□劉盛姣

(中國人民武裝警察部隊學(xué)院，河北 廊坊065000)

我國新刑訴法有關(guān)技術(shù)偵查措施一節(jié)第151條規(guī)定:“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或財物的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付?！憋@然，該條是針對秘密偵查有關(guān)內(nèi)容所作出的規(guī)定。然而秘密偵查目的復(fù)雜、手段多樣，并非該法條所能囊括，同時但書中“不得誘使他人犯罪”所表達的立法意圖不甚清晰。本文將圍繞第151條是否是秘密偵查合法化規(guī)定，以及是否是誘惑偵查的否定性規(guī)定展開討論。

一、該法條僅針對“隱匿身份”類秘密偵查

秘密偵查不是一成不變的手段與方法，隨著科技的進步、偵查經(jīng)驗的積累以及懲治犯罪的難度加大，其概念也在發(fā)生變化。也因為考察的標準不一，理論界與實務(wù)界對于秘密偵查的概念并未達成一致。［1］筆者認為，與公開偵查相比，秘密偵查最顯著的特點就是其“隱蔽性”，應(yīng)將隱蔽性設(shè)定為秘密偵查的界定基準，因此所謂秘密偵查，是指偵查機關(guān)以揭露和證實犯罪為目的，針對偵查對象使用的，在主觀上有強烈的保密需求，客觀上采取了一定的保密措施，運用過程中對當事人不公開的一種偵查行為。根據(jù)此定義，秘密偵查應(yīng)該包括秘搜秘取、郵件檢查、秘錄秘拍、誘惑偵查、線人或臥底偵查、控制下交付、跟蹤盯梢、秘密定位、秘密辨認、秘密逮捕、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、秘密排查數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)比對等各種秘密偵查行為。從這些方式中可以看出，隱蔽應(yīng)當包括偵查人員身份的隱蔽、偵查意圖的隱蔽和偵查手段的隱蔽。但是根據(jù)此次刑事訴訟法修改專家的意見，“所謂秘密偵查措施，是與采用技術(shù)手段進行竊聽、秘照、監(jiān)聽的技術(shù)偵查措施相對應(yīng)的另一種特殊偵查手段，主要通過秘密派遣人員完成，包括派遣秘密偵查人員和在犯罪組織內(nèi)部、社會上發(fā)展特情、線人、信息員以及控制下交付。”［2］因此，第151條秘密偵查可以說是“部分”秘密偵查，排除了偵查機關(guān)隱蔽偵查意圖的秘密偵查，僅指通過相關(guān)人員隱匿身份所采取的偵查措施。

二、“誘惑偵查”與“技術(shù)偵查措施”的關(guān)系

按照立法專家的解釋，技術(shù)偵查與秘密偵查不是同一概念也不是交叉關(guān)系，因此我們看到，在新刑訴法第二章有關(guān)偵查的規(guī)定中，專門增設(shè)第八節(jié)“技術(shù)偵查措施”，囊括技術(shù)偵查適用的案件范圍、技術(shù)偵查措施的使用期限以及秘密偵查等內(nèi)容。從章節(jié)設(shè)置、法條的前后設(shè)定順序來看，秘密偵查與技術(shù)偵查措施構(gòu)成了某種程度上的從屬關(guān)系。

分析秘密偵查與技術(shù)偵查措施的關(guān)系，首先應(yīng)該界定技術(shù)偵查措施的含義。很顯然，新刑訴法中規(guī)定的是傳統(tǒng)意義上的技術(shù)偵查措施，即“指國家安全機關(guān)和公安機關(guān)為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或者錄像、秘密獲取某些證據(jù)、郵件檢察等秘密偵查的專門技術(shù)手段?！卑凑沾朔N定義，技術(shù)偵查很顯然是屬于秘密偵查中的一種。但是實際上，隨著通信技術(shù)的發(fā)展，技術(shù)偵查的范圍早已經(jīng)突破了上述原有范圍，而擴展到了利用現(xiàn)代通信技術(shù)的某些特點來進行偵查的層面。這種層面上的技術(shù)偵查很多時候是在電信部門的配合下進行的一種現(xiàn)場勘查技術(shù)，并不具有傳統(tǒng)意義上的“隱蔽性”，是革新意義上的技術(shù)偵查。因此，就現(xiàn)在技術(shù)偵查的實踐來說，秘密偵查與技術(shù)偵查是具有交叉性的一對概念。

