局面下，檢察機(jī)關(guān)又能有何作為？更為嚴(yán)重的是，在目前行政化管理體制不發(fā)生改變的情況下，審判法官的個(gè)人意志也只能服從于刑事追訴的政策性需要，辯護(hù)人的申請多半不會(huì)發(fā)揮積極作用。另外，在流水作業(yè)的司法模式下，法庭審判過程流于形式，裁判機(jī)制名存實(shí)亡[9]524-526，即便我們采取了類似“三方組合”的訴訟模式，證據(jù)保全制度就能實(shí)現(xiàn)嗎？從根本上說，在審前程序改變控辯雙方力量對比懸殊的現(xiàn)狀，提高辯護(hù)方地位，同時(shí)營造發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督職能發(fā)揮作用的空間，遏制偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力擴(kuò)張；在審判程序提高法院地位，實(shí)現(xiàn)審判中立；在此基礎(chǔ)上構(gòu)建完善的訴訟程序和救濟(jì)渠道或許是解決申請向控方取證難的治本之道。

[1]宋英輝，吳宏耀，雷小政.證據(jù)法學(xué)基本問題之反思[J].法學(xué)研究，2005，（6）：52-67.

[2][美]米爾吉安·R·達(dá)馬斯卡.比較法視野中的證據(jù)制度[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006.

[3]張建偉.司法競技主義——英美訴訟傳統(tǒng)與中國庭審方式[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[4]張澤濤.我國刑訴法應(yīng)增設(shè)證據(jù)保全制度 [J].法學(xué)研究，2012，（3）：164-180.

[5]陳衛(wèi)東.刑事訴訟法實(shí)施問題對策研究[M].北京：中國方正出版社，2002.

[6]陳瑞華.刑事辯護(hù)制度的實(shí)證考察[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[7]李學(xué)寬.論起訴階段律師辯護(hù)功能//陳光中，江偉.訴訟法論叢[M].北京：法律出版社，1999.

[8]許蘭亭.辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn) [J].人民檢察，2008，（7）：32-33.

[9]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.