同時，傳統(tǒng)意義上的技術(shù)偵查措施其實是一種借助技術(shù)手段的監(jiān)控類特殊偵查手段，而“隱蔽身份”類秘密偵查屬于臥底類的特殊偵查手段，兩者都具有秘密性，屬于廣義上的秘密偵查。因此筆者認為，第八節(jié)標題定為“技術(shù)偵查措施”有欠妥當。

另外，假設(shè)將“隱蔽身份”類秘密偵查放在此位置是合理的話，我們必須考察以下兩個問題:第一，兩者都具有一定特殊性，但法律上的規(guī)制程度有所不同。技術(shù)偵查是把“雙刃劍”，倘若使用不當，極易侵犯到個人的隱私權(quán)，偵查機關(guān)不能一味追求案件偵破，而忽視了對個人權(quán)利的保障，因此對于技術(shù)偵查進行了嚴格的限制:必須遵循嚴格的法定主義原則，只能在刑事案件立案后才能適用，并且根據(jù)比例原則，該措施只能在一些特殊重大的案件中適用，同時還規(guī)定了嚴格的審批程序。然而，“隱蔽身份”類秘密偵查雖然極少涉及個人隱私問題，但是筆者認為，由于它本身所具有的極大危險性，應(yīng)當給予與技術(shù)偵查同等程度的法律規(guī)制。然而，新刑訴法中的規(guī)定卻過于簡單，自由裁量范圍過寬——“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責人決定”即可采用。雖然體現(xiàn)了必要性和比例性原則，但在案件適用范圍和程序方面都未作出明確的規(guī)定，并不利于此種偵查手段在實踐中的運用。第二，兩者適用的目的或者功能的側(cè)重點不同。公安機關(guān)等采取技術(shù)偵查措施是在立案之后，“根據(jù)偵查犯罪的需要”進行的。而“隱蔽身份”類秘密偵查則是“為了查明案情”。偵查的目的，就是通過偵查破案，及時查明犯罪事實，收集犯罪證據(jù)，揭露、證實、防范和打擊犯罪分子的各種破壞活動，維護社會穩(wěn)定。采用技術(shù)偵查措施的目的側(cè)重于對揭露、證實已經(jīng)發(fā)生的犯罪，收集犯罪的證據(jù)，側(cè)重于“捕”。而筆者認為采用“隱蔽身份”類秘密偵查的目的更在于收集線索，防范犯罪，此時是否有犯罪事實和犯罪嫌疑人并不確定，可能只是存在某一犯罪現(xiàn)象，而這一犯罪現(xiàn)象具有嚴重的社會危害性，側(cè)重于“偵”。

三、“但是不能誘惑他人犯罪”并非是針對誘惑偵查的規(guī)定

誘惑偵查是一種秘密偵查手段，是刑事案件偵查程序中的一個環(huán)節(jié)，設(shè)立的原因是因為某一犯罪現(xiàn)象的存在，已經(jīng)給社會造成了嚴重危害，但由于缺少證據(jù)，犯罪行為人難以確定，為了偵破案件，獲取犯罪證據(jù)而設(shè)立誘惑偵查。在實際運用中，誘惑偵查目的概括起來無非有兩種:一是為了指控犯罪，誘使原本并無犯罪意圖的人實施犯罪;二是為了揭露和證實其犯罪，誘使已有犯罪意圖正欲尋機作案的人暴露其犯罪活動。

第151條規(guī)定了“隱蔽身份”類的秘密偵查，同時在接下來的“但書”中又出現(xiàn)了“誘惑”的字眼，這不禁讓人疑惑:這是否是從立法的環(huán)節(jié)對誘惑偵查予以了否定。

目前，國內(nèi)刑法界對于誘惑偵查的概念眾說紛紜，難以達成一致。但是對于誘惑偵查的本質(zhì)特征卻有著共識——手段的誘惑性。［3］在誘惑偵查中，誘惑是偵查的表現(xiàn)方式，是成立誘惑偵查的前提，換言之，一種偵查手段之所以被稱為誘惑偵查，就是對被偵查人存在主觀上可以產(chǎn)生刺激的內(nèi)容——誘惑。但是筆者認為，不能因為該法條與秘密偵查相關(guān)，并且存在“誘惑”這一特定字眼，就簡單地認為這是關(guān)于誘惑偵查的規(guī)定。原因主要有:

(一)從誘惑偵查本身所存在的爭議出發(fā)，不存在作出如此籠統(tǒng)模糊立法的可能性

綜觀世界各國法律，迄今尚未見到禁止運用誘惑偵查的規(guī)定。美國、日本等國為保障人權(quán)，盡管對防止濫用誘惑偵查作了一些規(guī)定，但是這也反映了這些國家是允許運用誘惑偵查的。同時，我國一些地方的黑惡勢力有所抬頭，有組織犯罪有所增加，特別是走私、毒品犯罪等大案要案頻頻發(fā)生，而這些犯罪通常既無受害人，又有極秘密的交易通道，采用一般的偵查手段通常難以獲得證據(jù)，誘惑偵查可以提高證據(jù)獲取的準確率。

但是，誘惑偵查也存在明顯的弊端:存在有損社會公序良俗和國家誠信的可能性，存在誘人犯罪的可能性，存在致使偵查人員腐化并濫用職權(quán)的可能性等。正是由于其本身的復(fù)雜性，立法上必須將誘惑偵查的適用機關(guān)、程序、范圍等作出明確規(guī)定，而不是單純地以“誘惑”一言蔽之。

(二)根據(jù)前后語境分析，應(yīng)當將但書中的兩項內(nèi)容聯(lián)系起來看作是手段禁忌，目的是為了保持此種偵查措施性質(zhì)不變

第一，分析“由有關(guān)人員隱匿身份實施偵查”，可以認為其中的有關(guān)人員有兩種身份:偵查機關(guān)的偵查人員和偵查機關(guān)控制下的特情、線人等。因此，“不能誘惑他人犯罪”的主體也應(yīng)當是以上兩種人員。當這兩種變換了身份的人員進入到偵查活動中時，在某些情況下，其偵查意圖并不能確定。首先，對于隱蔽身份的秘密偵查，其中一種是臥底偵查，偵查人員通常是有組織犯罪中的一員，為了獲取信任，他極有可能采取誘惑的手段，使他人實施犯罪活動。誘惑偵查一般是針對特定的犯罪嫌疑人，而偵查人員隱蔽身份進行偵查，采取誘惑手段針對的“他人”既可能是犯罪嫌疑人，也可能是犯罪嫌疑人關(guān)系人或第三人。這時的“誘惑”實際上已經(jīng)成為了教唆行為。偵查人員也有兩種身份上的對立，一種是代表偵查機關(guān)的意思表示，是執(zhí)法者的角色;另一種則是激發(fā)鼓動者的角色，它鼓動或激發(fā)受誘人實施犯罪行為，是教唆犯或者從犯的角色。其次，隱蔽身份的線人、耳目，這些人通常是有污點的人員，在幫助偵查機關(guān)收集犯罪信息時難免誘惑他人犯罪，以爭取“戴罪立功”，或者為了提供某種線索獲取報酬而誘惑他人犯罪。這種情況就與偵查機關(guān)懲治犯罪的目的相背離，因此應(yīng)當禁止。

第二，有關(guān)人員隱蔽身份的偵查，一方面有懲治犯罪的功效，另一方面也存在侵犯公民權(quán)利的可能。為了實現(xiàn)價值上的平衡，防止本末倒置的情況，根據(jù)法益原則、比例原則，刑訴法規(guī)定了“不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”。由此看來，手段并非無限制，否則就會走向懲治犯罪的反面。

綜上所述，新刑訴法第151條是對于秘密偵查不完全的規(guī)定，但是它對“隱蔽身份類”偵查予以法律上的肯定，特別是對臥底偵查、線人偵查的合法化，必將更有利于偵查機關(guān)打擊一些重大的、連續(xù)性的、無被害人的犯罪活動。同時但書中“不能誘惑他人犯罪”，筆者更傾向理解為不能采用誘發(fā)犯罪意圖的手段。雖然理論界一般將誘惑偵查分為“犯意誘發(fā)”和“機會提供”兩種類型，但是這樣簡單對應(yīng)不能作為對“機會提供”型的肯定，更談不上是針對誘惑偵查的規(guī)定。誠然，作為秘密偵查中的一種，誘惑偵查擁有一般偵查手段不可替代的功效，然而，如何對其進行法律上的規(guī)制，終究是一個極其復(fù)雜的問題，而不是一個單純的法律問題。

［1］艾 明．秘密偵查制度研究［M］．北京:中國檢察出版社，2006．

［2］黃太云．刑事訴訟法修改釋義［J］．人民檢察，2012(8):38．

［3］吳丹紅，孫孝福．論誘惑偵查［J］．法商研究，2001(4)．